CA Paris, 1re ch. sect. concurrence, 26 avril 1994, n° ECOC9410083X

Par arrêt du 8 décembre 1992, la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, a cassé l'arrêt rendu le 19 septembre 1990 par la cour de céans, qui avait réformé la décision du Conseil de la concurrence n° 89-D-42 en date du 12 décembre 1989 relative à des pratiques d'entente dans le secteur de l'équipement électrique en exonérant deux sociétés de toute sanction et en réduisant les sanctions prononcées à l'encontre de six autres sociétés, et qui avait confirmé la décision pour les vingt-trois autres sociétés requérantes.

Il est fait référence, pour l'exposé des éléments de la cause, à cette décision et rappelé seulement que :

- le ministre chargé de l'économie, à la suite d'une enquête de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, a, le 23 octobre 1985, saisi la commission de la concurrence de faits pouvant être qualifiés de concertations entre entreprises à l'occasion de marchés de travaux d'installation ou d'entretien électrique passés par la RATP, l'Etablissement public du parc de La Villette, le Centre national d'art et de culture Georges-Pompidou et la ville de Paris avec quarante-trois sociétés ;

- le Conseil de la concurrence a considéré que les pratiques constatées tombaient sous le coup de l'article 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945 et de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 sans pouvoir bénéficier des dispositions des articles 51 ou 10 de l'un ou l'autre de ces textes ;

- il a infligé des sanctions pécuniaires d'un montant variant entre 25 000 000 F et 5 000 F aux quarante-trois entreprises concernées et a ordonné la publication à leurs frais des motifs et du dispositif de la décision dans sept journaux.

Par l'arrêt du 19 septembre 1990, la cour de céans, saisie par trente et une sociétés requérantes, a, sur le fond, relevé que la preuve était rapportée de la participation de vingt-neuf d'entre elles à une entente tendant à une répartition des marchés.

La cour d'appel a encore énoncé que les sanctions qu'elle prononçait tenaient compte, au terme d'une analyse multicritère, de la gravité des agissements, telle qu'elle résulte des pratiques constatées et décrites entreprise par entreprise sur chacun des marchés considérés, de l'importance du dommage causé à l'économie, de la situation financière de chaque entreprise et de la dimension de celle-ci.

Par son arrêt du 8 décembre 1992, la Cour de cassation statuant sur les pourvois, formés par douze des sociétés concernées, après avoir déclaré non fondés les moyens de procédure et un certain nombre de moyens critiquant l'existence de pratiques anticoncurrentielles de la part desdites sociétés, a dit que la cour d'appel n'avait pas, en ce qui concernait la détermination du chiffre d'affaires et la fixation du montant des sanctions, donné de base légale à sa décision :

- d'une part, en n'ayant pas recherché si les agences locales de la société Cegelec en Ile-de-France, à Montesson et à Vitry, disposaient d'une autonomie économique permettant de les assimiler à une entreprise pour déterminer le chiffre d'affaires à retenir comme assiette des sanctions ;

- d'autre part, sans avoir précisé les éléments comptables propres a chaque entreprise permettant de déterminer le montant maximum de la sanction encourue, et sans apprécier de façon concrète s'il existait une proportionnalité entre la peine prononcée, la gravité des faits relevés et le dommage porté à l'économie du marché de référence.

Elle a en conséquence cassé en toutes ses dispositions concernant les sociétés Etablissements Phibor, Jules Verger et Delporte, l'Entreprise Industrielle, Satelec, Saunier Duval, GTIE, Norelec, Cegelec, CSEE, Spie-Batignolles, Fouga et Spie-Trindel, l'arrêt rendu le 19 septembre 1990 et a renvoyé la cause et les parties devant la Cour d'appel de Paris autrement composée.

C'est dans ces conditions que l'affaire a été appelée à l'audience de la cour le 12 janvier 1994.

Les requérantes concluent à l'annulation ou la réformation de la décision du Conseil de la concurrence.

Les sociétés Cegelec et Satelec font valoir un moyen préalable tiré de la nullité de l'extension d'enquête, chacune pour ce qui la concerne, aux marchés IV, V, VIII, IX, X, XI et XIII, initiée à partir de la saisie irrégulière selon elle, lors d'une enquête relative au seul marché n° I passé avec la RATP, de documents les concernant et étrangers à l'enquête an cours.

Les sociétés Norelec, Fouga, Spie-Trindel, Phibor, CSEE et GTIE contestent, à des degrés divers, la participation aux ententes qui leur sont reprochées.

Les sociétés Entreprise Industrielle, Norelec, Cegelec, Spie-Batignolles, Spie-Trindel, GTIE, CSEE et Etablissements Verger et Delporte critiquent en outre la Décision attaquée d'avoir, pour déterminer l'assiette du chiffre d'affaires, pris en considération :

- le chiffre d'affaires global de l'entreprise et non celui de ses agences autonomes effectivement intervenues dans les marchés concernés ;

- la totalité des activités d'une entreprise et non le secteur d'activité de cette entreprise concerné par le marché litigieux ;

L'ensemble des requérantes formule enfin à l'encontre de la décision attaquée des critiques relatives à la détermination du chiffre d'affaires devant être pris en considération pour la fixation du montant maximum de la sanction, à la gravité relative des faits et au dommage causé à l'économie.

Le ministre de l'économie et des finances observe que l'assiette de la sanction doit être déterminée en fonction du chiffre d'affaires de l'année 1983 dans le secteur général de l'équipement électrique et que les agences, pour être autonomes, doivent présenter les caractéristiques d'une entreprise distincte ; il estime, en procédant à l'examen individuel du cas de chaque entreprise, que les sanctions infligées sont justifiées.

Le Conseil de la Concurrence à fait connaître qu'il n'entendait pas user de la faculté, qu'il tient de l'article 9 du décret n° 87-849, de présenter des observations écrites.

Le ministère public a conclu oralement à la confirmation du principe des sanctions, sous réserve de l'appréciation de leur montant par la cour, à l'encontre des entreprises requérantes.

En réponse à ces observations, la société Cegelec a produit une note en délibéré conformément aux dispositions de l'article 445 du nouveau Code de procédure civile.

Sur quoi, LA COUR :

Sur le moyen tiré par Cegelec et Satelec de l'irrégularité de la procédure :

Considérant que les agents enquêteurs, tenant des dispositions de l'ordonnance n° 45-1483, alors applicable, notamment de son article 16, le droit d'obtenir communication des documents en quelque mains qu'ils se trouvent et celui d'accéder librement aux locaux, ont pu, sans excéder leurs pouvoirs, procéder aux saisies critiquées ;

Que le moyen, tiré de la nullité des saisies et de l'extension d'enquête qui en a été la suite à partir du mois de décembre 1984, sera rejeté ;

Sur le fond :

Considérant que les sociétés Norelec, Fouga, Spie-Trindel, Phibor et CSEE font valoir que leur participation à des ententes dans les différents marchés de la RATP, du Musée national des sciences, des techniques et de l'industrie, de la ville de Paris et du Centre national d'art et de culture, n'est pas établie et sollicitent leur mise hors de cause ;

I - LES MARCHES RATP

Le marché I relatif aux travaux d'entretien d'équipements électriques sur le réseau

Considérant que la RATP a, le 10 octobre 1983, lancé un appel d'offres restreint pour l'exécution des travaux d'entretien en six lots ;

Qu'après avoir déclaré l'appel infructueux et réuni les quinze entreprises moins-disantes en leur suggérant d'émettre de nouvelles propositions marquant un progrès de 5 à 8 p. 100 sur les premières, elle a, le 17 février 1984, lancé un deuxième Appel d'offres qui a abouti à l'attribution des lots ;

Considérant que les grilles de prix saisies au cours de l'enquête (pièces 15 à 17, 27 à 32) ne sont pas datées mais ont pu, grâce aux indications chiffrées qui correspondent au montant des offres déposées, être reliées au premier ou au second appel d'offres ;

Que la comparaison entre les différentes grilles de prix et leur rapprochement avec les autres documents saisis montrent qu'en réalité ces tableaux ont été établis pour déterminer le montant de la soumission de chaque entreprise participant à la concertation ;

Considérant que l'organisation par la RATP, entre les deux Appels d'offres, d'une réunion des quinze entreprises les moins-disantes, au nombre desquelles Fouga et Norelec, auxquelles il a été demandé de modérer leur offre, n'a pas transformé le marché en négociation de gré à gré puisqu'aussi bien un nouvel appui d'offres a été lancé et qu'elle ne peut en aucun cas justifier un non-respect des règles de concurrence ;

Considérant que les entreprises dont les noms, notamment ceux des sociétés Fouga, Norelec et CSEE, apparaissent sur plusieurs documents saisis et dont la soumission à l'un ou l'autre des Appels d'offres est identique aux coefficients mentionnés sur les grilles de prix où légèrement divergente quant au choix des lots et au montant des offres, ces divergences n'étant d'ailleurs constatées que pour les offres qui n'ont été suivies d'aucune attribution, ont participé à une entente prohibée ;

Considérant que des entreprises ayant entre elles des liens de filiales à société mère, qui choisissent de déposer des offres distinctes, sont tenues de respecter les règles de la concurrence et ne sauraient, sans enfreindre ces règles, présenter des soumissions qui sont en apparence indépendantes mais en fait concertées ;

Qu'en l'espèce Fouga et Spie-Trindel ont échangé des informations pour soumissionner sans en avoir informé la RATP, avec leur société mère Spie-Batignolles dont le rôle a été déterminant dans l'entente puisque la réunion a eu lieu dans ses locaux et que l'un de ses responsables a organisé la concertation ;

Le marché II pour l'étude et la réalisation d'armoires électriques de péage et d'ensembles de platines

Considérant que la RATP a, le 26 décembre 1983, lancé deux appels d'offres pour ces marchés;

Que contrairement à ce que tente de faire valoir la société Fouga selon laquelle les deux réunions, dont la tenue est reconnue par le responsable de cette société, n'avaient d'autre objet que de résoudre des problèmes techniques et de rechercher des entreprises conjointes, les documents et déclarations recueillis ne peuvent laisser aucun doute sur l'objectif poursuivi par les entreprises qui y ont participé et qui était d'organiser une attribution anticipée des marchés ;

Le marché IV pour le prolongement de la ligne 7 Sud de Villejuif-III et pour le prolongement à Bobigny de la ligne 5

Considérant que la RATP a, le 29 juin 1983, lancé deux appels d'offres restreints pour ces deux marchés divisés en deux lots et qui avaient pour objet des travaux de petite maçonnerie et de ferrures destinés à assurer le cheminement de câbles ; qu'après avoir déclaré ces Appels d'offres infructueux, elle a négocié avec les entreprises moins disantes ;

Considérant que les documents réunis au cours de l'enquête et décrits dans la décision du conseil sont constitués essentiellement par la liste complète des soumissionnaires saisie au siège de la société MJB, devenue GTIE, alors qu'elle est confidentielle et qui mentionne l'attribution des lots, par la retranscription de messages et conversations téléphoniques faisant état d'une réunion dans les locaux de Spie-Batignolles, par un compte rendu de la réunion du 22 juillet 1983 qui comporte la liste des entreprises consultées et celles qui seront attributaires des lots, par des tableaux chiffrés faisant apparaître les offres les moins disantes et les offres de couverture ;

Que la photocopie d'une page de l'agenda du directeur de la société Fouga (pièce n° 63) porte la mention " récupérer ligne 5, liste " à la date du 4 juillet 1983, que la mention " lot 1 Fouga " figure sur la liste des soumissionnaires et que la pièce n° 55 établit la participation de Fouga à la réunion tenue le 22 juillet dans les locaux de Spie-Batignolles entre plusieurs soumissionnaires ;

Considérant que bien que Spie-Trindel n'ait pas été consultée par la RATP pour ces deux marchés, elle figure néanmoins sur la liste saisie dans les locaux de la société MJB (pièce n° 52) et est mentionnée dans le compte rendu d'une réunion ; qu'il ressort de deux pièces saisies dans ses locaux (pièces n° 38 et 129) qu'elle souhaitait participer aux répartitions des affaires que le responsable de Spie-Batignolles serait amené à faire et qu'elle se proposait de faire une offre de couverture pour le marché des ferrures si elle avait été amenée à soumissionner ; que si ses agissements n'ont pas eu l'effet escompté, c'est indépendamment de sa volonté ;

Considérant en revanche que la preuve n'est pas rapportée de la participation de Norelec à une réunion ni à tout autre acte de concertation et qu'elle sera mise hors de cause en ce qui concerne ce marché ;

Le marché V pour le prolongement de la ligne 7 au Sud de Villejuif Le Kremlin-Bicêtre, Villejuif-III

Considérant que la RATP a, le 20 juin 1983, lancé un Appel d'offres pour ce marché qui a été divisé en quatre lots ;

Considérant que la pièce n° 52 déjà visée comprend, d'une part, la liste des entreprises consultées avec la liste exacte des lots et de leurs attributaires, sauf en ce qui concerne le lot n° 1 attribué par anticipation à Spie-Trindel qui n'a pas été consultée par la RATP et, d'autre part, à la page 3 sous le titre " Spie 202 quai Clichy " et à la date du 6 juillet 1983, la liste des soumissionnaires ainsi que la mention " OK " devant les noms, notamment, de CSEE et de Trindel ;

Considérant que Spie-Trindel se trouve dans la même situation que celle évoquée pour le précédent marché, les mêmes indices pesant sur elle et se trouvant renforcés par le fait qu'elle a reçu par anticipation l'attribution d'un lot ; que sa participation à l'entente est établie en dépit de l'absence de consultation par la RATP ;

Considérant que la Société Fouga estime qu'aucun grief ne peut être retenu à son encontre puisqu'elle a déposé une offre égale ou inférieure aux estimations budgétaires de la RATP ;

Qu'indépendamment du préjudice subi par le maître de l'ouvrage, l'entente prohibée subsiste par laquelle des entreprises se sont réparties les lots et ont fixé leurs offres sans que l'offre la moins-disante résulte d'une concurrence effective ;

Considérant qu'il ne résulte pas des documents produits que la société Norelec, ayant simplement fait acte de candidature, ait, par la suite, participé à une réunion ou à un acte de concertation à l'occasion de ce marché et qu'elle sera mise hors de cause ;

Considérant que la société CSEE, à laquelle il n'a pas été notifié de grief concernant ce marché, sera également mise hors de cause ;

II - LE MARCHE X RELATIF AU MUSEE NATIONAL DES SCIENCES, DES TECHNIQUES ET DE L'INDUSTRIE

Considérant qu'un appel d'offres restreint pour le lot " Equipement haute tension " a été adressé le 10 octobre 1983 à huit entreprises candidates retenues, auquel six ont répondu tandis que CGE-Alsthom et Santerne s'abstenaient ;

Considérant que le tableau saisi chez Elmo (pièce n° 108) contient le nom des huit entreprises consultées avec pour sept d'entre elles la mention de leur accord sous la forme des lettres " OK ", parmi lesquelles la CSEE, outre, dans quelques cas l'indication de pourcentages et pour la huitième, la SGTE, l'observation " servi sur luminaire " ;

Que ce tableau comporte en outre l'indication " leader Elmo " ;

Que les dirigeants d'Elmo ont reconnu une concertation entre les entreprises figurant sur ledit tableau dont leur entreprise devait bénéficier mais qui a été limitée à ce premier appel d'offres déclaré infructueux ;

Considérant que le rapprochement entre le tableau qui indique la position prise par chaque entreprise consultée et l'aveu des dirigeants d'Elmo démontre l'existence d'une concertation entre les entreprises concernées par ce marché ;

Que l'indication pour la société SGTE " OK " " servi sur luminaire " montre d'ailleurs que les entreprises ont arrêté leur position en fonction des compensations obtenues sur d'autres lots composant le marché ;

Considérant que si, à l'issue du deuxième appel d'offres, le maître de l'ouvrage a engagé une négociation avec Elmo, entreprise la moins-disante mais dont l'offre demeurait incomplète, ce comportement dicté par les insuffisances de la réponse d'Elmo n'a pas eu pour effet de transformer l'appel d'offres en marché de gré à gré ni ne justifie l'absence de concurrence entre les entreprises consultées lors du premier appel d'offres ;

Que le grief doit donc être maintenu à l'égard des sociétés retenues par le conseil, et notamment à l'égard de la CSBE, à l'exception de la société Saunier-Duval dont il n'est pas rapporté la preuve d'une participation à l'entente ;

III - LE MARCHE XI PASSé PAR LA VILLE DE PARIS RELATIF AUX INSTALLATIONS ELECTRIQUES DU MUSEE CARNAVALET

Considérant que la ville de Paris a, le 19 août 1983, lancé un appel d'offres restreint pour ce marché qui a été attribué à Elmo après remise des plis fixée au 3 octobre 1983 ;

Considérant que les éléments rassemblés au cours de l'enquête comprennent une note manuscrite composée de deux feuillets (pièces 123 et 124) saisie chez Elmo qui, sous l'intitulé " Carnavalet ", donne le nom des dix sociétés consultées avec l'indication de pourcentages représentant l'écart entre leur offre pour la tranche ferme et le prix d'Elmo pour cette même tranche, trois notes manuscrites (pièces 125 à 127) saisies dans les locaux de la même société qui relatent des contacts pris avec les différentes entreprises consultées, des accords pris avec certaines d'entre elles comportant parfois des promesses de compensation ainsi qu'une note manuscrite intitulée " Musée Carnavalet fin août 1983 " qui apparaît comme la récapitulation des contacts pris par Elmo avec chaque entreprise intéressée par le marché dont le nom est accompagné souvent de la mention " OK si complet " et pour six d'entre elles de la mention " veut un prix " ;

Que les dirigeants ont reconnu s'être concertés avec les entreprises consultées, parmi lesquelles la société CSEE, et ont admis que les sociétés mentionnées sur la pièce 121 afférente également à ce marché et dont le nom est précédé de la lettre " C " ont demandé un prix de couverture pour être présentées à l'appel d'offres ;

Considérant que le fait que l'ensemble de ces indices émane d'une source unique ne diminue en rien la valeur qui doit être reconnue à chacun d'eux et celle qui résulte de leur rapprochement ;

Que ce rapprochement établit que les sociétés consultées, et notamment la CSEE, ont échangé des informations préalablement à la remise des plis et désigné à l'avance Elmo comme moins disante en organisant le dépôt d'offres de couverture et l'abstention des sociétés Entra et Bentin ;

IV - LE MARCHÉ XIII PASSÉ PAR LE CENTRE POMPIDOU, AMÉNAGEMENT DU QUATRIEME ÉTAGE

Considérant que l'appel de candidatures a eu lieu le 14 mai 1984 et les offres remises le 26 juin 1984 ;

Considérant que, comme précédemment, les dirigeants d'Elmo ont reconnu s'être concertés pour se faire attribuer le marché avec certains candidats dont la liste figure sur la pièce 116 intitulée " Beaubourg ", datée du 30 mai 1984 et qui ont remis une offre de principe ; que l'objectif n'a cependant pas été atteint puisqu'a été retenue la candidature d'une entreprise qui avait déposé une offre indépendante ;

Considérant que figurent notamment les noms des sociétés CSEE et Phibor sur la liste établie par Elmo, précédés de la mention " OK " ;

Qu'il se déduit de ces diverses indications que des informations ont été échangées entre Elmo et les entreprises ci-dessus mentionnées et que ces indices, éclairés par la déclaration des dirigeants d'Elmo, démontrent que les sociétés impliquées se sont concertées en vue de faire attribuer le marché à Elmo, but qui a failli se réaliser puisque cette entreprise était moins disante que l'entreprise, en définitive, retenue ;

Que si Phibor n'a pas remis d'offre de principe et s'est excusée auprès du maître de l'ouvrage, sa participation à l'entente n'en ressort pas moins du contexte ci-dessus décrit et que, compte tenu de sa mise en cause par Elmo, son abstention ne constitue une manœuvre destinée à faire attribuer le marché à celle-ci ;

Considérant, en conséquence, que les participations à des pratiques concertées retenues par le conseil doivent être retenues à l'exception de la société Norelec en ce qui concerne les deux marchés IV et V de la RATP et de la société Saunier-Duval en ce qui concerne le marché X de La Villette ; qu'elles doivent être mises hors de cause de ces chefs ;

Considérant qu'en raison de l'absence de notification de griefs, aucune concertation concernant le marché V de la RATP ne peut être reprochée à l'entreprise CSEE ;

Considérant qu'il y a lieu d'examiner la situation de chaque société successivement et de façon individuelle au regard de l'autonomie du comportement sur le marché de ses agences permettant ou non de les assimiler à des entreprises, ainsi qu'au regard des éléments à prendre en considération pour déterminer le montant de la sanction ;

Sur l'autonomie des agences de certaines des sociétés requérantes :

Cegelec

Considérant que Cegelec soutient que les marchés, à l'occasion desquels des ententes illicites lui sont reprochées, ont été conclus par ses agences de Vitry et de Montesson ;

Que l'autonomie de celles-ci résulte, selon elle, d'un faisceau d'éléments et, notamment, de la culture de l'entreprise, de l'organigramme même de la société mère avec ses filiales et agences, des larges pouvoirs administratifs, commerciaux et sociaux des chefs d'agence et de leur pouvoir, résultant de leur délégation, de faire toutes soumissions ;

Mais considérant qu'il n'est pas démontré que, concrètement, ces agences jouissaient d'une indépendance commerciale et technique caractérisant une entreprise autonome ;

Qu'il n'est pas établi, à cet égard, que les chefs d'agences, cadres salariés de la société mère, soient affranchis des directives et contrôles de celle-ci auxquels ils sont subordonnés et que les délégations de pouvoirs dont ils bénéficiaient leur donnaient une pleine liberté de définir leur propre stratégie industrielle et commerciale ;

Qu'il n'est pas non plus établi que l'existence d'une comptabilité propre de ces deux agences ait d'autre objet que de permettre l'établissement du bilan global de Cegelec, sans qu'il ait été consenti une véritable autonomie à ces agences quant à l'affectation des résultats ;

Considérant, au surplus, que M. Barilko, chef de l'agence de Montesson, et M. Aprahanian, chef de l'agence de Vitry, ont été destinataires d'une note en date du 10 janvier 1990, signée du directeur général de Cegelec, attirant leur attention " sur la nécessité absolue de vérifier que vos technico-commerciaux et commerciaux sont parfaitement informés des dispositions régissant la concurrence et de leur rappeler d'avoir à les respecter scrupuleusement " ;

Que cette note, versée aux débats par Cegelec, précisait " Pour ce faire, nous vous demandons de diffuser la note précitée de M. Boisseau à chacun d'entre eux. Il y aura lieu de faire de même avec tout nouvel embauché technico-commercial. Vous voudrez bien nous rendre compte des dispositions que vous aurez prises pour le respect de la présente instruction " ;

Considérant que ces instructions, précises, impératives et impliquant un compte rendu à l'autorité hiérarchique, sont révélatrices du lien de subordination administratif et économique existant concrètement entre Cegelec et ses deux agences ;

L'entreprise industrielle

Considérant que cette société fait valoir l'autonomie économique de sa direction générale des Mureaux ;

Qu'elle produit aux débats la délégation de pouvoirs donnée au direction régional lui permettant :

- " de représenter l'Entreprise Industrielle vis-à-vis de toutes administrations publiques ou privées ;

- " de prendre part à toutes adjudications, faire toutes soumissions, fournir tous cautionnements, signer à cet effet tous cahiers des charges, procès-verbaux et marchés, avec faculté de substituer une seule personne et uniquement pour la signature des soumissions et marchés " ;

Mais considérant que si cette délégation dote le responsable de la Direction Régionale de la capacité de contracter sans limitation de seuil financier, elle ne suffit pas à établir à elle seule que ce cadre salarié ait été concrètement affranchi des directives et contrôles de la société à laquelle il est subordonné et qu'il ait pu définir sa propre stratégie industrielle et commerciale ;

GTIE

Considérant que l'agence Ile-de-France de cette société a été, selon les conclusions de celle-ci, le seul interlocuteur des maîtres d'ouvrage publics mentionnés par le rapporteur devant le conseil et disposait d'une large autonomie, notamment sur le plan commercial ;

Mais considérant que si elle ne fixe pas de limitation financière aux marchés et soumissions passés par l'agence, la délégation n'est accordée, en toute hypothèse, que sous la réserve expresse que " le mandataire exercera les présents pouvoirs suivant les directives des personnes dont il relève hiérarchiquement et leur rendra compte des actes importants ainsi accomplis..." ;

Que dès lors est établi en l'espèce l'absence d'autonomie de l'agence Ile-de-France de la GTIE ;

Norelec

Considérant que Norelec soutient que seul doit être pris en compte le chiffre d'affaires de son agence de La Garennes-Colombes dont l'autonomie résulte d'une délégation donnée à son directeur lui permettant de signer des soumissions et de gérer les relations avec les banques ;

Qu'au vu de cette simple allégation et en l'absence de production aux débats du document constatant cette délégation ou de tous autres documents propres à établir que cette agence bénéficiait d'une autonomie économique effective, le moyen ne pourra qu'être rejeté ;

Phibor

Considérant que la société Phibor fait valoir que son unité de production de Paris, seule concernée par les marchés incriminés, bénéficie d'une autonomie économique et doit être assimilée à une entreprise ;

Mais considérant quel'attestation délivrée par l'expert-comptable de cette société selon laquelle : " L'entreprise Phibor dispose de trois centres de travaux, à Paris, Bordeaux et Marseille,... disposant d'une autonomie de gestion et d'organisation, et comportant, dans la comptabilité générale de l'entreprise, trois comptes différents ", ne permet pas de caractériser une organisation jouissant du minimum d'indépendance économique et financière qui permettrait d'assimiler l'unité de production de Paris à une entreprise au sens de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Sociéte nouvelle des etablissements Jules Verger et Delporte (SNVD)

Considérant que la SNVD soutient que seul doit être pris en considération le chiffre d'affaires de la direction générale de la société qui est économiquement autonome de ses agences de province ;

Mais considérant que la preuve de l'autonomie économique de ses agences et de l'intervention de la direction générale en tant qu'entreprise elle-même autonome de celles-ci n'étant pas en l'espèce rapportée il y a lieu de considérer que la direction générale, organe de décision de l'entreprise, a agi en cette qualité et a engagé l'ensemble de la société ;

Spie-Batignolles

Considérant que Spie-Batignolles fait valoir que les marchés conclus avec la RATP l'ont été par son agence de Pelleport qui est inscrite au registre du commerce et jouit d'une grande autonomie tant au niveau de ses moyens, de sa gestion que de sa politique ;

Mais considérant quefaute de justifier de l'existence d'une délégation donnée au chef de l'agence et de l'étendue de celle-ci, à l'effet de conclure des contrats, de passer des marchés et de l'étendue du contrôle hiérarchique, notamment sur le montant des engagements financiers, l'inscription au registre du commerce et les attestations émanant du président-directeur général, du commissaire aux comptes et du directeur de la comptabilité de la société ne suffisent pas à caractériser concrètement l'autonomie de l'agence de Pelleport par rapport à sa société mère ;

Spie-Trindel

Considérant que Spie-Trindel produit une attestation de son ancien commissaire aux comptes certifiant que l'agence de Crimée de cette société " constituait un secteur administratif "parfaitement autonome produisant une comptabilité particulière qui permettrait de faire ressortir, outre les dépenses habituelles de salaires, et autres, les éléments suivants cités "à titre d'exemple les impôts et taxes, les frais financiers, les provisions et reprises de provisions, l'entretien des biens mobiliers et immobiliers, les locations, les taxes foncières, etc. " ;

Mais considérant que, faute de justifier des pouvoirs délégués au chef de l'agence en matière de signature de contrats, de passation de marchés et des engagements financiers correspondants, ces éléments ne suffisent pas à caractériser une autonomie économique de l'agence propre à en faire une entreprise distincte ;

Sur le marché pertinent et les secteurs d'activité :

Considérant que le marché pertinent est défini en la cause, sans qu'il y ait lieu d'entrer dans le détail de l'argumentation des requérants, comme étant celui du secteur d'activité des travaux électriques industriels mettant en œuvre des techniques et des matériels identiques voisins ou complémentaires, par des personnels de même qualification, eu égard aux prestations spécifiquement fournies par l'entreprise à l'occasion du marché concerné ;

Considérant que le marché des travaux électriques industriels est un marché national sur lequel interviennent les sociétés concernées, ainsi qu'il résulte de leurs documents sociaux ;

Que ce marché ne saurait, dès lors, être limité à la région Ile-de-France au motif que s'y trouverait localisé le siège du maître de l'ouvrage ou le lieu d'exécution des travaux ;

Qu'il convient, en conséquence, pour déterminer l'assiette des sanctions pécuniaires, de retenir le chiffre d'affaires réalisé sur le territoire de la France métropolitaine au cours de l'année 1983, dans le secteur d'activité ci-avant défini, par les entreprises concernées ;

Sur les sanctions :

Considérant que les sociétés requérantes dans leur ensemble soutiennent que les sanctions infligées par le conseil sont illégales et entraînent la nullité de la décision en ce qu'elles sont insuffisamment motivées pour permettre un contrôle de leur légalité, qu'elles ont été fixées en violation des principes d'individualisation et de proportionnalité des peines ;

Qu'à titre subsidiaire, les requérantes concluent à la réformation de la décision en sollicitant une réduction desdites sanctions ;

Considérant que suivant l'article 53 de l'ordonnance du 30 juin 1945 applicable en l'espèce, si le contrevenant est une entreprise, le taux maximal de la sanction est de 5 p. 100 du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos avant le premier acte interruptif de la prescription et que, si elle exploite des secteurs d'activité différents, le chiffre d'affaires à retenir est celui du ou des secteurs où à été commise l'infraction ;

Qu'il est précisé que la détermination du montant de la sanction infligée obéit à quatre critères tirés de la gravité des faits, de l'importance des dommages causés à l'économie, de la situation financière de l'entreprise et de la dimension de celle-ci ;

Sur le dommage porté à l'économie par les ententes intervenues sur l'ensemble des marchés incriminés :

Que le dommage à l'économie, qui ne saurait être présumé du seul fait de l'existence d'une entente, résulte, en l'espèce, du caractère général, systématique et organisé de ces ententes ;

Considérant que si ces ententes ont entraîné, sur certains marchés, un enchérissement du coût pour l'établissement public, cet effet n'est cependant pas démontré pour l'ensemble des marchés incriminés ;

Considérant que le total général des marchés attribués s'est élevé à 196,16 millions de francs, le marché n° I de la RATP représentant à lui seul 151,22 millions de francs, les autres marchés RATP représentant 17,74 millions de francs et les marchés hors RATP 27,2 millions de francs ;

Considérant qu'à la suite du second Appel d'offres le montant attribué pour le marché n° I s'est révélé de près de 40 p. 100 supérieur au montant estimé par la RATP à 108,9 millions de francs ;

Que les sociétés Cegelec, CSEE, Entreprise Industrielle, Fouga, GTIE, Norelec, Satelec, Saunier-Duval, Spie-Batignolles, Spie-Trindel et Verger Delporte ont participé à une concertation sur ce marché ;

Que les marchés n° IV de la RATP (Cegelec, Entreprise Industrielle, Fouga, GTIE et Satelec) et n°s VIII et IX de l'Etablissement public de La Villette (Cegelec) ont, en revanche, été passés à des prix égaux ou très proches de ceux estimés par le maître de l'ouvrage ;

Que, bien plus, certains marchés ont été passés à des prix inférieurs à ceux estimés par les Maîtres de l'ouvrage ;

Que tel est le cas notamment des quatre lots du marché n° V de la RATP (Cegelec, Entreprise Industrielle, Fouga, GTIE et Satelec) ;

Qu'ont encore abouti à des montants inférieurs à ceux estimés par les maîtres d'œuvre, les prix de deux des trois lots du marché n° X du Musée national des sciences, des techniques et des industries (Cegelec et CSEE), ainsi que les marchés n°s XII et XIII passés par le Centre national d'art et de culture ;

Que lorsque le prix du marché n'a pas été faussé par l'entente, mais que celle-ci a eu pour effet de rendre nécessaire un second Appel d'offres, le dommage causé à l'économie est, notamment, limité au retard apporté à la conclusion du marché ;

Qu'enfin il est établi que les ententes incriminées avaient pour objet de tendre à une répartition des marchés entre les entreprises concernées et non d'écarter de ceux-ci certaines sociétés concurrentes ;

Considérant qu'il y a lieu en conséquence de réexaminer les sanctions prononcées par le conseil au regard de ces éléments et sous réserve de l'examen individuel, ci-après, de chaque entreprise ;

Cegelec

Considérant que les agences de Vitry et de Montesson de cette société n'étant pas autonomes, il convient de se référer au chiffre d'affaires global, de la société d'un montant de 2 272,46 MF en 1983 ;

Considérant qu'il est constant que Cegelec a participé dans le courant des années 1983 et 1984 à des échanges d'information et à des concertations à l'occasion de sept des treize marchés de travaux dont trois concernant la RATP, les autres concernant l'Etablissement public de La Villette, le Musée national des sciences, des techniques et de l'industrie et le Centre national d'art contemporain ;

Que, sous le bénéfice de ce qui a été précédemment indiqué et qui justifie une diminution de la sanction prononcée par le conseil, celle-ci tiendra compte en revanche de la dimension du groupe industriel que constitue Cegelec et de sa participation active aux ententes incriminées, notamment sur le marché n° I de la RATP ;

Que la sanction sera en conséquence réduite à la somme de 15 millions de francs.

CSEE

Considérant qu'il convient de retenir le chiffre d'affaires réalisé par le département " IEG " de la CSEE, qui s'établissait pour la France au cours de l'année 1983 à 324 834 472 F ;

Que la CSEE, sans avoir participé aux réunions de concertation, est intervenue aux marchés I, X, XI et XIII par le dépôt d'offres de couverture ;

Que la sanction prononcée à son encontre sera réduite à 3 millions de francs.

Entreprise Industrielle

Considérant que le chiffre d'affaires réalisé au cours de l'année 1983 par la société pour le secteur d'activité considéré regroupant, en l'espèce, " l'électricité industrielle ", " l'électricité bâtiment ", " les postes et centrales régionaux " et les " postes et centrales nationaux " s'élève à 580 434 525 F ;

Que l'Entreprise industrielle est impliquée dans quatre marchés, et en particulier dans le marché n°I de la RATP ;

Que la sanction la concernant sera en conséquence réduite à 5 millions de francs.

Fouga

Considérant que la société Fouga est impliquée dans cinq des marchés de la RATP, et notamment dans le marché n° I ;

Que son chiffre d'affaires s'élevait, en 1983, à 42 millions de francs ;

Que tenant compte de la situation économique très difficile de cette société, la cour réduira à 1 million de francs la sanction pécuniaire prononcée à son encontre.

GTIE

Considérant que GTIE est intervenue à l'occasion de cinq marchés, et notamment du marché n° I de la RATP ;

Que le chiffre d'affaires de la société GTIE, dont sera exclu celui de la branche Travaux publics concernant les lignes de transport aériennes ou enterrées, s'est élevé à 326 287 000 F ;

Que la sanction prononcée à son encontre sera ramenée à 8 millions de francs.

Norelec

Considérant que Norelec doit être mise hors de cause, ainsi qu'il a été dit précédemment, faute de preuve de sa participation à l'entente ayant affecté les marchés IV et V de la RATP, mais qu'elle sera retenue comme participante à l'entente concernant le marché n° I de la RATP ;

Considérant que le chiffre d'affaires à prendre en compte est celui réalisé dans la branche d'activité de l'équipement électrique industriel et tertiaire, s'élevant, pour la France, à 77,7 millions de francs, Norelec ne rapportant pas la preuve que ce chiffre comprendrait également des activités non rattachables audit secteur ;

Que la sanction prononcée à son encontre sera en conséquence réduite à la somme de 1 million de francs.

Phibor

Considérant que la société Phibor, dont le chiffre d'affaires était en 1983 de 68 millions de francs, n'a participé qu'à la concertation pour l'attribution du marché n° XIII du centre Pompidou ;

Considérant que la sanction de 400 000 F prononcée à son encontre sera confirmée.

Satelec

Considérant que le chiffre d'affaires était, pour cette société, de 77 millions de francs en 1983 ;

Qu'elle est impliquée dans six marchés et plus particulièrement, sans y avoir cependant tenu un rôle prépondérant, dans le marché n° I de la RATP ;

Qu'il doit être tenu compte que, selon les observations mêmes du commissaire du gouvernement, Satelec avait, par son attitude, fait échouer l'entente sur le marché de travaux du centre Pompidou ;

Qu'en considération des pertes de 664 172 F enregistrées par la société en 1983, la sanction pécuniaire prononcée à son encontre sera réduite à 1,5 million de francs.

Saunier-Duval

Considérant que le chiffre d'affaires de la société Saunier-Duval réalisé en France dans le secteur d'activité concerné a été en 1983 de 73 277 346 F ;

Que l'entreprise est intervenue dans la passation de quatre marchés dont le marché n° I de la RATP ; qu'il sera pris en considération qu'elle n'a pas participé aux réunions de concertation et s'est limitée essentiellement à déposer des offres " de couverture " ;

Que, la situation financière difficile de la société qui, à l'époque dus faits, faisait des pertes importantes, étant prise un considération, la sanction prononcée à l'encontre de la société Saunier-Duval sera réduite à 2 millions de francs.

Société Nouvelle des Etablissements Jules Verger et Delporte

Considérant que le chiffre d'affaires national du secteur électrique de la société était en 1983 de 291 490 067 F ;

Qu'eu égard à la participation de cette société, sans qu'elle y ait tenu un rôle prépondérant, à une entente pour l'attribution plus particulière du marché n°I, indépendamment des marchés n° IV, V de la RATP et du marché n° XIII, il sera prononcé à son encontre une sanction de 8 millions de francs.

Spie-Batignolles

Considérant que le marché à prendre en considération étant le marché national et non les seuls contrats conclus avec la RATP, le chiffre d'affaires de la société Spie-Batignolles s'élevait en 1983 à 1,408 million de francs ;

Qu'il est établi que Spie-Batignolles, qui est impliquée dans six marchés passés avec la RATP, et notamment, le marché n°I, a joué le rôle de chef de file dans les ententes incriminées ;

Que, tenant compte de la direction du groupe industriel que constitue Spie-Balignolles, la cour confirmera la sanction pécuniaire de 25 millions de francs prononcée à son encontre par le conseil.

Spie-Trindel

Considérant que le chiffre d'affaires à retenir est celui réalisé en France en 1983 par la société, et non celui réalisé par sa seule agence, soit 427 millions de francs ;

Que Spie-Trindel est impliquée dans trois marchés de la RATP, et notamment dans le premier appel d'offres du marché n°I ;

Que le conseil a fait une juste appréciation de la sanction fixée à 5 millions de francs que la cour confirmera ;

Considérant qu'il convient d'ordonner le remboursement aux entreprises concernées des sommes représentant le trop-perçu du fait de la réduction des sanctions prononcées ;

Que ces sommes seront assorties des intérêts légaux à compter de la date de paiement de la sanction pécuniaire par lesdites sociétés qui en font la demande ;

Qu'il y à lieu de prononcer leur capitalisation par application de l'article 1154 du Code civil dès lors qu'ils sont dus depuis plus d'une année ;

Par ces motifs : réformant la décision n° 89-D-42 du Conseil de la concurrence un date du 12 décembre 1989 en ce qui concerne les sanctions prononcées à l'encontre dus sociétés suivantes, et statuant à nouveau : - réduit à la somme de quinze millions de francs (15 MF) la sanction infligée à la société Cegelec ; -réduit à la somme de trois millions de francs (3 MF) la sanction infligée à la Compagnie de signaux et d'équipement électriques (CSEE) ; - réduit à la somme de cinq millions de francs (5 MF) la sanction infligée à l'Entreprise industrielle ; - réduit à la somme de un million de francs (1 MF) la sanction infligée à la société Fouga ; - réduit à la somme de huit millions de francs (8 MF) la sanction infligée à la Compagnie générale de travaux et d'installations électriques (GTIE) ; - réduit à la somme de un million de francs (1 MF) la sanction infligée à la société Norelec ; - réduit à la somme de un million et demi de francs (1,5 MF) la sanction infligée à la société Satelec ; - réduit à la somme de deux millions de francs la sanction infligée à la société Saunier-Duval ; - réduit à huit millions de francs (8 MF) la sanction infligée à la société nouvelle des Etablissements Jules-Verger et Delporte ; Confirme pour le surplus la décision ; Dit que le Trésor public restituera aux sociétés concernées le trop-perçu résultant de la réduction des sanctions prononcées ; Dit que les sommes restituées porteront intérêts au taux légal à compter du paiement de la sanction pécuniaire par lesdites sociétés, et qu'ils seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code civil ; Laisse les dépens à la charge dus requérantes.