Cass. com., 12 mars 1996, n° 93-19.955

LA COUR : - Attendu qu'il résulte des dispositions de l'arrêt attaqué (Paris, 22 septembre 1993) que l'Etat, maître d'ouvrage et maître d'œuvre, a passé en 1988 un marché public pour la construction d'un pont de franchissement de la Durance à hauteur de Mirabeau (Vaucluse), comprenant la démolition du pont existant, la réalisation du nouvel ouvrage (tablier et piles) ainsi que les terrassements et chaussées ; que dans l'appel d'offres, deux solutions techniques étaient envisagées pour la construction du tablier : la première consistant en une poutre de béton précontraint ne faisait appel qu'à des compétences de génie civil, le marché étant réparti en un lot principal de construction, terrassement, chaussées et équipements et en un lot accessoire de démolition ; que la seconde, dite "mixte ", associait des travaux de génie civil et de construction métallique ; que dans ce cas, le marché était divisé en un lot principal, regroupant la partie béton de l'ouvrage, les terrassements, chaussées, équipements et en deux lots accessoires pour la partie métallique et les travaux de démolition ; que pour chaque solution, le règlement particulier de l'appel d'offres prévoyait que le marché serait conclu soit avec une entreprise générale intervenant seule pour l'ensemble des travaux, soit avec des entreprises "groupées conjointes", chacune d'elles exécutant un ou plusieurs lots, ignorant l'offre des autres mais ayant la faculté d'entrer dans plusieurs groupes ; que la première hypothèse pour laquelle avaient été retenues les candidatures de sept entreprises et deux groupements n'a s scité qu'une offre pour des montants de 34 871 902,33 F et de 34 216 388 F très supérieurs à l'évaluation de l'Administration de 23 555 808 F, alors que la seconde, pour laquelle avaient été sélectionnés une entreprise générale et douze groupements, a donné lieu à la présentation de neuf offres (la moins disante étant de 26 478 582 F) excédant largement les prévisions du maître d'œuvre (21 565 517 F), de sorte que le 3 août 1988 l'appel d'offres a été déclaré infructueux ; qu'à la suite de l'ouverture d'un marché négocié limité à la seconde solution technique, les travaux ont été attribués le 15 novembre 1988 à un groupement de trois sociétés pour un montant de 23 868 264,83 F ; que le ministre de l'Économie et des Finances a saisi le 2 juillet 1990, le Conseil de la concurrence de pratiques qu'il estimait anticoncurrentielles, sur le fondement de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, mises en œuvre par diverses entreprises à l'occasion de deux phases de ce marché public ; que par décision en date du 8 décembre 1992, le Conseil a prononcé des sanctions pécuniaires à l'encontre de dix sociétés parmi lesquelles se trouvait la société Chagnaud Entreprise ; que cette société a formé un recours devant la cour d'appel de Paris contre cette décision ;

Sur le premier moyen, pris en ses cinq branches : - Attendu que la société Chagnaud Entreprise fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée, alors, selon le pourvoi, que la concertation entre entreprises soumissionnaires n'est pas répréhensible lorsqu'elle a pour objet et pour effet d'accroître la concurrence ; qu'il est constant qu'ayant mené ensemble l'étude du lot génie civil de l'option "ossature mixte", les sociétés Chagnaud Entreprise et Pascal ont alors constitué deux groupements dont les soumissions ont été différentes et les moins coûteuses de toutes celles adressées au maître d'ouvrage ; qu'ainsi la participation de ces deux sociétés à ces deux groupements a augmenté le nombre d'offres concurrentielles faites au maître d'ouvrage ; qu'en jugeant que la concertation entre les sociétés Chagnaud Entreprise et Pascal avait limité la concurrence en supprimant toute concurrence entre elles sur le lot génie civil, la cour d'appel de Paris a violé l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; alors d'autre part, que la concertation entre sociétés appartenant à deux groupements distincts n'est répréhensible que si elle a eu pour objet ou pu avoir pour effet de limiter la concurrence entre ces deux groupements ; qu'il est constant que les deux groupements constitués par les sociétés Chagnaud Entreprise et Pascal ont présenté des soumissions différentes et les moins disantes ; qu'en jugeant que les sociétés Chagnaud Entreprise et Pascal avaient enfreint ou faussé le jeu de la concurrence en supprimant toute concurrence entre elles sur le lot génie civil, la Cour d'appel de Paris a violé l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; alors en outre, qu'en déduisant une pratique anticoncurrentielle de la circonstance que les autres entreprises de génie civil que les sociétés Chagnaud Entreprise et Pascal n'avaient pas assorti leurs offres des sous-détails de prix exigés par le règlement de l'appel d'offre et qu'en conséquence les seules offres présentées conformément aux règles du marché procèdent d' une concertation entre les deux entreprises les moins disantes, la cour d'appel a reproché à la société Chagnaud Entreprise le comportement d'autres entreprises et a par conséquent violé l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; alors, également que la concertation entre deux entreprises concurrentes ne constitue par une pratique répréhensible si elle découle des caractéristiques de l'appel d'offre ; qu'il est constant, alors que les sociétés Chagnaud Entreprise et Pascal avaient constitué un groupement pour l'option "béton précontraint" que le règlement de l'appel d'offre imposait à ces deux sociétés d'être chacune mandataire d'un groupement distinct pour pouvoir soumissionner sur l'option "ossature mixte" et que la date de dépôt des soumissions était la même pour les deux options, soit cinq semaines après l'agrément des groupements ; que dès lors en jugeant d'une part, que l'admission des sociétés Chagnaud Entreprise et Pascal à concourir dans un groupement conjoint pour l'option " béton précontraint " et chacune comme mandataire d'un groupement distinct pour l'option " ossature mixte " ne les autorisait pas à établir sur cette option " ossature mixte " des offres séparées qui reprenaient les données et les prix étudiés en commun, d'autre part, qu'ayant délibérément choisi d'établir des offres communes dans un cas, concurrentes dans l'autre, ces sociétés ne pouvaient pas se prévaloir de contraintes de délais pour justifier une concertation sur les prix qu'elles devaient fixer de manière indépendante, et alors enfin, qu'aucun impératif technique ne les obligeait à reproduire à l'identique dans les offres individuellement déposées pour la seconde solution les données et les prix établis pour la première et que les structures et équipements distincts de leurs entreprises ne déterminaient pas davantage des coûts semblables entre elles ou avec ceux conjointement calculés pour chacune des tranches et toutes catégories de travaux, la cour d'appel de Paris a violé l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; et enfin que la circonstance que des éléments spécifiques à l'option ossature mixte" aient été communiqués par la société Chagnaud Entreprise à la société Pascal afin que celle-ci établisse son offre est inopérante dès lors qu'il est constant que ces éléments étaient d'ores et déjà connus de la société Pascal pour les avoir étudiés en commun avec la société Chagnaud Entreprise ; qu'ainsi en se fondant sur les déclarations de M. Cornuel, la Cour d'appel de Paris n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Mais attendu en premier lieu, que c'est à bon droit que l'arrêt a retenu que l'admission des sociétés Pascal et Chagnaud Entreprise à concourir, d'une part, dans un groupement constitué entre elles pour la solution dite " béton précontraint " et, d'autre part, pour la solution " ossature mixte " au sein de groupements différents dont elles étaient les mandataires, ne les autorisait pas pour autant à étudier ensemble les deux projets puisque les deux solutions techniques envisagées par le maître d'œuvre étaient différentes ;

Attendu, en second lieu, que l'arrêt relève que les responsables de la société Chagnaud Entreprise avaient spécialement communiqué à la société Pascal des données spécifiques à la seconde solution, ainsi que l'ensemble des bordereaux de prix estimatifs et des sous-détails de prix afin de lui permettre d'établir son offre, alors que les deux entreprises n'avaient jamais demandé à concourir ensemble pour "cette solution mixte" ; que cet élément de preuve, selon l'arrêt, était renforcé par la circonstance que l'offre présentée par la société Pascal, bien que moins disante, devait se révéler excéder " de près du cinquième " l'estimation du maître d'œuvre ; qu'ayant, enfin, constaté qu'un document avait été découvert à la société Chagnaud Entreprise, document établi par un cadre de la société Pascal, " comportant, en regard, des noms de douze entreprises du génie civil autres que Pascal et Chagnaud Entreprise, toutes admises à participer à l'appel d'offre de la construction du pont de Mirabeau, des chiffres répartis sur quatre colonnes correspondant aux deux solutions de base et aux deux options architecturales envisagées ", c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve que la cour d'appel a décidé que ces documents établissaient la preuve de la concertation ayant existé entre les entreprises litigieuses ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le deuxième moyen, pris en ses trois branches : - Attendu que la société Chagnaud Entreprise fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée, alors, selon le pourvoi, d'une part, que le chiffre d'affaires à prendre en considération pour la fixation de la sanction prévue à l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 est celui de l'agence qui a été impliquée dans la pratique anticoncurrentielle dès lors que cette agence jouit d'une autonomie économique permettant de l'assimiler à une entreprise au sens de ce texte ; que c'est au ministre de l'Économie de prouver que l'agence en question ne dispose pas de cette autonomie ; qu'en écartant " à défaut d'autres éléments " la délégation produite par la société Chagnaud, la cour d'appel de Paris a renversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil ; alors d'autre part, qu'en jugeant que la délégation dont bénéficiait le directeur de l'agence France-Sud ne permettait pas d'établir que ce cadre salarié serait affranchi des directives et contrôles de la société à laquelle il est subordonné, et qu'il jouirait de la pleine liberté de contracter, de décider de ses investissements et du pouvoir de définir sa propre stratégie industrielle et commerciale, la cour d'appel de Paris a dénaturé ladite délégation de pouvoir et violé l'article 1134 du Code civil ; et alors, enfin, qu'en toute hypothèse, en jugeant que la délégation de pouvoir dont a bénéficié le directeur de l'agence France-Sud ne permettait pas d'établir que ce cadre salarié n'était pas affranchi des directives et contrôles de la société à laquelle il appartenait ni qu'il jouissait de la pleine liberté de contracter, de décider des investissements et du pouvoir de définir sa propre stratégie industrielle, sans préciser quels auraient été ces directives, contrôles, restrictions de liberté et restrictions de pouvoir, la Cour d'appel de Paris s'est déterminée par un motif général et a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Mais attendu, qu'il incombe à l'entreprise qui prétend que les pratiques illicites litigieuses ne lui sont pas imputables, mais le sont à son agence locale, de fournir au Conseil de la concurrence et à la cour d'appel tous éléments de preuve établissant que cette agence bénéficiait à la date des faits et pour le marché considéré de l'autonomie commerciale, financière et technique dans la zone économique concernée; que c'est par une appréciation souveraine des documents versés au débat, et hors toute dénaturation, que la cour d'appel motivant ainsi sa décision a décidé que la délégation de pouvoir consentie par la société Chagnaud Entreprise au directeur de son agence de Marseille n'établissait pas que ce cadre ait été affranchi des directives et contrôles du siège social auquel il était subordonné, la preuve n'étant pas apportée en outre, qu'il ait eu la pleine liberté de contracter, de décider de ses investissements et de pouvoir définir sa propre stratégie industrielle et commerciale; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le troisième moyen, pris en ses trois branches : - Attendu que la société Chagnaud Entreprise fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée, alors, selon le pourvoi, d'une part, que la gravité de la sanction pécuniaire prononcée doit être proportionnelle à l'importance du dommage causé à l'économie ; qu'en estimant cette condition remplie dès lors qu'il convenait de tenir compte de l'incidence "potentielle" des pratiques considérées sur le montant du marché, la cour d'appel de Paris s'est déterminée par un motif hypothétique et a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; alors, d'autre part, qu'en estimant cette condition remplie en considération de l'ampleur d'une entente réalisée entre entreprises travaillant dans un secteur " fortement affecté par des pratiques de même nature ", la Cour d'appel de Paris s'est déterminée par un motif général et a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; et alors, enfin, que le marché a finalement été conclu entre l'Etat et le groupement Giraud, Nord-France, J. Richard Ducros, constitué pour le seul marché négocié, pour un montant de 24 698 464 F ; qu'ainsi, l'entente relevée entre la société Chagnaud Entreprise et la société Pascal n'a eu aucune incidence sur le montant dudit marché et n'a donc causé aucun dommage à l'économie ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel de Paris a violé par fausse application, l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Mais attendu que pour vérifier si la sanction pécuniaire infligée à la société était proportionnée à la gravité des faits, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise, l'arrêt s'est référé à la décision du Conseil de la concurrence, qui précisait notamment que ce dommage ne résultait pas seulement de l'incidence potentielle de ces pratiques sur le montant du marché mais également de l'atteinte grave portée à l'ordre public économique par l'entente entre dix entreprises de taille moyenne réalisant la totalité de leurs chiffres d'affaires dans le secteur du bâtiment et des travaux publics ; qu'ayant constaté que la société Chagnaud Entreprise était impliquée avec l'entreprise Pascal dans la phase de l'entente préalable au dépôt des offres, la cour d'appel, qui avait également relevé que les pratiques concertées des entreprises litigieuses avaient contraint l'Etat à renoncer à la procédure d'appel d'offres, a apprécié de façon concrète la proportionnalité de la sanction qui devait être retenue à l'encontre de cette société en fonction des critères de référence ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur la demande d'une indemnité présentée par le ministre de l'Économie et des Finances au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile :- Attendu qu'il n'y a pas lieu d'accueillir cette demande ;

Par ces motifs : Rejette le pourvoi.