Conseil Conc., 24 mai 1994, n° 94-D-30

Le Conseil de la concurrence (formation plénière),

Vu la lettre enregistrée le 5 juin 1989 sous le numéro F 251, par laquelle la société Béton albigeois (Sobéa) aux droits de laquelle intervient la société Béton chantiers Toulouse a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par la société Béton de France ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée, relative à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour son application ; Vu la décision n° 89-MC-12 du Conseil de la concurrence en date du 5 juillet 1989 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société Béton albigeois ; Vu le jugement du Tribunal correctionnel d'Albi en date du 24 septembre 1992 ; Vu les observations présentées par les sociétés Sobéa, Béton de France, Béton chantiers Toulouse et le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les représentants de la société Béton de France entendus, Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et sur les motifs (II) ci-après exposés :

I.- CONSTATATIONS

A.- Le secteur

Le béton est un mélange homogène de liants (ciment ou chaux), d'agrégats (cailloux, sable, gravillons) et d'eau. Des adjuvants sont ajoutés en très petites quantités au moment de la confection pour améliorer certaines de ses propriétés. Une fois ces mélanges et dosages effectués, le béton est dit prêt à l'emploi et peut être utilisé pour l'édification des fondations, des dalles et des dallages, le coulage des fouilles et le montage des murs banchés.

Le béton prêt à l'emploi est un produit pondéreux qui, en règle générale, est transporté par le fabricant sur le chantier de l'utilisateur dans des camions malaxeurs. Non stockable, il doit être livré rapidement car au-delà d'un certain temps de prise, estimé à trente minutes, il devient inutilisable. Le coût du transport de ce produit représente un élément important de prix.

Compte tenu de ces caractéristiques, l'aire économique sur laquelle les sociétés Béton de France et Sobéa, qui sont les seuls offreurs, se trouvent en concurrence dans le département du Tarn est évaluée par les professionnels à un cercle d'un rayon moyen de 25 kilomètres autour d'Albi ; quatre centrales appartiennent à Béton de France (Le Garric, Saint-Juéry, Albi et Gaillac), la cinquième, située à proximité d'Albi, appartenait à Sobéa.

La demande de béton prêt à l'emploi constituée essentiellement par les entreprises du bâtiment (maçonnerie, carrelage), est très atomisée. A l'exception de quelques clients importants, elle est souvent irrégulière et subordonnée à l'obtention de marchés par les utilisateurs.

Sobéa, créée en juillet 1988, et qui a débuté son activité en octobre 1988, est une société à responsabilité limitée au capital de 100 000 F, dont le chiffre d'affaires en 1989 s'est élevé à 13 898 423 F. Elle compte neuf personnes et son matériel est notamment constitué d'une centrale à béton d'occasion et de cinq camions malaxeurs. En mars 1991, les actionnaires de la Sobéa ont cédé leurs parts au groupe Lafarge.

Béton de France est une filiale à 98,51 p. 100 de RMC France qui appartient au groupe RMC Angleterre. En 1989, elle exploitait en France 175 centrales à béton et assurait 17 p. 100 de la production totale de béton prêt à l'emploi. Son chiffre d'affaires net s'est élevé en 1989 à 1,688 milliard de francs. Dans le Sud-Ouest de la France, Béton de France possède une quinzaine de centrales. Son implantation dans le Tarn date d'avril 1988, date à laquelle elle a racheté quatre centrales appartenant à la société Sogra. Sur le plan local, la société emploie vingt-six personnes et possède six camions.

B.- Les pratiques

Dans sa saisine du 5 juin 1989, Sobéa reprochait à Béton de France d'avoir abusé de sa position dominante en pratiquant à partir du 15 janvier 1989 des prix anormalement bas, inférieurs au prix de revient du produit afin de l'évincer du marché. Elle demandait également le prononcé de mesures conservatoires qui lui ont été refusées par décision n° 89-MC-12 du 5 juillet 1989, les conditions d'application de l'article 12 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 n'étant pas réunies.

La direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes du Tarn a procédé à une enquête sur les prix pratiqués par les deux sociétés durant la période juin 1988-août 1989 en prenant pour référence, pour chacune des deux entreprises, le prix d'un produit de composition et de rendement analogues. Les coûts relatifs aux changements de qualité et de zone ont été retranchés ou ajoutés au prix de vente hors taxe des produits qui ne remplissaient pas les critères du béton de référence, afin d'obtenir des prix correspondant aux caractéristiques de ce dernier et de permettre la comparaison de prestations équivalentes.

L'étude des prix hors taxes de Béton de France montre que, par rapport au mois de septembre 1988, les prix consentis à la clientèle ont baissé de 17,01 p. 100 en février 1989 et de 17,10 p. 100 en août 1989.

En premier lieu, ces baisses de prix ont été effectuées de façon sélective selon l'intensité de la concurrence dans la zone où le client est situé.

Cette sélectivité est tout d'abord géographique. On observe que plus l'utilisateur est éloigné de Sobéa, moins la baisse de prix est forte : les entreprises situées à Gaillac (Ubaldi, Dias), à une distance d'environ 23 kilomètres d'Albi, à la limite extrême du marché, dans une zone où Sobéa pénètre peu, bénéficient d'une baisse de prix comprise entre 0,36 et 11 p. 100.

En revanche, plus l'utilisateur est proche de la centrale de Sobéa, plus les baisses de prix sont fortes. Ainsi à Carmaux, situé à environ 16 kilomètres d'Albi, où la concurrence avec Béton de France est rude car Sobéa y pénètre aisément, les baisses de prix, durant la même période, sont également fortes : 17,4 p. 100 en moyenne (- 11,9 p. 100 pour Bilski ; - 23 p. 100 pour Bruned).

Dans la région de Marsac qui est située à environ 11 kilomètres de Sobéa, la baisse de prix est en moyenne de 18,6 p. 100 pour la période juin 1988-août 1989 (- 15,5 p. 100 pour Siba ; - 21,8 p. 100 pour Enguilabert).

Enfin, à Albi, les baisses de prix sont d'environ 20,3 p. 100 (Morales : - 20,9 p. 100 ; Castie : - 22,8 p. 100 ; Colas : - 19,6 p. 100 ; GTL : - 18,1 p. 100).

Cette analyse est confirmée par l'étude du prix moyen hors taxe du mètre cube de béton effectuée à partir de la comptabilité analytique de Béton de France concernant les quatre centrales du Tarn-Nord pour la période 1988-1989. Les prix moyens des quatre centrales baissent de 8 à 10 p. 100 environ pour les centrales les plus éloignées de Sobéa et de 12 à 16 p. 100 pour les centrales les plus proches.

La sélectivité se manifeste également sur un plan commercial.

L'étude des prix consentis aux entreprises les plus importantes, qui sont souvent des clients communs aux deux sociétés, montre que ceux-ci ont bénéficié de baisses de prix particulièrement importantes de juin 1988 à août 1989 alors que les prix de Sobéa demeurent constants. Tel est le cas pour les entreprises Malet (- 20,3 p. 100), Colas (- 19,6 p. 100), Giuliani (- 24 p. 100).

En second lieu, les prix de Béton de France diminuent alors même que les prix de son concurrent demeurent relativement stables, des écarts de prix de 50 F par mètre cube pouvant être observés pour les clients les plus importants (Cola, GTL, Malet). De plus, Béton de France est conduite à diminuer ses marges nettes dans des proportions importantes.

L'étude des prix montre qu'en effet, alors que le coût de revient total du produit de référence est de 314,90 F par mètre cube au 30 mars 1989 pour la centrale d'Albi, ce produit est vendu en dessous de ce coût, dès mars 1989, à plusieurs clients (299 F pour Malet, 294 F pour Pailhé, 304 F pour Bilski, 314 F pour Samuel).

L'étude des coûts de Béton de France, effectuée à partir de la comptabilité analytique de l'entreprise, vient conforter cette analyse en faisant apparaître que les deux centrales les plus proches de Sobéa vendent en dessous de leur coût total moyen. Tel est le cas d'Albi, dont le prix de vente hors taxes est, en novembre 1989, de 325,33 F pour un coût total moyen du produit de 326,02 F ; de Saint-Juéry, dont le prix de vente hors taxes est, en mars 1989, de 315,67 F pour un coût moyen de 322,09 F ; en avril 1989, de 322,92 F pour un coût moyen de 339,82 F ; en novembre 1989, de 328,60 F pour un coût moyen de 328,97 F.

En revanche, il ne ressort d'aucun élément du dossier que Béton de France ait pratiqué des prix inférieurs aux coûts moyens variables de production du béton dans les centrales concernées.

II - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRÉCÈDENT, LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE

Sur la procédure :

Considérant que Béton de France soutient la nullité de l'entière procédure aux motifs qu'auraient été versés aux débats un relevé de prix provenant d'un recel de vol et la copie d'une transcription sur bande magnétique d'extraits de deux conversations entre deux de ses représentants et deux représentants de la Sobéa, l'enregistrement de ces conversations ayant été effectué à l'insu des représentants de Béton de France ;

Considérant que les enregistrements susmentionnés, qui ont été effectués par l'un des participants aux deux réunions reproduisent des conversations entre responsables d'entreprises d'ordre strictement professionnel ; qu'il n'y a pas lieu dans ces conditions de retirer cette pièce du dossier ;

Considérant qu'il ressort d'un jugement en date du 24 septembre 1992 rendu par le Tribunal correctionnel d'Albi, versé aux débats par Béton de France, que le relevé de prix susmentionné a été obtenu par la commission d'un délit prévu et réprimé par les articles 460, 379 et 42 du Code pénal ; que cette pièce n'a pas éte retenue à l'appui du grief définitif d'abus de position dominante notifié dans le rapport ; qu'en conséquence, elle doit être retirée du dossier sans qu'il y ait lieu de considérer la procédure comme viciée dans son ensemble ;

Sur le marché de référence :

Considérant que Béton de France soutient, en premier lieu, que la délimitation du marché doit se faire à partir de chaque centrale concernée, par référence à la zone de livraison de chacune d'elles qui s'étend sur un rayon de 40 kilomètres ; que toutefois, par suite du caractère pondéreux et non stockable du béton prêt à l'emploi ainsi que des frais que son transport occasionne, 80 p. 100 des livraisons sont effectuées dans une zone de 15 kilomètres; que la plupart des responsables des centrales à béton entendus ont confirmé qu'ils livraient le béton prêt à l'emploi dans un rayon maximal de 25 kilomètres et que leurs clients ont déclaré s'approvisionner auprès des centrales situées à proximité de leurs chantiers ; qu'à supposer que certains adjuvants soient de nature à retarder la prise du béton sans altérer la qualité de ce dernier, il résulte de l'ensemble des déclarations précitées qu'à l'époque considérée, les livraisons à 25 kilomètres et plus étaient l'exception;

Considérant que Béton de France soutient, en second lieu, que le béton prêt à l'emploi est soumis à la concurrence de " fabrication de chantier " et de produits de substitution tels que le ciment, " 75 p. 100 de la consommation de ciment (du Tarn) étant étrangère au béton prêt à l'emploi " ; que s'il est constant que les utilisateurs de béton peuvent fabriquer leur propre béton à l'aide d'une centrale de chantier, ceux-ci répugnent à utiliser ce procédé tant pour des raisons techniques relatives à la qualité du béton dont le dosage est moins rigoureux, que pour des raisons financières, la création d'une centrale à béton représentant, selon les chiffres fournis par Béton de France, un investissement important, de l'ordre de 350 000 à 800 000 F et impliquant d'obtenir des possibilités d'approvisionnement en granulats à proximité du lieu de la centrale ; que, si des prix anormalement élevés sont susceptibles de provoquer le développement de cette forme de produit, la situation du marché durant la période considérée, qui enregistre un effondrement des prix, la rend négligeable ; qu'enfin, le ciment ne peut être considéré comme substituable au béton prêt à l'emploi que ses qualités de résistance et d'étanchéité réservent aux travaux de fondation et de dallages, de coulage de fouilles et de montage de murs banchés ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le marché pertinent s'étend sur un rayon de 25 kilomètres autour d'Albi, les autres centrales du département se concentrant autour de Castres ;

Sur la position de Béton de France sur le marché :

Considérant queBéton de France dispose de 175 centrales implantées sur l'ensemble du territoire, qu'elle bénéficie d'une puissance financière forte en raison de son appartenance au groupe britannique RMC; que, sur le marché considéré, elle dispose de facilités d'approvisionnement en granulats auprès de la société Morillon Corvol, qui possède l'une des carrières les plus importantes du département et qui dépend également du groupe RMC, que la part de marché détenue par Béton de France telle que délimitée ci-dessus s'élevait en moyenne, entre octobre 1988 et décembre 1989 à 64 p. 100 tandis que la part de marché détenue par Sobéa était dans le même temps de 36 p. 100; qu'il résulte de ce qui précède que Béton de France détenait, à l'époque considérée, une position dominante sur le marché;

Sur les pratiques relevées :

Considérant que la Sobéa soutient, à l'appui de sa saisine, que Béton de France abuse de sa position dominante par des pratiques de baisses de prix abusives et sélectives ayant pour objet de l'éliminer du marché ;

Considérant que l'enregistrement de conversations susmentionné ne saurait être regardé comme une preuve de l'intention d'éviction de la Sobéa par Béton de France ; qu'en effet, il n'a été produit aux débats qu'un document présenté comme une copie d'un enregistrement au demeurant partiel des conversations en cause ; qu'ainsi, aucune valeur probante ne saurait être accordée à cet enregistrement ;

Considérant que le fait pour un producteur qui dispose d'une position dominante et est confronté à la concurrence d'un nouvel entrant pratiquant sur le marché des prix compétitifs de chercher à éliminer un nouvel entrant en vendant son produit à un prix inférieur à son coût moyen variable constitue un abus anticoncurrentiel de sa position dominante; qu'en effet, une telle stratégie le conduit délibérément à accumuler des pertes qu'il pourrait éviter et ne peut être compatible avec son propre intérêt que s'il espère compenser ces pertes par les profits qu'il pourra réaliser une fois le concurrent disparu et sa position dominante restaurée; que,par ailleurs, le fait pour un producteur dominant confronté à l'apparition d'un nouvel entrant de réagir en pratiquant des prix inférieurs à ses coûts moyens totaux mais supérieurs à ses coûts moyens variables peut être regardé comme un abus anticoncurrentiel de position dominante s'il est établi que cette stratégie avait pour objet ou pouvait avoir pour effet d'interdire au nouveau concurrent de se maintenir sur le marché;

Considérant qu'au cas d'espèce, il n'est pas contesté que la Sobéa, constituée en juillet 1988 par deux employés démissionnaires de Béton de France, a proposé à partir d'octobre 1988 du béton à un prix inférieur à celui appliqué par cette dernière société ; que Béton de France a alors répliqué en pratiquant des baisses de prix au bénéfice des clients susceptibles d'être démarchés par la Sobéa, tant dans le dernier trimestre de 1988 que pendant les mois de janvier et février 1989 ; que par rapport au mois de septembre 1988, les prix les plus bas pratiqués par Béton de France vis-à-vis des trente-trois clients les plus importants de cette société ont baissé de 24,3 p. 100 et les prix les plus élevés de 17,8 p. 100 ; que les prix les plus bas pratiqués par Béton de France sont remontés de 7,8 p. 100 en mars 1989 et sont restés stables jusqu'en août 1989 ; que les prix les plus élevés pratiqués vis-à-vis de ces clients, prix qui étaient restés stables de février à avril 1989, sont remontés de 5,4 p. 100 en avril avant de baisser à nouveau entre juin et août 1989 pour atteindre le niveau qu'ils avaient en janvier 1989 ;

Considérant, en premier lieu, en ce qui concerne les centrales de Béton de France, selon les documents communiqués par cette entreprise, qu'en novembre et décembre 1988 les marges nettes de la centrale de Gaillac étaient négatives, ces marges redevenant positives à partir de mars 1989 ; que les marges nettes de la centrale de Saint-Juéry ont été négatives de décembre 1988 à novembre 1989 ; qu'enfin les marges nettes des centrales de Garric et Albi sont restées positives pendant toute la période faisant l'objet de l'instruction, à l'exception du mois de novembre 1989 pour la centrale d'Albi ; que les prix pratiqués par ces quatre centrales ont toutefois toujours été supérieurs aux coûts variables moyens ;

Considérant, en deuxième lieu, qu'il n'est pas contesté qu'en dépit des baisses de prix pratiquées par Béton de France en janvier et février 1989, la Sobéa disposait dès la fin du mois d'octobre 1989 d'une part de marché égale à 34 p. 100 ; qu'elle disposait à la fin de février 1989, soit cinq mois après son démarrage, d'une part de marché égale à 48 p. 100 ; que si sa part de marché a diminué en mars 1989 pour s'établir à 38 p. 100, alors même que Béton de France remontait ses prix les plus bas, cette part est restée constante jusqu'au mois d'août 1989 ;

Considérant, en troisième lieu, qu'en dépit des luttes de prix engagées entre Béton de France et la Sobéa au début de 1989, cette dernière société a réalise pour cet exercice un bénéfice net avant impôt de 1 291 209 F ; que, si l'exercice 1990, postérieur à la période ayant fait l'objet de l'instruction, a fait apparaître une perte de 705 875 F, il n'est pas établi, en l'absence d'information sur l'évolution des prix du béton pendant l'année 1990, que cette perte puisse être imputée exclusivement ou principalement aux conséquences des baisses de prix décidées en 1989 ;

Considérant, en quatrième lieu, que si les relations entre Béton de France et la Sobéa étaient conflictuelles, aucun élément susceptible d'être retenu par le conseil n'établit que Béton de France avait pour but, en pratiquant des baisses sélectives de prix, d'éliminer la Sobéa du marché; qu'en particulier, la société Béton chantiers Toulouse, laquelle vient aux droits de la Sobéa dont elle a acquis la totalité de l'actif en 1991, n'a produit aucun élément ou observation en réponse au rapport estimant qu'elle était étrangère aux faits et n'avait aucun élément d'appréciation sur eux;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il n'est pas établi que Béton de France ait mis en œuvre une pratique prohibée par les dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986,

Décide :

Article unique

Il n'est pas établi que la société Béton de France ait enfreint les dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986.