CA Paris, 1re ch. sect. concurrence, 4 juillet 1994, n° ECOC9410131X

Par arrêt du 6 octobre 1992, la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, a cassé l'arrêt rendu le 4 juillet 1990 par la cour de céans, qui avait réformé la décision du Conseil de la concurrence n° 89-D-34 relative à des pratiques d'entente dans le secteur des travaux routiers en réduisant les sanctions prononcées à l'encontre de treize sociétés, qui l'avait annulée à l'égard d'une société et qui avait confirmé cette décision à l'égard de quarante-deux autres sociétés requérantes.

Il est fait référence pour l'exposé des éléments de la cause à cette décision et rappelé seulement que :

- le ministre de l'économie, des finances et de la privatisation, à la suite d'une enquête de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, saisissait le 14 novembre 1986 la Commission de la concurrence de faits pouvant être qualifiés de concertations entre entreprises distinctes, de simulations de concurrence entre entreprises appartenant à un même groupe lors de la passation de marchés locaux de travaux publics routiers et de clauses limitant le jeu de la concurrence dans l'exploitation des centrales d'enrobage ;

- le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes adressait le 30 juillet 1987 au Conseil de la concurrence une saisine complémentaire concernant des faits de même nature ;

- le Conseil de la concurrence a constaté entre entreprises distinctes sur cinquante-quatre marchés de travaux publics, entre entreprises appartenant aux mêmes groupes sur trente-neuf marchés publics, entre associés au sein de centrales communes d'enrobés, l'existence de pratiques qui tombaient sous le coup de l'article 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945 et de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 sans pouvoir bénéficier des dispositions des articles 51 ou 10 de l'un ou l'autre de ces textes ;

- il a enjoint au syndicat professionnel des entrepreneurs de travaux publics et routiers des Landes de s'abstenir de toute action concertée entre ses membres, à dix-sept entreprises, associées dans une ou plusieurs centrales communes d'enrobés, de supprimer, dans les conventions d'exploitation conclues pour chacune de ces centrales, les clauses d'exclusivité d' approvisionnement et celles qui restreignaient la liberté de créer une centrale fixe ou de prendre une participation dans une telle centrale fixe ou d'installer une centrale mobile ;

- il a infligé au syndicat professionnel précité et à soixante et onze entreprises des sanctions pécuniaires d'un montant compris entre 5000 F et 30 MF et ordonné la publication de sa décision aux frais des entreprises sanctionnées.

Par l'arrêt du 4 juillet 1990, la cour de céans, saisie par cinquante-sept entreprises, a, sur le fond, considéré que la preuve était rapportée de la participation de cinquante-cinq d'entre elles à des actions concertées tendant à la répartition des marchés et à la limitation de la concurrence.

La cour d'appel a encore énoncé que les sanctions qu'elle prononçait tenaient compte, au terme d'une analyse multicritère, de la gravité des agissements, telle qu'elle résulte des pratiques constatées et décrites sur chacun des marchés considérés entreprise par entreprise, du dommage causé à l'économie, de la situation financière de chaque entreprise et de la dimension de celle-ci.

Par son arrêt du 6 octobre 1992, la Cour de cassation, statuant sur le pourvoi formé par vingt-trois sociétés, après avoir déclaré non fondés la plupart des moyens de procédure et des moyens critiquant l'existence de pratiques anticoncurrentielles de la part desdites sociétés, a dit que la cour d'appel n'avait pas, en ce qui concernait la détermination du chiffre d'affaires et la fixation du montant des sanctions, donné de base légale à sa décision :

- d'une part, en n'ayant pas recherché si les agences locales des sociétés Malet, Colas Est, Colas Méditerranée, Sacer et BRS disposaient d'une autonomie technique et commerciale permettant de les assimiler à une entreprise pour déterminer le chiffre d'affaires à retenir comme assiette de la sanction ;

- d'autre part, sans avoir précisé les éléments propres à chaque entreprise permettant de déterminer le montant de la sanction en fonction de la dimension et de la situation financière de chacune d'elles, et sans avoir apprécié s'il existait une proportionnalité entre la peine prononcée, la gravité des faits reprochés et l'importance du dommage causé à l'économie.

Elle a, en conséquence, cassé en toutes ses dispositions concernant les sociétés Colas Sud-Ouest, Colas Est, Colas Midi-Méditerranée, SCREG Est, SCREG Sud-Ouest, SCREG Sud-Est, Tracyl, Viafrance, Sacer, BRS, Spada, Jean-Lefebvre, Jean- François, Rougeot, Borie SAE, Moter, Malet, Bisseuil, Gerland, Chapelle et Guintoli, l'arrêt rendu le 4 juillet 1990 et a renvoyé la cause et les parties devant la Cour d'appel de Paris autrement composée.

Le dossier contenant les pièces et documents originaux n'ayant été mis à la disposition des requérantes qu'au début de l'année 1994, le magistrat délégué à la procédure a, par ordonnance du 1er février 1994, ouvert un nouveau délai pour permettre la consultation du dossier et la production de mémoires par les intéressées.

C'est dans ces conditions que l'affaire a été appelée à l'audience de la cour le 5 mai 1994.

Les requérantes au nombre de vingt et une et la Société jurassienne d'entreprise intervenante concluent à l'annulation ou à la réformation de la décision du Conseil de la concurrence.

Elles prétendent pour l'essentiel que l'enquête fondée sur des perquisitions et des saisies irrégulières est nulle, que la procédure suivie comme la décision rendue sont entachées d'irrégularités qui portent atteinte aux droits de la défense, violent le principe du contradictoire, les règles de l'administration de la preuve et de la motivation des décisions.

Elles contestent, à des degrés divers, la participation aux ententes qui leur sont reprochées.

Elles critiquent la décision attaquée d'avoir, pour déterminer l'assiette du chiffre d'affaires, pris en considération :

- le chiffre d'affaires global de l'entreprise et non celui de ses agences autonomes effectivement intervenues sur les marchés concernés ;

- la totalité des activités de l'entreprise et non le secteur d'activité de cette entreprise concerné par le marché litigieux.

Elles émettent des objections relatives aux modalités de calcul du chiffre d'affaires devant être pris en considération pour la fixation du montant maximum, à la gravité relative des faits et au dommage causé à l'économie.

Le ministre de l'économie soutient la validité de l'enquête menée en application de l'article 15 de l'ordonnance n° 45-1484 du 30 juin 1945. Il observe que l'assiette des sanctions doit être déterminée en fonction du chiffre d'affaires réalisé dans le secteur du B.T.P. comme celui des travaux mettant en œuvre des matériels et des techniques voisins, identiques ou complémentaires et des personnels de qualification semblable, que les agences, pour être autonomes, doivent présenter les caractéristiques d'une entreprise distincte. Il signale le dommage causé à l'économie résultant de l'éviction des entreprises petites et moyennes pour ne pas avoir participé aux pratiques concertées, de la répartition des marchés ne permettant pas aux maîtres d'ouvrage d'obtenir le meilleur rapport qualité/prix, de la perturbation du jeu de la concurrence sur le marché des travaux routiers à laquelle ont contribué des entreprises parmi les premières du secteur. Il estime, en procédant à l'examen individuel du cas de chaque entreprise, que les sanctions infligées sont justifiées en réservant cependant le problème de la détermination du chiffre d'affaires de Gerland.

Le Conseil de la concurrence a fait connaître qu'il n'entendait pas user de la faculté, qu'il tient de l'article 9 du décret n° 87-849 du 19 octobre 1987, pour présenter des observations écrites.

Le ministère public a conclu oralement sur l'autonomie des agences, la validité des saisies et s'est prononcé en faveur de la confirmation du principe des sanctions, sous réserve de l'appréciation de leur montant dans le respect de la règle de proportionnalité ;

Sur quoi, LA COUR,

Sur l'irrecevabilité de l'intervention de SJE :

Considérant que SJE fonde la recevabilité de son intervention sur l'article 7 du décret du 19 octobre 1987 qui prévoit qu'une partie en cause devant le Conseil de la concurrence peut se joindre à l'instance devant la cour d'appel lorsque le recours risque d'affecter ses droits et charges ;

Que le défaut de base légale révélé par la cour de cassation affectant la légalité des sanctions prononcées par l'arrêt du 4 juillet 1990, elle conclut à la réformation de la décision du conseil ;

Mais considérant que SJE, qui n'a pas formé de pourvoi en cassation contre l'arrêt du 4 juillet 1990, ne saurait, en se joignant à la présente instance, remettre en cause cette décision qui a force de chose jugée à son égard ;

Que son intervention est irrecevable.

Sur l'application des ordonnances du 30 juin 1945 :

Considérant qu'abrogeant, par son article 1er, l'ordonnance 45-1483 du 30 juin 1945, l'ordonnance du 1er décembre 1986 prévoit, en son article 59, à titre de mesures transitoires, d'une part, que les pouvoirs dévolus au ministre chargé de l'économie, en application des articles 53 et 54 du texte abrogé, sont exercés, à compter de son installation, par le Conseil de la concurrence, d'autre part, que demeurent valables les actes de constatation et de procédure établis conformément aux dispositions de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945, notamment des articles 52 à 55, ainsi qu'à celles de l'ordonnance n° 45-1484 portant la même date ;

Qu'il s'ensuit que les dispositions des ordonnances du 30 juin 1945 restent applicables aux faits antérieurs à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ;

Sur la régularité de la saisine du Conseil de la concurrence :

Considérant que, conformément à l'article 52 de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945, le ministre de l'économie, des finances et de la privatisation a, par lettre du 14 novembre 1986, saisi la Commission de la concurrence du comportement d'entreprises de travaux publics routiers lors de la passation de marchés locaux analysés dans un rapport d'enquête daté du 15 octobre 1986 ; que par l'effet des dispositions transitoires prévues par l'ordonnance du 1er décembre 1986, la procédure a été transférée au Conseil de la concurrence ;

Que, par lettre du 30 juillet 1987 du directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, la saisine initiale a été complétée par les faits constatés dans un rapport établi le 9 juillet 1987, portant sur la situation de la concurrence entre entreprises de travaux publics dans le département des Bouches-du-Rhône ;

Considérant qu'il est vainement soutenu que la seconde saisine est nulle au motif que l'arrêté du 14 avril 1986 avait donné une délégation permanente et générale de signature au directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes et qu'à supposer qu'il fût régulier il n'avait pas conféré au directeur une délégation de pouvoirs ;

Que, si en vertu de l'article de l'ordonnance du 1er décembre 1986, le Conseil peut être saisi par le ministre chargé de l'économie, il n'est pas interdit au ministre de déléguer ses pouvoirs ;

Que la délégation permanente de signature du ministre de l'économie, des finances et de la privatisation donnée par l'arrêté du 14 avril 1986, publié au Journal officiel de la République française du 15 avril 1986, au profit de M. Christian Babusiaux, directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, pour signer tous actes, arrêtés, décisions ou conventions à l'exclusion des décrets, permet au délégataire de prendre au nom du ministre les décisions qui, dans la limite de ses attributions, relèvent de la compétence de ce ministre, sans que cette délégation implique l'abandon par le ministre de la possibilité d'exercer personnellement ses pouvoirs ; que la suite à donner à un rapport administratif d'enquête sur la situation de la concurrence entre les entreprises de travaux publics dans les Bouches-du-Rhône entrait dans les attributions de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes définies par le décret n° 85-1152 du 5 novembre 1985.

Sur la nullité de l'enquête administrative :

Considérant que les requérantes soutiennent que les documents sur lesquels ont été fondés les griefs retenus à leur encontre ont été saisis au cours de perquisitions faites en application de l'article 16, alinéa 2, de l'ordonnance n° 45-1484 du 30 juin 1945 ;

Que, selon elles, cette disposition qui donne le droit aux enquêteurs de procéder à des perquisitions sans autorisation judiciaire est contraire à l'article 66 de la Constitution et à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

Mais considérant que l'enquête administrative a été diligentée en application de l'article 15 de l'ordonnance précitée ;

Qu'en vertu de cette disposition les agents de contrôle sont autorisés à se faire communiquer en quelque main qu'ils se trouvent et à saisir les documents de toute nature propres à faciliter l'accomplissement de leur mission ;

Qu'ils ont un droit général de communication de documents renforcé par un pouvoir de saisie ;

Qu'aucune perquisition n'ayant eu lieu au cours de l'enquête administrative, les entreprises concernées par l'enquête ne sont pas fondées à invoquer une atteinte à la vie privée ou au domicile en violation de l'article 8 de la convention ou d'un principe constitutionnel ;

Considérant qu'il n'est pas démontré que le déroulement de l'enquête ait donné lieu à des incidents relatifs à des refus de communication de documents et à des contraintes exercées par la menace de sanctions ;

Que l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme n'est pas applicable ;

Considérant que les enquêteurs ont exercé leurs pouvoirs pour rechercher les indices d'ententes concernant des marchés publics déterminés et ont été amenés à découvrir de nouveaux indices d'entente concernant d'autres marchés auxquels se sont normalement étendues leurs investigations entrant dans leur mission générale d'enquête ;

Que l'enquête prescrite initialement comme devant porter sur les marchés du bâtiment et des travaux publics a été ensuite centrée sur le secteur des travaux routiers qui a inclus les travaux d'aménagement du port de Carry-le-Rouet auxquels ont participé des entreprises du bâtiment et des travaux publics dont certaines étaient spécialisées dans les travaux routiers ;

Considérant que les saisies en cours d'enquête, régies par l'article 15 de l'ordonnance n° 45-1484 du 30 juin 1945, ont donné lieu à l'établissement de procès-verbaux dont les rédacteurs ont donné leur identité, indiqué leur appartenance à un service d'enquête rattaché à la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, défini l'objet de l'enquête par référence à l'article 15 de l'ordonnance ;

Qu'ils ont suivi les prescriptions de l'ordonnance en matière d'enquête administrative dont l'objet n'avait pas à être précisé ni préfixé autrement que par référence à l'article les habilitant à faire des investigations ;

Que les agents qui n'étaient tenus ni de respecter les obligations de l'article 7 de l'ordonnance précitée applicable aux procès-verbaux de constatation des infractions, ni de dresser l'inventaire des documents saisis ont valablement établi les procès-verbaux de saisie en identifiant, parfois, les documents saisis par des numéros sans omettre, cependant, d'indiquer la provenance et ont donné un relevé suffisamment détaillé de ces documents dont l'origine est licite ; que l'absence de quelques paraphes ne remet pas en cause la validité de ces actes dûment signés par leur rédacteur et le responsable présent de l'entreprise ;

Considérant que rien ne s'opposait à ce que les agents de contrôle annexent à leurs rapports d'enquête, outre les procès-verbaux d'audition des responsables d'entreprise, des documents sociaux tels que statuts ou conventions d'exploitation émanant des entreprises concernées par l'enquête et recueillis par leurs soins dans l'exercice de leur droit de communication ;

Que parmi ces documents, dont la provenance ne peut être mise en doute, le rapporteur n'a pris en compte que les conventions d'exploitation qu'il a, dans certains cas, recueillies lui-même ;

Que, d'ailleurs, Colas Est n'est pas admise à critiquer les conditions dans lesquelles ont été jointes à des rapports d'enquête des pièces qui ne la concernent pas ;

Considérant que, jouissant d'un large pouvoir de consultation auprès des administrations, les enquêteurs étaient en droit de se faire communiquer tous les documents ou renseignements relatifs aux appels d'offres afin de les verser au dossier ou de les mentionner dans leurs rapports d'enquête sans être tenus de dresser un procès-verbal d'enquête ou d'inventaire, l'origine et l'authenticité de ces renseignements ou documents étant aisément vérifiables et non contestées, peu important que les actes contiennent des irrégularités formelles sans influence pour apprécier l'existence d'une entente et que, dans quelques cas, seules des copies certifiées conformes à l'original de procès-verbaux d'ouverture de plis aient été communiquées ;

Sur la nullité de la procédure du Conseil de la concurrence :

Considérant que le ministre chargé de l'économie et son délégataire ont pu réunir dans un même dossier, pour en saisir le conseil, des pratiques constatées sur différents marchés de travaux publics, bien que tous ne se rapportent pas spécifiquement à l'aménagement des routes, dès lors que chacun d'eux suppose la mise en œuvre, pour partie au moins, de techniques, de matériels et de qualifications de même nature et qu' ils ont été exécutés par les mêmes entreprises ;

Considérant que le rapporteur s'est attaché à analyser le comportement individuel des entreprises en cause, à l'occasion de chacun des marchés de travaux publics concernés, en examinant les pièces relatives à chacun d'eux et les explications fournies par les responsables des entreprises impliquées; qu'il ne saurait par conséquent être prétendu que la multiplicité et la variété des faits soumis au conseil constituent un amalgame contraire aux garanties de la défense, dès lors que chacune des parties était en mesure de discerner précisément, autant dans la notification des griefs que dans le rapport, les pratiques retenues contre elles et les éléments de preuve qui les caractérisent pour faire valoir utilement leurs moyens de défense ;

Considérant qu'aucune des règles qui régissent les enquêtes ne fait obligation aux agents qui y procèdent ou au rapporteur du conseil de confronter les responsables d'entreprises impliquées avec les auteurs de déclarations qui les mettent en cause ou de les interroger sur les pièces appréhendées chez des tiers ;

Qu'il ne peut en être tiré ni violation du principe du contradictoire ni atteinte aux droits de la défense, dès lors que les observations des entreprises concernées ont été recueillies en temps utile, après communication de l'ensemble du dossier, lors de la notification des griefs, conformément aux dispositions des articles 18 et 21 de l'ordonnance de 1er décembre 1986 ;

Considérant qu'il n'est pas démontré en quoi le temps qui s'est écouté entre les auditions et saisies effectuées au cours de l'enquête et la notification des griefs, au demeurant justifié par l'ampleur et la complexité des pratiques incriminées, aurait porté atteinte aux droits des parties ;

Considérant que les inexactitudes d'adresse et de dénomination alléguées par Chapelle ne lui ont pas causé de préjudice puisqu'elles n'ont entraîné aucune confusion sur l'identité de l'entreprise visée, celle-ci ne contestant pas avoir été destinataire de la notification des griefs et y avoir répondu ainsi que de la décision qu'elle a frappé de recours ;

Considérant qu'en application de l'article 21, alinéa 2, de l'ordonnance du 1er décembre 1986, le rapport a par lettre du 2 juin 1989 été transmis au ministre de l'équipement, du logement, des transports et de la marine, lequel, après l'expiration du délai de deux mois qui lui était imparti, a adressé au Conseil de la concurrence un mémoire qui lui a été retourné le 21 août 1989 par le rapporteur général suppléant ;

Que les obligations relatives à la communication aux ministres intéressés ont été respectées ;

Considérant que les parties ont disposé, par application de l'article 21 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, d'un délai de quinze jours pour prendre connaissance des observations du commissaire du Gouvernement déposées par écrit pour cette occasion, comprenant ses propositions de sanctions pécuniaires et les critères selon lesquels il les avait établies, de sorte qu'elles ont pu préparer les réponses pouvant y être apportées ;

Que le caractère contradictoire des débats a été respecté ;

Considérant que la séance du conseil s'est tenue les 24 et 25 octobre 1989; que la mention finale de la décision indique que le délibéré a eu lieu à l'occasion de cette séance, sans qu'il puisse être déduit de la formule employée que le délibéré n'a pas eu lieu après clôture des débats ;

Qu'en outre, la procédure écrite permettant de mettre à la disposition des membres du conseil l'entier dossier avant la séance, aucun moyen ne peut être déduit de la brièveté du délibéré pour en affirmer l'irrégularité ;

Sur le fond :

Considérant que les pratiques relevées au cours de l'enquête dans le secteur des travaux publics routiers ont eu lieu entre entreprises économiquement et juridiquement distinctes, entre celles appartenant à un même groupe et entre celles qui sont associées dans des centrales communes d'enrobés ;

Que seules sont citées ci-après les entreprises concernées par les pratiques dans la présente instance ;

I - Sur les pratiques concernant des entreprises distinctes :

1 - Dans les départements de l'Est :

Considérant que l'enquête a permis la saisie, au siège commun de SNEL et SCREG Est, de tableaux portant la date de réunions tenues entre entreprises de travaux publics et mentionnant, au regard des appels d'offres à venir, la liste des entreprises y répondant habituellement dans la région et sur laquelle, le plus souvent, les futurs adjudicataires sont désignés par des signes conventionnels ;

Qu'ont également été appréhendés, au siège de Tracyl, dans un dossier " affaires à l'étude ", soixante-dix-huit tableaux établis de la main de M. Delaporte, cadre de cette entreprise, comportant semaine par semaine, du 2 janvier au 21 novembre 1985, la liste des avis d'appels d'offres publiés et portant au dos, dans certains cas, le nom de l'entreprise bénéficiaire du marché ainsi que des mentions faisant apparaître, explicitement ou implicitement, l'existence de concertations préalables à l'établissement des offres de soumission ;

Considérant que ces éléments de preuve qui se recoupent entre eux, corroborés par d'autres pièces, notamment un cahier de messages téléphoniques tenu par M. Bourrouet, directeur général de l'entreprise ERM et par les auditions de MM. Vermeulen, directeur général de Tracyl, et Becker, directeur de SNEL, comparés aux offres déposées, démontrent que les entreprises ci-dessous nommées se sont concertées entre elles ou avec d'autres pour préparer le dépôt de soumissions de couverture ou échanger des informations sur les prix à soumettre au sujet des marchés suivants :

Colas Est et Tracyl pour :

- l'appel d'offres du 8 février 1985 (ZAC de la Fleuriée, à Saint-Apollinaire) ;

- l'appel d'offres du 24 juin 1985 (CD 22 E, à Gevrolles) ;

- l'appel d'offres du 9 juillet 1985 (chaussées de Saint-Apollinaire) ;

- l'appel d'offres du 22 juillet 1985 (CD 22, à Chambrain) ;

- l'appel d'offres du 9 septembre 1985 (réfection du pont des Gueux) ;

- l'appel d'offres du 16 septembre 1985 (CD 954, à Venarey-les-Laumes et Alise-Sainte-Reine) ;

Colas Est, EJL, Rougeot et Viafrance pour l'appel d'offres du 25 mars 1985 (CD 996, à Leuglay) ;

EJL, Rougeot, Tracyl et Viafrance pour l'appel d'offres du 18 février 1985 (CD 968, à Brazay-en-Plaine), les deux mentions concernant Rougeot, portées sur les tableaux saisis ayant été exactement appréciées par le conseil ;

EJL et Tracyl pour :

- l'appel d'offres restreint du 28 février 1985 (CD 103, à Lentilly) ;

- l'appel d'offres restreint du 25 mars 1985 (CD 965, à Courban) ;

- l'appel d'offres restreint du 29 juillet 1985 (carrefour de la RN 10 et du CD 110, à Pluvet);

- l'appel d'offres du 16 septembre 1985 (CD 968/CD 108, à Ouges) ;

Gerland et Tracyl pour l'appel d'offres restreint du 29 juillet 1985 (RN 79 Sainte-Cécile-Mâcon, section Bois Clair-Prisse) ;

Sacer et Tracyl pour l'appel d'offres du 19 août 1985 (CD 20B, à Auxonne);

Viafrance et Tracyl pour :

- l'appel, d'offres du 18 février 1985 (CD 10, à Précy-sous-Tyl) ;

- l'appel d'offres du 29 juillet 1985 (CD 18, à Bezaune et Bligny-lès-Beaune), plusieurs indices ayant été réunis pour démontrer l'échange préalable d'informations, contrairement à ce que prétend Viafrance ;

- l'appel d'offres restreint du 26 août 1985 (CD 122 et 122 E à Couchey et Fixin), étant démontré que Viafrance a procédé à un échange préalable d'informations sans qu'il soit nécessaire d'établir qu'elle a voulu s'entendre avec Poillot pour soumissionner conjointement ;

- l'appel d'offres du 27 septembre 1985 (Sivom de Beaune, VC à Ebaty et Mercueil) ;

Viafrance pour :

- l'appel d'offres du 10 juin 1985 (CD 970, à Eguilly, Bellenot-sous-Pouilly et Pouilly-en-Auxois) ;

- l'appel d'offres du 30 août 1985 (Socoram de Perrigny-lès-Dijon) ;

Tracyl pour :

- l'appel d'offres du 28 février 1985 (CD 110 E et 34, à Lechatelet, Labruyère et Pagny-La-Ville);

- l'appel d'offres restreint du 28 février 1985 (CD 954, à Corrombles, Torcy et Pouligny);

- l'appel d'offres du 25 mars 1985 (CD 960, à Orgeux);

- l'appel d'offres du 4 avril 1985 (CD 905, à Cerisiers et Vaudeurs);

- l'appel d'offres du 22 avril 1985 (CD 102, à Marcenay);

- l'appel d'offres du 6 mai 1985 (CD 107, à Chevigny-Saint-Sauveur) ;

- l'appel d'offres du 25 juin 1985 (VRD du lotissement de Champ-Nagars, à Sainte-Colombe);

- l'appel d'offres du 19 août 1985 (CD 24, à Saint-Symphorien, Maison-Dieu) ;

- l'appel d'offres du 17 septembre 1985 (CD 905, à Perrigny, Yonne) même si, à la suite de l'erreur de localisation de cette commune, le procès-verbal de l'ouverture des plis n'a pas été joint au dossier ;

Chapelle pour l'appel d'offres du 8 juillet 1985 (VRD de la ZAC de Saugeraies, à Mâcon) ;

Considérant qu'ont été saisis au siège de SJE des notes manuscrites et des doubles de soumission qui une fois analysés et rapprochés des résultats des appels d'offres correspondants, font apparaître que les entreprises ci-dessous visées entre elles ou avec d'autres ont échangé, préalablement au dépôt des plis, des informations sur le prix proposé concernant tes marchés suivants :

Colas Est et Sacer pour le marché négocié du 18 avril 1983 (enduits superficiels de la ville de Dole) ;

Colas Est, Sacer et Gerland pour le marché négocié à commandes du 26 juin 1985 (fourniture d'émulsion de bitume pour les routes du Jura) ;

Considérant qu'il résulte des termes d'une convention découverte au siège de SNEL, rapprochée d'un document manuscrit saisi au même endroit, des déclarations de M. Becker, directeur de cette société, d'une note trouvée au siège de Colas Est, que les entreprises Colas Est, EJL, Screg-Est, SNEL et Viafrance se sont concertées préalablement à la remise des soumissions en vue de se répartir les quantités de graves laitiers à fournir, dans le cadre d'un appel d'offres restreint du 1er février 1985 organisé pour la fourniture de ces matériaux ;

Que, loin de constituer une bonne entente conduisant à un abaissement du prix de revient, comme le soutient Colas Est, cette concertation a fait que le marché a été adjugé à un prix supérieur à l'estimation de l'administration ;

Considérant qu'un tableau appréhendé dans les locaux de Colas Est, comprenant quinze colonnes de prix, émanant d'autant d'entreprises différentes, accolées à un devis estimatif concernant un appel d'offres restreint du 8 juillet 1985 (CD 973, réparation du pont de la Saône entre Seurre et Pouilly-sur-Saône), comparé aux offres effectivement déposées, apporte, en dépit de la contestation des entreprises concernées sur l'interprétation de ce document, la preuve d'une concertation entre les entreprises BRS, Colas Est, EJL, Gerland, Screg Est et Viafrance aux fins d'organiser le dépôt de soumissions de couverture; que les détails de prix de Viafrance et de BRS, n'y figurent pas car ils devaient être fournis par EJL dont les initiales J.L. figurent au bas des colonnes réservées à ces deux sociétés ;

Considérant que les déclarations respectives de MM. Lapierre, directeur de la société Thivent, Vermeulen, directeur de Tracyl, et Beraudon, directeur commercial de Revillon, confirmées par les offres produites, révèlent que Chapelle, Tracyl et Viafrance dont les échanges d'informations ne s'expliquent pas par la conclusion d'un contrat de sous-traitance après l'adjudication, ont, avec d'autres, arrêté de concert leurs prix de soumission concernant l'appel d'offres restreint du 3 février 1984 (renforcement de la RN 6 entre Tournus et Mâcon) ;

2° Dans certains départements du Sud-Ouest :

Considérant que les documents découverts au siège de FRTP, SESO et Sacer comprenant, notamment, des détails estimatifs d'offres ainsi que des tableaux comparatifs de prix intéressant diverses entreprises, corroborés par les déclarations de M. Baudoux, chef de centre de FRTP, et par les résultats des appels d'offres concernés, interprétés les uns par rapport aux autres, démontrent l'existence, en vue d'organiser le dépôt de soumissions de couverture, de concertations préalables à la remise des plis auxquelles ont, avec d'autres, pris part les entreprises ci-dessous énumérées :

Bisseuil, pour l'appel d'offres restreint du 1er juillet 1985 (aménagement de la RN 20, déviation de Pamiers) ;

Moter et Viafrance, pour l'appel d'offres du 21 octobre 1985 (construction et reprofilage des CD 321, 932 et 35) ;

SCREG Sud-Ouest, EJL, Viafrance et Sacer, pour l'appel d'offres restreint du 13 mai 1985 (enduits superficiels du CD 932) ;

Colas Méditerranée et Sacer, pour l'appel d'offres du 7 août 1985 (carrefour RN 17/CD 6, à Cazères) ;

SCREG Sud-Ouest, Viafrance et Sacer, pour l'appel d'offres du 8 novembre 1985 (Sivu de Parentis-en-Born) ;

Que Sacer qui s'est expressément référée à ses mémoires déposés dans son précédent recours dans lesquels elle indiquait ne pas contester l'administration de la preuve de la concertation, à propos de l'appel d'offres du 13 mai 1985, ou s'en rapporter à justice après avoir relevé les éléments de concordance et de discordance entre les indices réunis et les offres remises, à propos de l'appel d'offres du 8 novembre 1985, ne saurait de façon contradictoire, dans des conclusions ultimes, mettre en doute les conditions dans lesquelles la preuve a été administrée; qu'en ce qui concerne l'appel d'offres du 13 mai 1985, il convient de rappeler que les résultats de l'offre ont été présentés sous forme de colonne d'un tableau dans le rapport Bourhis; qu'en ce qui concerne l'appel d'offres du 8 novembre 1985, les documents officiels relatifs au marché figurent en annexe à la lettre de la direction départementale de l'équipement des Landes adressée au rapporteur ;

3° Dans le département des Bouches-du-Rhône :

Considérant qu'il résulte des mentions d'un cahier découvert au siège de l'entreprise Adam et de celles des feuillets d'un classeur appréhendé au siège de l'entreprise Chagnaud, confrontées au procès-verbal d'ouverture des plis du 3 août 1984, que les entreprises Spada, EJL, Guintoli, Borie SAE ont ensemble et avec d'autres entreprises organisé le dépôt d'offres de couverture concernant le marché de travaux de protection et d'aménagement du port de Carry-le-Rouet ;

Que cette première consultation ayant été infructueuse, un second appel d'offres restreint a été lancé, à l'occasion duquel, ainsi que l'établissent les documents précités, comparés au procès-verbal d'ouverture des plis du 12 septembre 1984, que la concertation s'est poursuivie aux mêmes fins avec la participation de Borie, Spada, EJL et Guintoli qui ne s'est pas bornée comme elle le prétend à rechercher un groupement avec Chagnaud convaincue à son tour de s'être concertée et définitivement sanctionnée ;

Que, si le marché a été signalé à Borie par sa filiale Adam, il n'en demeure pas moins qu'Adam a mené les pourparlers au nom et pour le compte de sa société mère qui a elle-même échangé des prix avec Spada et emporté le marché groupée avec Asstech ;

Considérant que les notes manuscrites saisies dans les locaux de l'agence Viafrance, à Aix-les-Milles, analysées au regard des offres déposées, établissent que Viafrance a participé à une entente sur les prix fournis à propos de l'appel d'offres restreint du 19 novembre 1984 (parking public de la ZAC du Bouffan, à Aix-en-Provence) ;

Considérant qu'en se fondant sur les pièces d'un dossier appréhendé au siège de l'entreprise Sogev, éclairées par les déclarations de M. Frances, directeur de cette société, et comparées au résultat du premier appel d'offres du 18 juin 1985 (aménagement d'aires sportives au CES Georges-Brassens, à Bouc-Bel-Air), il est établi qu'entre autres, EJL, Gerland, Malet et Viafrance ont organisé le dépôt de soumissions de couverture ;

Considérant que les documents conservés par une agence de la société Malet et par la société Roussel, explicités par l'audition de M. Beccarel, conducteur de travaux dans cette dernière entreprise, et comparés aux résultats de la consultation, démontrent que ces deux entreprises se sont concertées sur l'attribution du marché ayant fait l'objet de l'appel d'offres restreint du 30 septembre 1985 (recalibrage du CD 60 A);

Considérant que le dossier appréhendé chez Viafrance et comprenant plusieurs documents qui par leur contenu et leur rapprochement montrent à l'évidence que :

Viafrance, Gerland, EJL, SCREG Sud-Est, Sacer, Colas Méditerranée et Jean François se sont concertées en vue de se répartir à l'avance les lots du marché triennal des Bouches-du-Rhône du 22 février 1985 concernant la fourniture d'enrobés ;

Les mêmes entreprises avec d'autres se sont concertées aux mêmes fins pour l'attribution des lots du marché triennal du 4 avril 1985 concernant la fourniture d'enduits ;

II - Sur les pratiques d'entreprises appartenant au même groupe :

1 - Dans le département des Landes, entre Colas Sud-Ouest et FRTP :

Considérant qu'il résulte des éléments de l'enquête que FRTP a, sur les marchés ci-après énumérés, soumissionné, concurremment avec Colas Sud-Ouest dont elle est la filiale et à l'égard de laquelle elle ne disposait, jusqu'au mois de juillet 1985, d'aucune autonomie technique et commerciale :

- appel d'offres du 25 avril 1984 relatif aux enduits des CD 652 et 33;

- appel d'offres du 23 juillet 1984 relatif à la RN 124 entre Saint-Jours-de-Marenne et Saint-Paul-lès-Dax;

- appel d'offres du 11 septembre 1984 relatif au doublement de la RN 124.

Considérant que les réserves émises par Colas Sud-Ouest, au sujet de la dépendance de sa filiale à son égard, sont démenties par les déclarations de M. Baudoux, responsable de FRTP selon lesquelles cette société ne fonctionnait que comme une agence de Colas Sud-Ouest et celles de M. Lafond, chargé d'études dans cette société, qui admet que, jusqu'au mois de juillet 1985, la société mère a effectué toutes les études de prix pour le compte de sa filiale.

2 - Dans le département de la Gironde, entre SCREG Sud-Ouest, sa filiale Spaso et Colas Sud-Ouest :

Considérant qu'il est également constant que SCREG Sud-Ouest a, en 1985, soumissionné à quinze appels d'offres, publics ou privés, pour son compte et celui de Spaso sa filiale à 90 p. 100 puis à 100 p. 100 lorsqu'elle l'a absorbée selon le régime simplifié en faisant rétroagir cette absorption au 1er janvier 1985 pour se conformer à une intégration déjà réalisée dans les faits par l'identité de direction, la réunion des sièges sociaux et des personnels;

Considérant qu'il est, en outre, démontré à l'aide des détails estimatifs saisis chez Spaso et des déclarations de MM. Baudoux et Lafond que Colas Sud-Ouest, dont la société mère Colas était à l'époque des faits, selon l'organigramme fourni par ses soins, détenue majoritairement par SCREG par l'intermédiaire de SLTP, a établi les offres de Spaso en ce qui concerne les marchés :

- d'appel d'offres du 20 janvier 1984 relatif à des travaux dans les communes de Dos, Mios et Teich;

- d'appel d'offres du 27, août 1984, relatif au CD 211;

- d'appel d'offres du 18 septembre 1984, relatif à la RN 9.

3 - Dans le département de la Côte-d'Or, entre SCREG Est et sa filiale SNEL :

Considérant qu'il est avéré qu'avec SNEL, qu'elle a créée après le rachat, au mois de janvier 1984, des actifs de l'entreprise Lahaye, SCREG Est a soumissionné de façon distincte " pour des raisons commerciales " selon ses dires :

- à l'appel d'offres du 9 avril 1984, relatif à la fourniture d'enrobés dans le canton de Fontaine-lès-Dijon pour l'année 1984 ;

- à l'appel d'offres du 15 novembre 1984, relatif aux travaux de voirie de Beaumont-sur-Vingeanne ;

Qu'elle a soumissionné conjointement avec elle sur deux autres marchés :

- l'appel d'offres du 6 février 1984, relatif au CD 107 ;

- l'appel d'offres du 1er février 1985 relatif à la fourniture de graves-laitiers visé ci-dessus.

4- Dans le département du Jura, entre Colas Est, Sacer, SCREG Est et leur filiale commune, SJE :

Considérant que l'enquête a montré que Colas Est et Sacer, qui, de 1973 à 1984, ont été unies au sein d'une société en participation, ont concouru de manière distincte, à partir d'offres établies par l'une d'elles, lors d'un marché négocié du 18 avril 1983, concernant les fournitures d'enduits superficiels à la ville de Dole;

Considérant que Colas Est, Sacer et SCREG Est, bien qu'ayant constitué par la fusion de leurs agences locales la société SJE, ont néanmoins persisté à soumissionner de manière apparemment concurrente sur les marchés suivants :

- appel d'offres du mois de mars 1984, concernant les travaux dans la localité des Rousses ;

- appel d'offres du 21 juillet 1984, concernant la remise en état de voiries à Saint-Claude;

- appel d'offres du 11 février 1985, concernant la rectification d'un carrefour, à Lons-le-Saunier

- appel d'offres du 24 mai 1985, concernant le goudronnage de voiries, à Moirans-en-Montagne.

5 - Dans le département du Doubs, entre Colas Est, SCREG Est et leur filiale commune STD :

Considérant qu'il est constant que Colas Est et SCREG Est, déjà unies depuis le 1er janvier 1984 dans une société en participation et qui ont ensemble créé, le 28 février 1985, la STD, ont déposé des offres distinctes mais établies conjointement à l'occasion des marchés suivants:

- l'appel d'offres du 15 mai 1984, concernant l'aménagement du CD 437 B entre Fesseliers et Goumois;

- l'appel d'offres du 15 mai 1984, concernant l'aménagement d'un carrefour, à Indevillers;

- l'appel d'offres du 25 mai 1984, concernant l'aménagement du CD 437 A, à Maïche;

- l'appel d'offres du 22 juin 1984, concernant l'aménagement du CD 139, à Bonnevaux;

- l'appel d'offres du 14 mai 1984, concernant l'aménagement du CD 31, à Pierrefontaine-les-Varans.

6° Dans le département de Saône-et-Loire, entre Viafrance et Tracyl :

Considérant que si Viafrance et Tracyl ont concouru de manière indépendante sur de nombreux marchés, il est établi que, sur l'un d'entre eux dont Tracyl a été adjudicataire et qui a ensuite été divisé en trois parties par la direction départementale de l'équipement, Tracyl a dressé pour son compte et celui des entreprises Viafrance, sa société mère, et Morvan Enrobés, sa filiale, les devis remis par chacune d'elles à l'administration ;

Qu'il importe peu que la division du marché ait été imposée par l'administration de l'équipement après son adjudication, dès lors que, dans la dernière phase de l'attribution des travaux, les trois sociétés concernées ont simulé le jeu d'une concurrence.

7 - Dans le département de la Nièvre, entre EJL, SCR et Colas Sud-Ouest, au sein du Groupement d'enrobage du Nivernais (GEN) :

Considérant que les deux membres initiaux du groupement, SCR et EJL, ont, en 1978, fait entrer la SA Colas dans leur groupement, seul offreur d'enrobés dans le département ;

Que c'est en réalité sa filiale à 100 p. 100 Colas Sud-Ouest qui a traité les travaux d'enrobage dans le département de la Nièvre; qu'elle est nommément désignée " Colas Sud-Ouest Nevers " dans l'appel d'offres concernant le reprofilage de la RN 151; qu'elle apparaît sous la rubrique des entreprises nivernaises sur les tableaux statistiques établis par la direction départementale de l'équipement et sous le seul nom Colas dans d'autres appels d'offres concernant des travaux dans le département lorsqu'elle est groupée avec SCR et EJL ;

Que Colas Sud-Ouest qui dans ses observations sur la notification des griefs a reconnu être associée du GEN et les deux autres membres de ce groupement se sont, depuis 1984, individuellement portés candidats sur des appels d'offres de travaux routiers, comprenant ou non des fournitures d'enrobés puis, l'une d'elles étant adjudicataire, ont ensuite systématiquement déposé des offres conjointes établies en commun sans pour autant toujours réaliser ensemble les travaux ;

Que les arguments visant à contester le caractère systématique des pratiques, leur effet anticoncurrentiel et à souligner qu'elles ont été déterminées par le comportement du donneur d'ordre n'écartent pas le grief selon lequel lesdites entreprises se sont concertées pour adopter une attitude commune à l'égard du maître de l'ouvrage et ont par ce procédé effectivement limité la concurrence sur les marchés de travaux routiers dans le département ;

III - Sur les centrales communes d'enrobés :

Considérant que l'examen des actes constitutifs des centrales communes d'enrobés, pour les groupements et sociétés ci-dessous visés, a révélé l'existence, sous des formes et selon des modalités différentes :

- de clauses aux termes desquelles les associés s'engagent à ne s'approvisionner qu'auprès de la centrale commune pour les travaux réalisés dans une zone convenue;

- de clauses d'interdiction de créer ou de participer à la création ou l'installation d' unités de production fixes ou mobiles d'enrobés sur le même territoire ;

- et dans un contrat, une clause d'interdiction de revendre, à des sociétés extérieures au groupe, des enrobés provenant d'autres centrales;

Que ces clauses, dont l'enquête a, dans certains cas, montré l'application concrète, figurent dans les conventions d'exploitation de :

Adour Enrobés, conclue entre SCREG Sud-Ouest, Routière Colas, Sacer et Lafitte;

Béarn Enrobés, conclue entre SCREG Sud-Ouest, Routière Colas et Sacer;

33 000 Enrobés, conclue entre SCREG Sud-Ouest, Routière Colas, Sacer, Labro, STR, FRTP, Cregut et Sattanino;

Aquitaine de Matériaux enrobés, conclue entre SCREG Sud-Ouest et Routière Colas;

Bordelaise de Matériaux enrobés, conclue entre SCREG Sud-Ouest et Routière Colas;

Dijon Enrobés, conclue entre Routière Colas, EJL et Viafrance;

Groupement d'enrobage du Nivernais (GEN), conclue entre EJL, SA Colas et SCR;

Provence Enrobés, conclue entre Routière Colas, SCREG Sud-Est, Gerland, EJL et Sacer;

Aubagne Enrobés, conclue entre Gerland, Routière Colas, SCREG Sud-Est, Sacer, EJL, Mino et Cochery-Bourdin & Chausse;

Bitumix, conclue entre Gravignard, SCR, Cregut, Allier et Viafrance;

Considérant que Colas Est et Colas Méditerranée, bien qu'elles n'aient pas été les signataires de la convention d'exploitation, ne contestent pas avoir été en réalité les associées des centrales communes d'enrobés et mis en œuvre les conventions d'exploitation de Dijon Enrobés pour la première, d'Aubagne Enrobés et de Provence Enrobés pour la seconde;

Que si Colas Sud-Ouest dénie toute participation aux centrales d'enrobés au motif que la Routière Colas ou la SA Colas ont signé les conventions d'exploitation, il convient de rappeler qu'elle s'est reconnue associée du GEN et que les comptes rendus de réunions et la correspondance échangée dont le rapport fait état montrent qu'elle a agi comme associée des centrales d'Adour Enrobés, Béarn Enrobés et 33 000 Enrobés, intervenant dans la mise en œuvre des conventions d'exploitation de ces trois centrales;

Considérant qu'après l'examen de chaque pratique litigieuse, au regard des documents saisis, des auditions recueillies, des observations faites par les parties et la discussion des éléments de preuve contestés, les faits ont été qualifiés et imputés à chacune des entreprises en cause;

Que les règles de preuve prescrites par les articles 1353 du Code civil et 9 du nouveau Code de procédure civile ont été respectées;

Que, pour chaque marché examiné, la démonstration repose soit sur des documents se suffisant en eux-mêmes, soit sur des auditions des responsables et cadres des entreprises en cause, soit sur des indices graves, précis et concordants ou sur la combinaison des trois éléments;

Qu'en outre les règles susvisées n'empêchent pas que puissent être utilisés, à titre de preuve contre une entreprise, dans les limites des conditions ci-dessus rappelées, des documents saisis chez des tiers, quelle que soit leur nature et même s'ils n'émanent pas d'elle-même;

Considérant que l'antériorité des concertations, par rapport au dépôt des offres, résulte soit de la date portée sur le document, soit d'autres mentions figurant sur celui-ci, soit de leur rapprochement avec des éléments externes et en particulier avec les résultats des appels d'offres;

Considérant que, par des motifs suffisants, le conseil a retenu l'existence de pratiques concertées;

Considérant qu'il est ainsi démontré que, dans les conditions ci-dessus décrites, les entreprises en cause, en échangeant des renseignements sur l'identité, le nombre et la détermination des entreprises répondant à la consultation et les prix proposés, ont convenu de coordonner leurs soumissions afin de désigner entre elles la moins disante, toutes les autres déposant des offres illusoires, dites "de couverture", et que, par ces moyens, elles ont lié des ententes ayant pour objet ou pour effet, en limitant l'indépendance des offres, d'empêcher ou de fausser le jeu de la concurrence que les règles des marchés publics visent à assurer;

Considérant que, si la mutuelle concession d'avantages entre dans la logique des ententes sur les marchés de travaux publics, la preuve de ces pratiques n'exige pas pour autant la démonstration de la réciprocité des offres de couverture dès lors que les investigations de l'administration n'ont pu porter sur l'ensemble du secteur et que les contreparties accordées, par nature occultes, peuvent emprunter de multiples formes;

Considérant que certaines entreprises impliquées prétendent que les contacts préalables, dont elles ne contestent pas la réalité, étaient destinés soit à constituer des groupements d'entreprises soumissionnaires, soit à connaître le prix des matériaux ou de services qu'en raison de la localisation des marchés certaines d'entre elles étaient les seules à pouvoir fournir;

Considérant que ces affirmations sont contredites par les éléments du dossier d'où se déduit l'objet anticoncurrentiel du rapprochement;

Considérant qu'il est encore allégué que des entreprises ont consulté leurs concurrentes sur le niveau de leurs prix de soumission afin de déposer des offres de principe dites "carte de visite", au-dessus de la moyenne des estimations, leur permettant de se faire connaître du maître de l'ouvrage, sans chercher à obtenir le marché;

Mais considérant que ces pratiques, aussi fréquentes soient-elles et provoquées par le comportement des donneurs d'ordre publics quant à l'exigence d'une participation habituelle des entreprises intéressées à leurs appels d'offres, ne peuvent être tenues pour licites dès lors que, par les échanges d'informations sur les prix, elles trompent les maîtres de l'ouvrage sur la réalité de la concurrence;

Considérant qu'il ne peut être utilement invoqué, pour réfuter l'effet anticoncurrentiel d'une entente, que l'entreprise impliquée n'a finalement pas déposé d'offres, qu'elle n'a pas été attributaire du marché ou que la consultation a été infructueuse, puisque de telles circonstances, qui ne sont pas de nature à écarter l'objet anticoncurrentiel de la concertation, peuvent précisément en être l'effet;

Considérant qu'il ne peut davantage être soutenu, pour contester l'atteinte portée à la concurrence par la pratique incriminée ou en nier l'effet sensible, que l'adjudication a été faite à un coût inférieur à l'estimation du maître de l'ouvrage, alors que, quel que soit le résultat de la consultation, le cours a nécessairement été faussé;

Considérant que, selon les modalités ci-dessus rapportées, ont été constatées dans les départements du Sud-Ouest, de Bourgogne et de l'Est, des pratiques d'entente entre entreprises appartenant à un même groupe;

Considérant qu'outre les contestations portant sur les faits, déjà examinées, les entreprises impliquées prétendent, d'une part, que ces pratiques ne sont pas illicites ou qu'à certaines conditions, non réunies en l'espèce, elles ne pourraient constituer que des abus de position dominante, d'autre part, que les maîtres de l'ouvrage, qui, selon ce qui est affirmé, connaissaient dans tous les cas les liens juridiques et financiers des sociétés concernées ne peuvent avoir été abusés;

Considérant, en premier lieu, qu'il est reproché à certaines entreprises appartenant à un même groupe de s'être distinctement portées candidates à l'adjudication de marchés publics, bien que n'ayant entre elles aucune indépendance technique ou commerciale; que tel est le cas dans les situations ci-dessus relevées lorsque la filiale fonctionne comme une agence de la société mère et, a fortiori, lorsqu'ayant été absorbée par celle-ci, elle ne dispose plus en propre ni de direction, ni de locaux, ni de personnel et qu'elle n'effectue pas elle-même ses études de prix; qu'il en résulte que les offres présentées par l'une et l'autre sont nécessairement convenues, étant l'expression d'une politique commerciale unique et exclusive de toute concurrence entre elles;

Considérant, en second lieu, que s'il est loisible à des entreprises unies par des liens juridiques et financiers mais disposant d'une réelle autonomie technique et commerciale de présenter des offres distinctes, elles doivent le faire en respectant les règles de la concurrence; que tel n'est pas le cas lorsque, comme en l'espèce, elles se concertent sur les prix pour coordonner leurs soumissions ou réaliser ensemble leurs études;

Considérant qu'indépendamment de l'existence d'une position dominante de telles pratiques constituent des ententes prohibées ;

Considérant qu'il est sans incidence que les maîtres de l'ouvrage aient connu les liens juridiques unissant les sociétés concernées, dès lors qu'ils ignoraient qu'elles constituaient une entreprise unique ou que leurs offres procédaient d'une connivence; qu'en outre, s'ils l'avaient su et toléré, leur compromission ne serait pas de nature à rendre régulière une pratique manifestement illicite;

Considérant que si la mise en commun de moyens de production ne constitue pas, en elle-même, une entente prohibée, les modalités de fonctionnement des centrales communes d'enrobés en cause, au regard des caractéristiques du marché de ces matériaux, sont de nature à permettre la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles;

Que du fait de leur poids et du coût du transport, le marché pertinent des fournitures d'enrobés n'excède pas un territoire d'une quarantaine de kilomètres autour d'une centrale fixe dont la capacité de production répond aux caractéristiques de la demande dans cette zone; qu'en raison des contraintes de coût et de rentabilité il est légitime pour les entreprises d'exploiter en commun de telles centrales dont l'utilité économique n'est pas contestable;

Mais considérant que les clauses restrictives de concurrence ci-dessus décrites dont la création des centrales est assortie, rapportées aux conditions particulières d'adjudication et d'exécution des travaux routiers et adjointes aux concertations que permettent de tels groupements ainsi qu'aux renseignements qu'ils procurent sur les prix pratiqués par leurs membres et les offres auxquelles ils concourent, constituent un moyen de limiter l'accès aux marchés publics et ont pour effet d'entraver le jeu de la concurrence en matière d'appel d'offres;

Que les parties ne donnent pas d'explications convaincantes d'après lesquelles lesdites clauses, qui conduisent à un cloisonnement absolu, sont indispensables à l'existence et au fonctionnement des centrales de production de matériaux bitumineux;

Considérant que les pratiques et clauses, ci-dessus constatées, tombent sous le coup des dispositions de l'article 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945, sans pouvoir bénéficier de celles de l'article 51 et sont également visées par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986;

Sur le marché pertinent et les secteurs d'activité :

Considérant que le marché pertinent est défini en la cause par le secteur d'activité bâtiment génie civil mettant en œuvre des techniques et des matériels identiques, voisins ou complémentaires, par des personnels de même qualification eu égard aux prestations fournies par l'entreprise à l'occasion du marché concerné;

Qu'il ne peut en aucun cas être réduit aux seuls travaux publics et parmi eux aux travaux routiers ou à ceux de la construction et de l'aménagement des ports de plaisance qui ne déterminent pas en eux-mêmes une nature spécifique de prestations;

Qu'il convient en conséquence, pour déterminer l'assiette des sanctions pécuniaires, de retenir le chiffre d'affaires réalisé sur le territoire de la France métropolitaine, dans le secteur d'activité ci-avant défini, par les entreprises concernées;

Sur les sanctions :

Considérant que les sociétés requérantes dans leur ensemble soutiennent que les sanctions infligées par le conseil sont illégales et entraînent la nullité de la décision en ce qu'elles ne sont pas motivées, qu'elles ont été fixées en violation des principes d'individualisation et de proportionnalité des peines;

Que certaines font, en outre, valoir qu'elles n'ont pas été mises en mesure de débattre contradictoirement des éléments devant servir à déterminer le montant des sanctions;

Qu'à titre subsidiaire les requérantes concluent à la réformation de la décision en sollicitant la réduction desdites sanctions;

Considérant que le conseil a méconnu le principe du contradictoire en ne permettant pas aux entreprises de s'expliquer sur les éclaircissements de droit ou de fait concernant la détermination des sanctions qui leur avaient été demandés;

Qu'en ne se prononçant pas sur les différents critères applicables pour sanctionner les entreprises auxquelles des pratiques illicites étaient reprochées, il n'a pas donné de base légale aux sanctions prononcées qui doivent, en conséquence, être annulées;

Considérant toutefois que la cour, étant compétente pour statuer par voie de réformation, n'en demeure pas moins saisie pour arbitrer le montant des sanctions justifiées en la cause en procédant à l'analyse multicritère exigée;

Considérant que, suivant l'article 53 de l'ordonnance du 30 juin 1945 applicable en l'espèce, si le contrevenant est une entreprise, le taux maximum de la sanction est de 5 p. 100 du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos avant le premier acte interruptif de prescription et que, si elle exploite des secteurs d'activité différents, le chiffre d'affaires à retenir est celui du ou des secteurs où a été commise l'infraction;

Qu'il doit être celui de l'entreprise, s'agissant soit d'une entreprise locale, soit de la filiale régionale d'un groupe de sociétés d'importance nationale, soit de la direction régionale ou de l'agence d'une entreprise lorsque cette structure bénéficie d'une autonomie commerciale et technique dans la zone économique concernée;

Qu'il est précisé que la détermination du montant de la sanction obéit à quatre critères tirés de la gravité des faits, de l'importance du dommage causé à l'économie, de la situation financière de l'entreprise et de la dimension de celle-ci;

Sur le dommage causé à l'économie par les ententes intervenues sur l'ensemble des marchés incriminés :

Considérant que le dommage causé à l'économie ne résulte pas seulement de l'incidence effective de la collusion sur le prix d'adjudication ou du montant du marché mais qu'il s'apprécie, notamment, en fonction de l'atteinte portée à la concurrence par la généralisation, le caractère systématique et organisé des ententes dans un secteur économique perverti par de tels comportements;

Que la tromperie de l'acheteur public érigée en système perturbe le secteur où elle est pratiquée et porte une atteinte grave à l'ordre public économique;

Qu'en l'occurrence elle a porté sur un secteur vital pour l'économie, celui des voies de communication;

Que les conséquences dommageables ne sauraient être éludées en raison du contrôle exercé par l'administration, impuissante à déjouer des pratiques faites à son insu;

Considérant que l'économie du marché incriminé est perturbée en ce sens que des entreprises, souvent de taille moyenne, sont évincées pour ne pas avoir participé aux pratiques concertées et qu'en raison de la répartition des marchés les maîtres d'ouvrage ne disposent pas du meilleur rapport qualité/prix, peu important que le prix fixé soit inférieur à l'estimation de l'administration puisqu'il est faussé par l'inobservation des règles de concurrence;

Que cette conséquence préjudiciable existe quel que soit le degré de participation de l'entreprise à une entente donnée, le caractère occasionnel ou répété de cette participation ou le résultat obtenu;

Considérant que l'économie régionale ou nationale du marché des travaux routiers et des travaux publics en général est également perturbée du fait des atteintes portées au jeu de la concurrence dans des appels d'offres disséminés sur une aire géographique large par les entreprises en cause, dont certaines sont les premièes du secteur, d'autres, des filiales de grands groupes, d'autres encore, des PME bien implantées localement;

Considérant cependant que les sanctions doivent être appréciées en fonction de l'importance du dommage causé à l'économie, variable selon le degré d'implication des entreprises concernées, selon l'incidence de l'entente sur le marché;

Considérant qu'il y a lieu d'examiner la situation de chaque société au regard de l'autonomie du comportement sur le marché de ses agences, permettant ou non de les assimiler à des entreprises, ainsi qu'au regard des éléments à prendre en considération pour déterminer le montant de la sanction;

Béton Route Sécurité (BRS) :

Considérant que BRS s'est concertée avec Colas Est, groupée avec EJL, pour déposer une offre de couverture concernant le marché de répartition du pont à Seurre et Pouilly-sur-Saône suite à l'appel d'offres du 8 juillet 1985, remporté par la société Pressiat moins disante avec une offre de 1 447 056 F, juste avant le groupement Colas Est-EJL;

Qu'en acceptant de faire préparer une soumission par un concurrent elle a faussé l'économie de ce marché même s'il a été attribué à un prix inférieur à l'estimation de 1,7 MF faite par l'administration ;

Considérant que le chiffre d'affaires a été de 17.700.000 F pour l'année 1984 au cours de laquelle BRS n'indique pas avoir subi des pertes, les mauvais résultats enregistrés en 1989 et en 1992 étant sans influence sur la détermination de la sanction ;

Considérant que, s'agissant d'un fait isolé se rapportant à une perturbation mineure d'un marché de faible importance commis par une entreprise de petite dimension, la sanction sera fixée à 100 000F ;

Bisseuil :

Considérant que Bisseuil a accepté de déposer une offre de couverture au profit de SESO qui a établi la soumission ainsi que celle de six autres entreprises concernées et qui a 'remporté le marché de travaux estimé à 2,6 MF concernant la déviation de Pamiers en étant la moins-disante à cet appel d'offres ;

Qu'elle a participé à une concertation préalable qui a faussé l'économie de ce marché ;

Considérant que le chiffre d'affaires pour l'année 1984 a été de 128.484.029 F, au sein duquel il n'y a pas lieu de distinguer entre le secteur des bâtiments et celui des travaux publics comme le requiert l'intéressée qui ne fournit d'ailleurs aucun élément justifiant la répartition qu'elle propose ;

Considérant que, s'agissant d'un fait isolé se rapportant à un marché d'importance relative commis par une entreprise de moyenne dimension, la sanction sera fixée à 600.000 F ;

Borie SAE, Guintoli, Spada :

Considérant que les trois entreprises ci-dessus nommées sont impliquées dans le seul appel d'offres concernant les travaux d'aménagement du port de plaisance de Carry-le-Rouet qui, après avoir été déclaré infructueux une première fois, a abouti, à la deuxième consultation, à l'attribution du marché à l'entreprise la moins-disante Borie SAE, groupée avec Asstech, au prix de 7,553 MF;

Que l'appel d'offres a donné lieu à une concertation générale entre les entreprises soumissionnaires sous l'égide de Spada qui avait, auparavant, réalisé des études techniques; que cette concertation s'est poursuivie jusqu'à la deuxième consultation ;

Que, si le but poursuivi par Spada n'a pas été atteint, l'accord sur les prix, les travaux à réaliser et les quantités à mettre en œuvre a néanmoins existé tout en étant ignoré du maître de l'ouvrage ;

Qu'entre les deux appels d'offres l'écart entre les deux offres moins-disantes toutes deux présentées par Borie SAE a été de 24 p. 100, que ne suffit pas à justifier la mise à la disposition par la commune d'une carrière pour extraire les roches ;

Que cette entente générale a été préjudiciable à l'économie du marché même si les offres moins-disantes ont été inférieures aux estimations de l'administration ;

Considérant que les travaux d'aménagement du port de plaisance, qui comprenaient essentiellement des travaux de construction de digues et d'aménagement de quais, font partie du secteur des bâtiments et travaux publics de sorte que c'est le chiffre d'affaires réalisé par Borie SAE et Spada dans ce secteur qui doit être retenu sans qu'il y ait lieu de faire une distinction entre marchés publics et privés comme le préconise Spada ;

Considérant que le chiffre d'affaires de Borie SAE en 1984 a été de 668 MF ;

Que, compte tenu du fait qu'elle n'a pas pris l'initiative de la concertation dont elle a été cependant, avec Asstech, la bénéficiaire, la sanction sera fixée à 2 MF;

Considérant que le chiffre d'affaires réalisé en France par Spada en 1984 a été de 254.431.553 F;

Que la sanction sera fixée à 1,2 MF étant donné que, si elle a pris l'initiative de l'entente, celle-ci demeure néanmoins un fait isolé dans le comportement de cette entreprise;

Considérant que Guintoli soutient que son agence de Fos-sur-Mer habilitée à passer des marchés dont le montant n'excède pas 5 MF, dotée du matériel et du personnel d'exécution nécessaire à son activité, d'une comptabilité analytique autonome, est intervenue à propos de ce marché; qu'à défaut de la reconnaissance de son agence elle conclut à l'autonomie de la direction régionale Sud de Guintoli ;

Mais considérant que Guintoli ne communique aucun document d'où il ressorte que des pouvoirs ont été délégués au chef d'agence ou au directeur régional;

Que cette absence de preuve ne saurait être palliée par la production d'une lettre adressée par le directeur régional au chef de l'agence instruisant celui-ci sur les activités et responsabilités de l'agence compétente seulement pour faire des études de marchés, exécuter les commandes ordinaires et les fournitures de chantiers, assurer la gestion de ceux-ci ainsi que par la communication d'une note interne décrivant le schéma d'organisation de la région Guintoli Sud au cours de l'année 1984;

Considérant que le chiffre d'affaires à prendre en compte est non seulement celui se rapportant aux travaux routiers mais l'ensemble du chiffre d'affaires réalisé par la société qui est une entreprise de travaux publics ; qu'il s'est élevé en 1984 à 264.900.724 F ;

Qu'étant donné le rôle de comparse joué par l'entreprise dans cette entente, la sanction sera fixée à 1 MF;

Chapelle :

Considérant que Chapelle a déposé une offre de couverture s'agissant du marché de la RN 6 entre Tournus et Mâcon estimé par l'administration à 10,87 MF afin que Rhône-Alpes et Viafrance apparaissent moins-disantes lors de l'appel d'offres du 3 février 1984;

Qu'elle s'est concertée avec ERM et Revillon pour, étant groupée avec cette dernière et Cochery-Bourdin et Chausse, apparaître comme moins-disante dans le marché de la ZAC de Saugeraies, à Mâcon, qui a été réalisé par ces trois entreprises au prix de 2,73 MF après nouvelle consultation, l'appel d'offres du 8 juillet 1985 ayant été déclaré infructueux;

Que l'économie de ces deux marchés a été perturbée par le comportement de Chapelle, l'administration étant obligée dans le second cas de passer par une négociation pour obtenir une fixation du prix plus conforme à ses estimations ;

Considérant que Chapelle ne démontre pas que son agence de Crèches-sur-Saône qu'elle prétend être seule en cause ait joui d'une quelconque autonomie à l'époque des faits reprochés;

Considérant, que le chiffre d'affaires a été, en 1984, de 85.358.764 F;

Que les faits reprochés au nombre de deux, l'importance des marchés concernés, le rôle actif joué par cette entreprise, au demeurant de taille modeste, conduisent à fixer la sanction à 500.000 F;

Colas Est :

Considérant que Colas Est a déposé une offre de couverture préparée par Sacer en réponse à l'appel d'offres relatif à la fourniture d'enduits lancé par la ville de Dole le 17 avril 1983, a pris part à une concertation générale avec Viafrance, ERM, SNEL, SCREG Est et EJL préalable à l'appel d'offres du 1er février 1985 concernant la fourniture de grave-laitier et a pris l'initiative d'une concertation pour la fourniture d'émulsion de bitume pour le Jura suivant l'appel d'offres du 26 juin 1985;

Qu'elle a déposé des offres de convenance ou échangé des informations dont elle a pris plusieurs fois l'initiative en ce qui concerne huit appels d'offres pour des marchés de travaux routiers dont la valeur variait entre 500 000 F et 2 000 000 F et qui lui ont été attribués à six reprises parce que seule ou groupée avec d'autres entreprises, elle était la moins-disante ;

Qu'elle a simulé la concurrence en présentant quatre offres apparemment distinctes de celles de Sacer et SCREG Est avec lesquelles elle était associée au sein de SJE, cinq offres apparemment distinctes de celles de SCREG Est avec laquelle elle était associée au sein de STD alors que ces différentes offres étaient préparées par les mêmes personnes;

Qu'enfin elle a été membre de la centrale commune Dijon Enrobés;

Considérant que, ni la prépondérance du secteur public, ni l'absence d'homogénéité des offres dont la rentabilité dépend en grande partie de la localisation des entreprises, ni la nécessité pour les entreprises de se grouper ne peuvent justifier que Colas Est, conçue pour répondre aux appels d'offres dans les départements de l'Est, se livre de façon systématique à une concertation portant aussi bien sur les marchés de fournitures de matériaux que sur les marchés de travaux;

Que le dommage à l'économie existe du seul fait que le maître d'ouvrage a suivi la procédure d'appel d'offres et attribué les marchés en ignorant que la concurrence était faussée par le comportement illicite et persistant de Colas Est;

Considérant que Colas Est communique un organigramme selon lequel elle est présente dans les départements de l'Est qui sont sa sphère d'activité grâce à huit centres départementaux dont le centre de Dijon et six filiales dont SJE qui, à compter du 1er janvier 1984, aurait remplacé le centre de Lons-le-Saunier et STD qui, à compter de la même date, aurait remplacé le centre de Besançon; qu'elle précise que son centre de Dijon est immatriculé au registre du commerce et des sociétés, emploie une centaine de personnes, établit son résultat comptable et un budget prévisionnel, que le chef de centre bénéficie d'une délégation de pouvoirs l'autorisant à traiter avec l'administration pour des marchés dans la limite de 2 MF et avec la clientèle privée dans la limite de 1 MF;

Mais considérant que les filiales SJE, constituée entre Colas Est, Sacer et SCREG Est le 1er janvier 1984, et STD, constituée entre Colas Est et SCRBG Est le 1er janvier 1985, sont dotées de la personnalité morale, n'assument pas les agissements anticoncurrentiels des centres auxquels elles ont succédé et ont eu une activité qui ne se confond pas avec celle de Colas Est;

Que d'ailleurs, les pratiques concertées imputées à Colas Est ont, sauf dans un cas, eu lieu au cours de l'année 1985 ;

Considérant qu'en ce qui concerne le centre de Dijon, l'immatriculation secondaire au registre du commerce et des sociétés, requise selon l'article 9 du décret du 30 mai 1984 pour tout établissement distinct de l'établissement principal et dirigé par l'assujetti à l'immatriculation principale, un préposé ou une personne capable de nouer des rapports avec les tiers, couvre des situations diverses et ne renseigne pas sur l'autonomie de l'établissement inscrit;

Que l'élaboration d'un résultat comptable et d'un budget prévisionnel propres au centre comme la délégation de pouvoirs de souscrire des marchés dans certaines limites ne confèrent pas une autonomie réelle au préposé qui demeure soumis aux directives et contrôles de la société pour définir son domaine d'activité, sa stratégie commerciale et décider des moyens de financement;

Considérant que le chiffre d'affaires dont les différents postes sont afférents à l'activité dans le secteur des travaux publics a été de 360.461.523 F pour l'année 1964;

Considérant qu'au vu des éléments ci-dessus rapportés, la sanction sera fixée au montant de 5 MF;

Colas Midi-Méditerranée :

Considérant que cette entreprise a déposé une offre reprenant une proposition de prix que Sacer lui avait fait parvenir concernant l'appel d'offres du 7 août 1985 pour les travaux de dénivellation du carrefour, à Cazères, estimés à 4 MF par l'administration ;

Que membre des centrales communes de Provence Enrobés et Aubagne Enrobés, elle s'est également répartie avec d'autres entreprises routières les lots des marchés triennaux d'enrobés et d'enduits du département des Bouches-du-Rhône;

Que si, dans le marché de travaux du carrefour de Cazères, son comportement anticoncurrentiel n'a pas fait obstacle à l'attribution du marché à une entreprise qui a présenté une offre inférieure de 45 p. 100 à l'estimation de l'administration, il a été certainement nocif sous ses deux autres aspects en favorisant un cloisonnement et une répartition des marchés;

Considérant que Colas Midi-Méditerranée estime que le plafond de la sanction doit être fixé par référence au chiffre d'affaires de ses agences de Portet-sur-Garonne et de Marseille-Sud-Ouest qui sont des entités économiques distinctes du siège social, immatriculées au RCS, aptes à contracter des marchés avec l'administration dans la limite de 3 MF pour la première et de 5 MF pour la deuxième et à traiter toutes affaires commerciales en dessous d'un certain montant, responsables du personnel salarié placé sous les ordres du chef d'agence ;

Mais considérant, en premier lieu, que l'immatriculation secondaire au registre du commerce et des sociétés est inopérante ainsi qu'il a été indiqué ci-dessus, en deuxième lieu, que les délégations de pouvoirs consenties aux deux chefs d'agence, dont il n'est pas justifié qu'elles ont été acceptées par eux, ne leur confèrent pas une autonomie réelle dans la mesure où elles ne leur laissent pas d'initiative pour définir leur domaine d'activité, leur stratégie commerciale et décider des financements, en troisième lieu, que la signature par le chef d'agence au nom de Colas Midi- Méditerranée de différents actes d'engagement pour des marchés, de même que la représentation en justice de la société témoignent simplement d'une habilitation du chef d'agence à représenter la société localement ;

Considérant que le chiffre d'affaires a été de 454.413.157 F pour l'année 1984 ;

Qu'au vu des éléments ci-dessus rappelés et compte tenu des pertes enregistrées par l'entreprise au cours de la même année il convient de fixer la sanction à 2 MF ;

Colas Sud-Ouest :

Considérant que Colas Sud-Ouest, membre du Groupement d'enrobage du nivernais (GEN), des centrales communes Adour Enrobés, Béarn Enrobés, 33 000 Enrobés, a joué un rôle actif dans la mise en œuvre des conventions d'exploitation prévoyant des clauses restrictives de concurrence, étant observé, cependant, qu'il lui revient d'avoir fait supprimer, lors de son entrée dans le GEN, la clause interdisant de revendre à des tiers les enrobés provenant d'installations extérieures au département;

Que les avantages tirés par l'entreprise de sa participation aux centrales sont illustrés par le fonctionnement du GEN, dont les trois membres EJL, Sacer et Colas Sud-Ouest ont, dans la Nièvre, réalisé en 1985 92,3 p. 100 des travaux sur les routes nationales et 57,4 p. 100 des travaux sur les routes départementales;

Considérant que Colas Sud-Ouest a également soumissionné à six marchés publics en concurrence apparente avec FRTP et Spaso, ses filiales, dont elle préparait les offres;

Que, sous ses différents aspects, le comportement de cette entreprise a été dommageable à l'économie en perturbant le fonctionnement des marchés et en abusant les maîtres d'ouvrage sur la réalité de la concurrence;

Considérant qu'il est soutenu que le chiffre d'affaires de l'agence pour la Gironde, qui bénéficie d'une totale autonomie, doit seul être pris en compte pour sanctionner les offres déposées pour les marchés de travaux en Gironde et dans les Landes;

Mais considérant que les documents communiqués composés d'études de marchés faites en 1982 ou traitant de l'emploi de salariés ne sont pas pertinents pour démontrer l'autonomie de l'agence;

Considérant que le chiffre d'affaires a été en 1984 de 401.687.000 F;

Que, compte tenu du fait que l'entreprise n'est plus impliquée que dans six marchés sur les treize initialement retenus et que sa participation aux centrales communes d'enrobés n'a été établie que dans quatre cas sur les six initialement retenus, la sanction doit être fixée à 3 MF;

Jean François :

Considérant que Jean François s'est concertée avec Viafrance, Gerland, EJL, SCREG Sud-Est, Sacer, Colas Midi-Méditerranée pour se répartir à l'avance les seize lots d'un montant moyen de 200.000 F des marchés triennaux d'enrobés selon l'appel d'offres du 22 février 1985 et les seize lots d'un montant moyen de 1 MF des marchés triennaux d'enduits selon l'appel d'offres du 4 avril 1985;

Que, dans les deux cas, les appels d'offres ont été déclarés infructueux, l'administration ayant dû négocier les marchés à propos desquels Jean François groupée avec Richard a obtenu deux lots d'enrobés;

Considérant que le chiffre d'affaires a été de 75.362.990 F pour l'année 1984;

Considérant que, s'agissant d'un fait isolé qui révèle cependant un comportement volontaire de porter atteinte à la concurrence, de la part d'une entreprise moyenne qui a tiré un faible profit de cette entente, le montant de la sanction sera fixé à 300.000 F;

Gerland :

Considérant qu'outre le marché triennal d'enrobés et d'enduits ci-dessus évoqué Gerland s'est concertée avec cinq autres entreprises parmi lesquelles Sacer et Colas Est pour remettre une offre convenue à l'avance concernant le marché négocié pour la fourniture d'émulsion de bitumes pour le Jura du 26 juin 1985 afin que l'attributaire en soit Colas Est, qui avait pris l'initiative de la concertation;

Qu'elle a agi de même pour le marché d'aménagement des aires sportives au CES Georges-Brassens afin que le marché, estimé à 1,78 MF, soit attribué au groupement SGTP/Sogev; que l'appel d'offres du 25 juillet 1985 a été déclaré infructueux et, après négociation, le marché a été conclu avec STPAS à 1,94 MF;

Qu'elle s'est également concertée avec Colas Est et EJL concernant le marché de réparation du pont, à Pouilly-sur-Saône, ci-dessus mentionné ;

Qu'elle a échangé des informations avec Tracyl à propos du marché de travaux concernant la RN 79, à Sainte-Cécile-les-Mâcon, qu'elle a remporté groupée avec Colas Est et Revillon au prix de 4,25 MF;

Que, par son comportement sur plusieurs marchés où elle a fait cause commune avec Colas Est, filiale d'un groupe important, elle a perturbé le fonctionnement des marchés ;

Considérant que, pour démontrer que ses trois agences de Vitrolles, Bellegarde et Châlons-sur-Saône concernées par les faits litigieux sont autonomes, elle communique une note intitulée "Organisation générale des routes" établie par M. Convers, directeur général, qui précise que l'agence est un centre de profit à large autonomie, des bulletins de salaire de chefs d'agence, un modèle du pouvoir conféré au chef d'agence accompagné d'une attestation du 19 octobre 1993 de M. Convers;

Qu'aucun de ces documents n'indiquant que des pouvoirs ont été délégués aux chefs d'agence en 1984 n'est pertinent;

Considérant que le chiffre d'affaires global des différentes branches d'activité se rapportant au bâtiment et aux travaux publics, ou étant complémentaires, doit à l'exception de celui afférent à la branche " sols et revêtements" servir d'assiette à la sanction; qu'il s'est élevé en 1984 à 1.365.215.000F;

Considérant que la persistance d'un comportement anticoncurrentiel, dans un cadre régional en vue de répartir lés marchés de travaux, et l'importance de l'entreprise sont des éléments qui permettent de fixer la sanction à 5 MF ;

Jean Lefebvre (EJL) :

Considérant qu'EJL a participé à la concertation générale pour l'aménagement du port de Carry-le-Rouet à propos duquel elle a présenté une offre groupée avec Chagnaud, Guintoli, Negri;

Qu'elle s'est concertée avec d'autres entreprises pour la fourniture de graves laitiers suivant l'appel d'offres du 1er février 1985 ci-dessus évoqué à propos de Colas Est, également pour les marchés triennaux de fourniture d'enrobés et d'enduits dans les Bouches-du-Rhône dont elle a été la principale bénéficiaire;

Qu'elle a été membre du Groupement d'enrobage du Nivernais, dont elle a tiré un grand profit pour la réalisation de travaux dans ce département, comme il a été indiqué ci-dessus à propos de Colas Sud-Ouest, qu'elle a été membre des centrales communes Provence Enrobés et Aubagne Enrobés;

Que, s'agissant des marchés de travaux routiers, elle a, après concertation, été attributaire de cinq marchés, seule ou groupée avec d'autres, déposé des offres de convenance ou échangé des informations à propos de cinq autres marchés;

Considérant que ses interventions répétées soit pour favoriser la répartition des marchés, soit pour s'entendre sur les prix, en faisant cause commune avec d'autres entreprises importantes comme Colas Est, Viafrance ou Sacer, ont faussé la concurrence en empêchant que les maîtres de l'ouvrage puissent bénéficier du juste prix résultant du jeu de la concurrence;

Considérant qu'EJL est organisée en neuf directions territoriales auxquelles sont rattachés des centres subdivisés en agences;

Que, pour démontrer l'autonomie des centres, elle communique les délégations de pouvoir consenties à M. Viullemot, chef du centre de Marseille, et à M. Laforgue, chef du centre de Dijon;

Mais, considérant que ces délégations de pouvoirs datées du 2 juillet 1984 portent la mention de l'acceptation de pouvoir, le 27 septembre 1985, de la part de M. Laforgue, et le 18 octobre 1985, de la part de M.Viullemot;

Que l'acceptation ayant été donnée à une époque contemporaine de l'enquête administrative sur les pratiques concertées, les délégations de pouvoirs qui n'étaient pas effectives au moment des faits ne peuvent servir à démontrer l'autonomie des agences d'EJL;

Considérant que le chiffre d'affaires réalisé en France au cours de l'année 1984 a été, selon les indications portées au bilan, de 2.320.307.965F;

Considérant que pour déterminer le montant de la sanction, ni le conseil ni la cour ne sont liés par les propositions faites par le Commissaire du Gouvernement;

Considérant qu'au vu des éléments ci-dessus rapportés et compte tenu de la situation financière d'EJL, dont les activités ont en 1984 enregistré un déficit de 21.534.938 F, la sanction sera fixée à 20 MF;

Malet :

Considérant que Malet s'est concertée avec les entreprises SGTP, Sogev, Guigues, Gerland, SCR, EJL et Viafrance pour faire attribuer le marché estimé à 1,78 MF concernant l'aménagement des aires sportives du CES Georges-Brassens, à Bouc-Bel-Air, au groupement SGTP/Sogev;

Que, dans ce cas, l'offre moins disante faite par ce groupement étant supérieure de 63 p. 100 à l'estimation de l'administration, l'appel a été déclaré infructueux de sorte que le marché a été négocié et obtenu par une autre entreprise ;

Considérant qu'elle s'est également concertée avec Roussel pour faire attribuer le marché d'une valeur de 4 MF concernant le recalibrage entre le CD 543 et le centre hippique de Cabries à Roussel, groupée avec la Société routière du Midi, qui ont seules présenté une offre inférieure à l'estimation du maître d'ouvrage ;

Que l'intervention de Malet sur ces deux marchés pour y déposer des offres convenues a faussé la concurrence en empêchant la fixation d'un juste prix ;

Considérant qu'il est allégué que sur la zone économique concernée par les deux marchés fonctionnait l'agence de Meyreuil qui, en raison de l'éloignement du siège social, bénéficiait d'une autonomie commerciale et technique totale ;

Que sont communiqués l'extrait d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés de l'établissement de Meyreuil et deux délégations de pouvoirs au chef de l'agence ;

Mais considérant que l'immatriculation secondaire au registre du commerce et des sociétés ne peut, comme il a été indiqué ci-dessus, servir à démontrer l'autonomie de l'établissement ;

Que si, par une première délégation datée du 26 mai 1978 mais non revêtue de l'acceptation du chef d'agence, le président-directeur général a donné les pouvoirs au chef d'agence de faire toutes soumissions, par une deuxième délégation datée du 5 mai 1981 et revêtue de l'acceptation du chef d'agence, le président-directeur général a limité cette délégation aux " ... pouvoirs de contrôle et de discipline en vue d'assurer et de faire assurer, pour les opérations traitées par l'agence de Meyreuil, dont vous avez la charge, le strict respect des diverses réglementations générales et particulières à notre profession " mettant l'accent sur la sécurité et la surveillance du personnel placé sous les ordres du chef d'agence ;

Que force est de constater que cette dernière délégation, seule valable, loin de conférer une autonomie commerciale et technique à l'agence, souligne la subordination de l'agence aux instances dirigeantes rappelant les préposés à la stricte application des règlementations du droit du travail ;

Considérant que le chiffre d'affaires global de Malet, entreprise de travaux publics, réalisé en France en 1984 s'est élevé à 276.843.000 F ;

Qu'étant donné la taille de l'entreprise, le nombre limité des faits reprochés portant sur des marchés de moyenne envergure, la sanction sera fixée à 1 MF ;

Moter :

Considérant que Moter a déposé une offre de couverture établie par et au profit de FRTP à propos de l'appel d'offres relatif à la construction et au profilage de chaussées en enrobés spéciaux sur les CD 321, 932 et 35, marché de l'ordre de 1,2 MF ;

Qu'en acceptant de répondre à un appel d'offres en fournissant le prix donné par une entreprise concurrente, elle a faussé la concurrence et causé un dommage à l'économie ;

Considérant que le chiffre d'affaires de l'entreprise a été de 210.053.939 F en 1984 ;

Que, s'agissant d'un fait isolé ne révélant pas une concertation générale préalable entre les différents soumissionnaires, commis par une entreprise de taille moyenne et portant sur un marché de faible importance, la sanction sera fixée à 500.000 F ;

Hubert Rougeot :

Considérant que l'entreprise a coordonné son offre avec celles de Viafrance, EJL, Noirot, SNEL et Tracyl avant la remise des plis concernant les travaux sur le CD de Brazey-en-Plaine (AO du 18 février 1985) qui ont été attribués au groupement Viafrance/EJL/Noirot au prix de 4.013.900 F ;

Qu'elle a également pris part, avec d'autres entreprises, à une concertation dont SNEL a eu l'initiative sur la détermination des prix unitaires et globaux concernant la construction de la chaussée du CD 996, traverse de Leuglay (AOR du 25 mars 1985) et déposé une offre de convenance qui a permis à SNEL moins-disante de se voir attribuer le marché au prix de 184.838 F;

Considérant que la requérante, se référant à la date des faits ci-dessus visés, a communiqué son chiffre d'affaires de l'année 1985 qui doit être retenu globalement s'agissant de travaux publics et qui s'est élevé à 41.654.232 F ;

Que les pratiques reprochées sont au nombre de deux et portent sur des marchés de travaux dont l'un est de minime importance; que s'il y a eu concertation préalable, elles ont été commises par une petite entreprise ;

Que la sanction sera fixée à 250.000 F ;

Sacer :

Considérant que Sacer s'est, avant la remise des plis, concertée avec Colas Est sur les prix concernant l'appel d'offres du marché négocié d'enduits superficiels de la ville de Dole du 18 avril 1983, du marché négocié à commandes de fourniture d'émulsions de bitume du 26 juin 1985 pour le Jura ;

Que, membre actif des centrales communes, Adour Enrobés, Béarn Enrobés, 33 000 Enrobés, Provence Enrobés et Aubagne Enrobés, elle a participé à la répartition à l'avance des lots des marchés triennaux d'enrobés et d'enduits des Bouches-du-Rhône ;

Qu'elle s'est concertée avec SNEL et Tracyl pour apparaître comme la moins-disante et obtenir l'attribution du marché concernant le CD 20B, à Auxonne (AO du 19 août 1985) ;

Qu'elle a fait à Colas Sud-Ouest une proposition de prix concernant le marché de travaux relatif à la dénivellation de carrefour à Cazères (AOO du 7 août 1985) estimé à 4,227 MF par l'administration et déposé des offres de couverture préparées par FRTP pour le marché des enduits superficiels sur le CD 932 (AOR du 13 mai 1985) et pour le renforcement de la chaussée sur le SIVU de Parentis-en-Born ;

Qu'enfin, associée avec Colas Est et SCREG Est au sein de SJE, elle a déposé quatre offres apparemment distinctes de celles présentées par ses autres associées alors que les offres étaient établies par la même personne ;

Considérant que, si les marchés obtenus sont d'une valeur de 455.000 F, il n'en demeure pas moins que Sacer a participé à de nombreuses ententes dans tous les départements concernés par l'enquête et est intervenue dans les marchés de fournitures d'enduits et d'enrobés ainsi que dans le fonctionnement des centrales communes; que, par une stratégie d'ensemble, elle a largement contribué au dysfonctionnement du marché des travaux routiers ;

Considérant que la requérante indique qu'au moment des faits elle était organisée en huit directions régionales regroupant chacune quatre agences qui disposaient d'une délégation de pouvoirs pour accepter des soumissions pour des montants compris entre 5 et 10 MF, d'une autonomie technique pour l'étude et l'exécution de travaux, d'une autonomie économique pour gérer et tenir des comptes qui permettaient la détermination du chiffre d'affaires et de la marge ;

Mais considérant que la seule délégation de pouvoirs communiquée intéressant la période au cours de laquelle ont eu lieu les appels d'offres est celle consentie à M. Boisson qui, dans le ressort des départements des Landes, Pyrénées-Atlantiques et Hautes-Pyrénées, avait le pouvoir d'accepter des marchés publics dans la limite de 5 MF et des marchés privés dans la limite de 2,5 MF ;

Que le chef d'agence qui restait soumis aux instructions de la société pour la définition de son champ d'activité, de sa stratégie commerciale et pour assurer le financement de son activité ne bénéficiait pas d'une réelle autonomie ;

Considérant qu'en l'absence de délégation de pouvoirs aux chefs des agences de Besançon et de Marseille, les documents produits concernant l'exécution du marché triennal d'enduits signés par le chef d'agence de Sacer, à Marseille, et par le représentant local d'EJL, de même que ceux concernant la situation comptable, celle des salariés et le suivi des chantiers de l'agence de Besançon indiquent l'existence d'une compétence en matière de gestion et de représentation mais sont insuffisants pour déterminer le degré d'autonomie des agences de Marseille et de Besançon;

Considérant que le chiffre d'affaires a, en 1984, été de 999.960.000 F et que la rentabilité moyenne pour les années 1981 à 1984 a été de 0,27 p. 100 ;

Qu'au vu de ces éléments, la sanction sera fixée à 6 MF ;

SCREG Est :

Considérant qu'en ce qui concerne deux appels d'offres restreints, l'un du 1er février 1985 relatif au marché estimé à 4,9 MF concernant la fourniture de grave-laitier, l'autre du 8 juillet 1985 relatif aux travaux de réfection du pont sur la Seurre, à Seurre-et-Pouilly, SCREG Est a participé à une concertation générale entre entreprises soumissionnaires ;

Que la nécessité pour les entreprises de se grouper ou de travailler ensemble sur les chantiers ne justifie pas qu'elles se consultent pour établir les prix et répartir les marchés ;

Considérant qu'associée avec Colas Est et Sacer au sein de SJE, elle a déposé quatre offres apparemment distinctes de celles de ses autres associés alors qu'elles étaient préparées par la même personne;

Qu'elle a fait de même avec Colas Est son associée au sein de STD pour cinq appels d'offres ;

Qu'elle a soumissionné de façon apparemment concurrente avec sa filiale commune SNEL, justifiant par "des raisons commerciales" cette atteinte à la concurrence ;

Considérant que la requérante ne fournit aucun élément justifiant de l'autonomie de son agence de Dijon ;

Considérant que le chiffre d'affaires pour l'année 1984 a été de 426.370.000 F ;

Que la participation de SCREG Est à deux ententes générales dont elle n'a été cependant ni l'initiatrice ni la bénéficiaire son comportement vis-à-vis de ses filiales et de ses associées au sein de celles-ci, entreprises d'envergure comme elle, ont été un élément indéniable de perturbation du jeu de la concurrence dans les départements où elle exerçait son activité ;

Que la sanction sera fixée à 4 MF ;

SCREG Sud-Est :

Considérant que cette société née de la fusion de SCREG Méditerranée et de SCREG Rhône-Alpes répond de sa participation à la répartition des lots des marchés triennaux d'enrobés et d'enduits dans les Bouches-du-Rhône d'une valeur globale de 5 MF pour lesquels les entreprises ont été à nouveau consultées après que les appels d'offres ont été déclarés infructueux ;

Qu'en outre, membre avec d'autres entreprises routières importantes des centrales communes de Provence Enrobés, Aubagne Enrobés et Roussillon Enrobés dont les conventions d'exploitation comportaient des clauses anticoncurrentielles, elle disposait d'un atout pour favoriser l'attribution des lots des marchés précédents en fonction de l'implantation géographique des centrales;

Que même si la participation de l'entreprise à des comportements anticoncurrentiels a été restreinte et localisée, elle n'en a pas moins constitué une entrave certaine à la concurrence ;

Considérant que le chiffre d'affaires de SCREG Méditerranée en 1984 a été de 145.578.756 F; que des pertes ont été enregistrées pour un montant de 5.924.432 F au cours de la même année ;

Que compte tenu de sa situation financière obérée au moment des faits, la sanction sera fixée à 1 MF;

SCREG Sud-Ouest :

Considérant que SCREG Sud-Ouest a reconnu avoir déposé deux offres de principe en demandant à FRTP d'établir les prix pour l'appel d'offres du 13 mai 1985 concernant le marché d'enduit superficiel sur le CD 932 de l'ordre de 500 000 F ainsi que pour l'appel d'offres concernant le renforcement des chaussées du Sivu de Parentis-en-Born ci-dessus évoqué dans le cas de Sacer ;

Qu'elle a soumissionné à quinze appels d'offres de façon apparemment concurrente avec sa filiale Spaso qu'elle a absorbée, étant précisé que s'agissant de quatre cent vingt-cinq autres soumissions faites au cours de la même année elle a tenu compte de son imbrication avec Spaso en ne déposant pas d'offre lorsque cette dernière en présentait une ;

Considérant que le chiffre d'affaires en 1984 a été de 402.541.000 F ;

Que si la méconnaissance répétée par cette entreprise des règles de concurrence a été préjudiciable à l'économie des marchés, les dix-sept appels d'offres pour lesquels la concurrence a été faussée concernent néanmoins des marchés de faible importance et localisés ;

Que la sanction sera fixée à 2 MF ;

Tracyl :

Considérant que Tracyl a déposé des offres de couverture ou échangé des informations à propos de vingt-sept appels d'offres qui ont tous eu lieu au cours de la période allant de février à septembre 1985, sauf l'un d'entre eux qui remonte au 3 février 1984 ;

Que pour un autre marché, elle est convaincue d'avoir établi les offres pour elle, sa société mère Viafrance et sa filiale Morvan Enrobés ;

Considérant que les documents trouvés chez elle montrent qu'elle s'est livrée à des échanges d'informations et à des concertations préalables de grande ampleur avec les autres entreprises intéressées par ces marchés qu'elle ne saurait justifier par la nécessité de suivre les marchés pour déposer des offres de principe, qui pour être admises doivent exclure toute concertation ;

Considérant que la circonstance selon laquelle elle n'a pas été attributaire de marchés et n'était pas un concurrent comptant aux yeux des autres entreprises présentes sur le marché qui ne la mentionnaient pas sur leurs listes relativise le dommage causé à l'économie mais n'atténue pas sa responsabilité dans le comportement qu'elle a adopté qui a eu des effets sur le niveau des soumissions de chaque marché public dans lequel elle est intervenue et sur les maîtres d'ouvrage abusés par les concertations auxquelles elle s'est livrée ;

Considérant que le chiffre d'affaires pour l'année 1984 ayant été de 25.585.900 F, il convient en prenant en compte la taille modeste de l'entreprise de fixer la sanction à 800.000 F ;

Viafrance :

Considérant que Viafrance s'est concertée avec les entreprises ci-dessus nommées pour le marché de fournitures des graves-laitiers (AO du 1er février 1985), pour l'attribution des lots des marchés triennaux d'enrobés et d'enduits dans les Bouches-du-Rhône ;

Qu'elle était également membre des centrales communes de Dijon Enrobés et de Bitumix ;

Considérant qu'elle a échangé des informations avec de nombreux concurrents parmi lesquels d'importantes sociétés routières à propos de dix-sept appels d'offres concernant des marchés de travaux routiers répartis dans les différents départements visés par l'enquête ; que pour un marché elle a déposé une offre apparemment concurrente avec celle de Tracyl, sa filiale, qui la lui avait préparée ;

Qu'elle tente, en vain, de minimiser sa responsabilité en indiquant que les offres s'élevaient à un montant total de 26.295.680 F dont 10.484.920 F ont correspondu au montant des marchés dont elle a été déclarée adjudicataire ;

Que l'importance relative des marchés auxquels elle a participé en faussant le jeu de la concurrence est sans influence sur l'appréciation du dommage à l'économie caractérisé en l'occurrence par une méconnaissance répétée et systématique des règles de concurrence sur des marchés locaux par une entreprise d'envergure nationale contribuant au dysfonctionnement général du marché ;

Considérant que ni la crise dans le secteur du bâtiment et des travaux publics ni une prétendue opacité inhérente au système d'adjudication ne sauraient légitimer des échanges d'informations qui rendent encore moins transparents les appels d'offres et qui contribuent à une répartition des marchés dont sont écartées les entreprises qui ne participent pas à la concertation ;

Considérant que, selon la requérante, son organisation est fondée sur des agences disposant seules des pouvoirs et des moyens techniques nécessaires à la préparation des soumissions et bénéficiant à ce titre d'une réelle autonomie commerciale et technique ;

Mais considérant que les documents produits révèlent que les délégations de pouvoirs ont été exclusivement consenties pour permettre aux chefs d'agence de faire des soumissions dans la limite de 3 MF et de représenter la société auprès de l'administration; qu'aucun autre pouvoir n'est attribué au chef d'agence, qui ne peut pas, en particulier, ouvrir un compte bancaire;

Que la fixation de plafonds aux soumissions qu'ils sont habilités à signer seuls, l'interdiction de faire fonctionner des comptes bancaires font que les chefs d'agence n'ont pas bénéficié de l'autonomie requise d'une entreprise au sens du droit de la concurrence ;

Considérant que le chiffre d'affaires réalisé par Viafrance, en 1984, a été de 1.040.102.762 F ;

Qu'au vu des éléments ci-dessus énumérés la sanction sera fixée à 11 MF ;

Considérant qu'il convient d'ordonner le remboursement, aux entreprises concernées, des sommes représentant le trop-perçu du fait des sanctions prononcées ;

Que ces sommes seront assorties des intérêts légaux à compter de la date de paiement de la sanction pécuniaire par lesdites sociétés qui en font la demande ;

Qu'il y a lieu d'ordonner la capitalisation des intérêts demandée par Colas Midi-Méditerranée, Jean-François, Hubert Rougeot, Spada, SCREG Sud-Ouest et Tracyl par application de l'article 1154 du Code civil dès lors qu'ils sont dus depuis plus d'une année ;

Considérant que l'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Par ces motifs, Déclare irrecevable le recours de SJE ; Confirme la décision sur l'existence des pratiques concertées ; Annule les sanctions pécuniaires prononcées ; Statuant à nouveau : Inflige les sanctions pécuniaires suivantes : 100.000 F à BRS ; 600.000 F à Bisseuil ; 2.000.000 F à Borie SAE ; 500.000 F à Chapelle ; 5.000.000 F à Colas Est ; 2.000.000 F à Colas Midi-Méditerranée ; 3.000.000 F à Colas Sud-Ouest ; 300.000 F à Jean-François ; 5.000.000 F à Gerland ; 1.000.000 F à Guintoli ; 20.000.000 F à Jean Lefebvre (EJL) ; 1.000.000 F à Malet ; 500.000 F à Moter ; 250.000 F à Hubert Rougeot ; 6.000.000 F à Sacer ; 4.000.000 F à SCREG Est ; 1.000.000 F à SCREG Sud-Est ; 2.000.000 F à SCREG Sud-Ouest ; 1.200.000 F à Spada ; 800.000 F à Tracyl ; 11.000.000 F à Viafrance ; Dit que le Trésor public restituera aux sociétés concernées le trop-perçu résultant des sanctions ci-dessus prononcées ; Dit que les sommes restituées porteront intérêt au taux légal à compter du paiement de la sanction pécuniaire par lesdites sociétés et que ceux dus à Colas Midi-Méditerranée, Jean-François, Hubert Rougeot, SCREG Sud-Ouest, Spada et Tracyl seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code civil ; Déboute les requérantes de leurs demandes d'application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Laisse les dépens à leur charge.