CA Paris, 1re ch. sect. concurrence, 27 septembre 1990, n° ECOC9010145X

Par lettre du 22 avril 1987, la société des Lubrifiants du Midi (Solumi) a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques anticoncurrentielles imputées à certains producteurs de lubrifiants pour automobiles visant, selon elle, à éliminer du marché de ce produit les grossistes multimarques.

Cette saisine a d'abord été déclarée irrecevable par une décision du 24 juin 1987 qui a été réformée par un arrêt de la cour du 17 décembre suivant.

Après instruction de la demande, le Conseil a dit n'y avoir lieu à poursuivre la procédure par une décision du 19 décembre 1989 contre laquelle la société Solumi a formé un nouveau recours en exposant les moyens suivants :

- compte tenu des actes interruptifs auxquels elle a procédé, les faits sont à examiner à partir du 27 novembre 1975 et non depuis le 8 février 1984 comme il a été à tort retenu ;

- le dossier établit à l'encontre des producteurs en cause: compagnies pétrolières ou industriels du graissage, tant en ce qui concerne les importations de lubrifiants que des pratiques systématiques de refus de vente et de discrimination à l'égard des grossistes, un parallélisme de comportement qui constitue la preuve d'une entente prohibée ;

- la société Total s'est livrée avec ses distributeurs et certaines sociétés étrangères dépendant du même groupe à une concertation visant à empêcher, fausser ou restreindre le jeu de la concurrence en isolant le marché français des lubrifiants pour automobiles ;

- des firmes indépendantes, respectivement rattachées aux groupes multinationaux Elf, Esso et Shell ont elles aussi coopéré pour faire obstacle à l'importation en France de lubrifiants ;

- les pratiques ci-dessus décrites caractérisent également des abus de la position dominante qu'occupent les compagnies pétrolières à l'égard des grossistes multimarques.

Selon la requérante, ces faits constituent tout à la fois des violations de l'article 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945, dans ses dispositions reprises par les articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et de l'article 85 du traité instituant la Communauté économique européenne.

En l'état définitif de ses écritures, la société Solumi prie la cour :

- de réformer la décision déférée;

- de dire qu'il existe des griefs imputables aux entreprises impliquées dans les faits dénoncés ;

- à titre principal d'évoquer le litige et d'engager la procédure prévue par l'article 21 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

- subsidiairement de renvoyer le dossier devant le Conseil de la concurrence aux fins de mise en œuvre du texte susvisé.

Dans ses observations, le représentant du ministre chargé de l'Economie estime nécessaire de faire poursuivre l'information.

Ayant, dans l'acte formalisant son recours, déclaré " interjeter appel de la décision du Conseil de la concurrence à l'encontre de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes ainsi que des sociétés Shell, Total France, Esso Saf, Mobil, BP France, Elf France, Labo, Yacco et Castrol, la société Solumi a, par une requête du 2 avril 1990, se référant aux dispositions de l'article 7, alinéa 2, du décret du 19 octobre 1987, demandé au premier président de mettre en cause d'office les sociétés susnommées à qui a été notifiée la décision attaquée ; cette requête a été rejetée par une ordonnance du 3 avril 1990.

Néanmoins, utilisant diverses formules procédurales: déclaration de constitution d'avoué ou de jonction d'instance, la Compagnie de raffinerie et de distribution Total France ainsi que les sociétés Yacco, Elf France, Mobil Oil France et Esso ont déposé des mémoires priant la cour :

- de se déclarer incompétente pour prononcer des sanctions que seul le Conseil de la concurrence a le pouvoir d'infliger ;

- à défaut de déclarer le recours formé contre elles irrecevable et subsidiairement mal fondé.

Elles sollicitent en outre individuellement :

La société Elf France :

- que la demande du ministre chargé de l'Economie soit déclarée irrecevable pour inobservation des délais de recours ;

- à titre subsidiaire, qu'il soit fait à elle-même injonction de conclure au fond, ce dont elle s'est délibérément abstenue en l'état de la procédure.

La société Yacco : qu'en cas de réformation, la décision lui soit déclarée inopposable pour défaut de respect du principe du contradictoire.

Le Ministère public a développé à l'audience des observations sur chacun des points discutés.

Sur quoi LA COUR :

I. - Sur la procédure

Considérant que conformément aux prescriptions de l'article 22-2 (3) du décret du 29 décembre 1986, le Conseil de la concurrence a notifié sa décision aux sociétés Shell France, Total France, Esso France, Mobil, BP France, Elf France, Yacco, Labo et Castrol France dont les agissements ont été examinés par le rapporteur ;

Considérant qu'ainsi qu'elle y a procédé, la société Solumi avait l'obligation de dénoncer sa déclaration de recours auxdites sociétés et que la formule erronée qu'elle a employée dans l'acte déposé au greffe, disant "interjeter appel à (leur) encontre" ne peut avoir pour conséquence, ni de rendre son recours irrecevable, ni de conférer aux personnes visées la qualité d'intimé ou d'appelé en intervention forcée, au sens du nouveau Code de procédure civile ;

Considérant qu'il n'est pas en l'état nécessaire de mettre en cause d'office les sociétés susnommées mais que, toutefois, dès lors qu'elles y ont intérêt pour la conservation de leurs droits, ces entreprises sont recevables à intervenir devant la cour dans les formes et délais prévus par l'article 7 du décret du 19 octobre 1987 ;

Qu'il s'ensuit que les sociétés Mobil Oil France SA et Esso dont les actes valant déclaration de jonction à l'instance ont été déposés au greffe plus d'un mois après la réception de la lettre recommandée leur adressant la copie de la déclaration de recours doivent être déclarées irrecevables;

Considérant que dans son mémoire en réplique, la société Solumi renonce à demander à la cour de constater, en l'état, que les faits dénoncés constituent des pratiques illicites et de sanctionner les entreprises en cause ; qu'en conséquence, il n'y a lieu de statuer sur l'exception d'incompétence et la fin de non-recevoir soulevées de ce chef ;

Considérant que dans ses observations écrites, le ministre chargé de l'Economie donne un avis sur le recours formé et les demandes présentées par la société Solumi ; que le mémoire qu'il a déposé, dans les délais fixés conformément aux prescriptions de l'article 9 du décret du 19 octobre 1987, ne saurait être assimilé à un recours et en tant que tel déclaré irrecevable comme tardif ;

II. - Sur la prescription

Considérant que, par une lettre du 22 avril 1987, la procédure a été engagée devant le Conseil de la concurrence qui a estimé que la demande de saisine d'office adressée par la société Solumi à la Commission de la concurrence, le 8 février 1985, permettait l'examen des faits dénoncés à partir du 8 février 1982 ;

Considérant que la requérante soutient que le délai de prescription a été interrompu par des actes antérieurs et notamment par une plainte adressée le 15 novembre 1984 au Procureur de la République près le Tribunal de grande instance de Marseille ayant conduit, le 27 décembre 1987, à l'ouverture d'une information devant un juge d'instruction du Tribunal de grande instance de Paris et par une autre plainte, avec constitution de partie civile, dont elle a saisi le doyen des juges d'instruction du Tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence le 27 novembre 1978 ; qu'en outre, s'agissant d'infractions continues, le délai de prescription n'a commencé à courir que lorsqu'a cessé la situation délictuelle ;

Considérant que dès lors qu'elles ne sont pas susceptibles de qualification pénale, les pratiques litigieuses ne sont pas soumises aux règles de prescription de l'action publique, mais qu'aux termes de l'article 27 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, le Conseil de la concurrence ne peut être saisi de faits remontant à plus de trois ans s'il n'a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction ;

Qu'une lettre sollicitant, par application des dispositions antérieures à la promulgation de l'ordonnance du 1er décembre 1986, la saisine de la Commission de la concurrence peut être assimilée à un tel acte de même que des plaintes dénonçant aux juridictions répressives les faits, alors de nature à constituer des infractions pénales, dont a ensuite été saisi le Conseil de la concurrence ;

Que tel est le cas de la plainte déposée le 15 novembre 1984 contre la société Total visant expressément une action concertée entre cette compagnie et ses distributeurs reprise dans la lettre adressée au Conseil de la concurrence ; qu'en revanche, les refus de vente et pratiques discriminatoires reprochés à la société Shell. France dans la plainte du 27 novembre 1978 sont distincts des atteintes à la concurrence examinées dans le cadre de la présente instance à l'égard desquelles elle n'a pu interrompre la prescription ;

Considérant qu'il en résulte, ainsi que l'a retenu la décision soumise à recours, que les faits antérieurs au 8 février 1982 imputés à l'ensemble des producteurs visés sont couverts par la prescription mais que, sur l'entente individuellement reprochée à la société Total et ses contractants, l'examen doit porter à partir du 15 novembre 1981 ;

III. - Sur le fond

Considérant que la société Solumi a notamment pour activité la distribution en gros de lubrifiants pour automobiles dont elle assure la livraison aux détaillants en regroupant les commandes de plusieurs marques ;

Qu'elle expose que son activité s'est principalement développée dans l'approvisionnement des magasins à grande surface, à une époque où les producteurs de lubrifiants ne livraient pas directement ceux-ci, mais qu'à partir des années 1980 ces mêmes producteurs, devant la concurrence faite à leurs propres réseaux par la grande distribution, ont, en abusant de la position dominante que leur confère leur qualité de fournisseurs, évincé les grossistes multimarques afin de traiter directement avec les centrales d'achat à dessein de leur imposer à terme leur politique de prix ;

Considérant que selon la requérante, cette éviction délibérée a été réalisée grâce à la mise en œuvre, par les compagnies pétrolières et les industriels du graissage, de politiques systématiques de cloisonnement du marché et d'entrave à la libre concurrence selon les procédés ci-après examinés:

A. - Sur l'entente tacite entre certains producteurs de lubrifiants pour automobiles

Considérant que la société Solumi affirme en premier lieu que les sociétés Shell, Total, Esso, Elf France, BP, Mobil, Castrol et Labo se sont tacitement entendues, d'une part, en instaurant des pratiques similaires de restrictions des importations visant à rendre indisponibles à l'étranger des qualités et conditionnements spécifiques au marché interne afin d'empêcher les grossistes d'approvisionner les grands distributeurs à moindre coût avec des produits importés, d'autre part, en imposant à ces professionnels des pratiques discriminatoires relativement aux conditions de vente sur les remises, les quantités livrées, les délais d'application des hausses de tarifs, les conditions et garanties de paiement, en troisième lieu, en leur opposant des refus de vente et de communication de leurs barèmes, enfin en adoptant des organisations internes identiques leur permettant de contrôler les relations commerciales des grossistes avec les magasins à grande surface ;

Qu'elle prétend que la preuve de ces pratiques réside dans le parallélisme de comportement mis en évidence par les enquêtes effectuées auprès des firmes susnommées par les services de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes ;

Considérant cependant que, ayant procédé à une analyse approfondie des pratiques décrites dans les rapports d'enquête, le Conseil de la concurrence a justement estimé qu'aucune similitude significative n'est discernable dans le comportement de ces entreprises et qu'en tout cas les rapprochements allégués ne sont pas suffisamment précis, concordants et concomitants pour apporter la preuve d'une concertation entre elles ; qu'il suffit en effet de relever :

- qu'elles n'ont proposé aux mêmes époques des conditions de vente identiques dans leurs modalités ou leur finalité, ni sur les tarifs et les délais d'application des hausses, ni sur les quantités, ni sur les remises et pas davantage sur les cautions garantissant les encours ;

- que, relativement aux importations, les mesures prises par les compagnies pétrolières dans le cadre de stratégies de groupe en matière de produits ne révèlent aucun indice d'une démarche commune visant à cloisonner le marché national ;

- que, dans la période non couverte par la prescription, si des refus de vente ont été relevés et, dans certains cas sanctionnés, les explications fournies par les entreprises concernées, même si elles ne constituent pas des justifications, ne mettent pas en évidence une réelle connivence dans leurs actions commerciales sur ce point ;

- qu'enfin les modifications introduites dans l'organisation interne de ces firmes, consistant à regrouper au sein d'une même direction les relations commerciales avec les grossistes multimarques et les grands distributeurs, ne peuvent être le résultat d'une entente même tacite, dès lors que ces mutations ont été réalisées selon les compagnies, à des époques très variables, parfois distantes de près de dix années et qu'au surplus ni l'objet ni l'effet anticoncurrentiels de telles réorganisations ne sont établis ;

Considérant, en outre, que le changement de politique commerciale des producteurs de lubrifiants pour automobiles à l'égard de la grande distribution, passant d'une pratique de vente par l'intermédiaire de grossistes, à des relations directes, est explicable par l'évolution du marché qui, entre 1977 et 1987, a vu la part des ventes des magasins à grande surface augmenter de 13,2 p. 100 à 36,7 p. 100 alors que durant la même période celle des stations-service diminuait de 20,6 p. 100 à 7,7 p. 100 ; que, de ce fait, l'approvisionnement direct des centrales d'achat, qui se sont dotées des installations de stockage nécessaires, correspond à une adaptation à l'évolution économique à qui est due la régression du rôle des grossistes multimarques, sans qu'il soit pour autant établi que d'autres opérateurs sur le marché aient ensemble coopéré pour provoquer ou même hâter leur disparition ;

B. - Sur la concertation entre la société Total, ses distributeurs et certaines filiales étrangères du même groupe

Considérant que la requérante prétend que les décisions prises par la société Total afin de limiter les importations se sont accompagnées de manœuvres destinées à interdire à ses contractants de vendre des huiles aux grossistes à des prix inférieurs à ceux qui leur étaient par elle imposés, supérieurs à ceux offerts à la grande distribution, et que cette mesure adoptée sur recommandation de la commission lubrifiants de la société a été mise en œuvre par la diffusion, au sein de son réseau commercial, d'un questionnaire permettant d'en contrôler les effets ;

Qu'elle fait encore valoir qu'au mois de mai 1982 a été arrêté au sein de la même société un plan " marketing lubrifiants " prévoyant une coordination très stricte entre les différents circuits d'approvisionnement des grandes surfaces ;

Mais considérant, ainsi que le relève le Conseil de la concurrence, que l'examen des documents se rapportant à cette allégation ne permet pas d'établir que les recommandations émanant de commissions internes au groupe Total dépourvues de pouvoirs de décision, aient rencontré l'adhésion des opérateurs dépendant de son réseau commercial ou que des moyens contraignants aient été utilisés pour les faire respecter ;

C. - Sur des ententes au sein des groupes Shell, Esso et Total visant à cloisonner le marché national

Considérant qu'aucune des pièces visées, relatives aux relations entre elles des entreprises dépendant respectivement des sociétés multinationales Shell, Esso et Total, n'établissent que celles-ci ont, au sein de chacun de ces groupes, coordonné leurs actions afin de limiter les importations de lubrifiants en France ;

Qu'en particulier il n'apparaît pas que l'arrêt de la fabrication en Belgique de conditionnements ou de qualités communs à plusieurs pays ait eu d'autre objet que l'adaptation des produits à la consommation et que ces décisions ne peuvent, en elles-mêmes, être tenues pour anticoncurrentielles;

Que la preuve de concertations sur l'instauration de discriminations tarifaires de la part d'entreprises belges ou hollandaises au détriment de la société Solumi ne réside pas davantage dans les éléments soumis à l'appréciation de la cour ;

D. - Sur les abus de la position dominante des compagnies pétrolières

Considérant que, selon la requérante, les compagnies pétrolières occupent sur le marché des lubrifiants pour automobiles une position dominante dont elles ont abusé en se livrant aux pratiques ci-dessus décrites ;

Considérant cependant qu'aucune de ces compagnies ne détient plus de 14 p. 100 des parts du marché des lubrifiants pour automobiles; que de ce fait aucune d'elles ne se trouve individuellement en position dominante;

Considérant, par ailleurs, que les préconisations de marques d'huiles auxquelles recourent certains constructeurs de véhicules automobiles ne peuvent avoir pour effet de rendre les lubrifiants d'une marque insubstituables aux autres et conférer à son producteur une position dominante individuelle ; qu'il apparaît en effet des statistiques débattues que la pratique des préconisations qui ne repose sur aucune justification technique déterminante ne rencontre qu'un succès relatif et qu'elle n'intéresse, au surplus, qu'une part réduite du marché ;

Considérant en outre qu'il n'existe entre les firmes mises en cause aucun lien financier ou structurel qui permette de les assimiler à un groupe; qu'ainsi qu'il a été ci-dessus exposé, il n'est pas avéré que, même sur des points limités, leur stratégie commerciale ait été en pratique coordonnée; que dès lors il ne peut être affirmé que toutes ensemble ou partie d'entre elles occupent une position dominante collective ;

Considérant que, de ce qui précède, il résulte qu'aucun des faits dénoncés ne peut recevoir de qualification au regard des dispositions, d'une part, de l'article 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945, telles que reprises par les articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, d'autre part, des articles 85 et 86 du traité instituant la Communauté économique européenne;

Considérant que la décision du Conseil de la concurrence est fondée sur les enquêtes très complètes des services de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes auprès de chacune des entreprises concernées, complétées des auditions auxquelles a procédé le rapporteur ; qu'il n'apparaît pas en l'état que des investigations supplémentaires soient utiles à la manifestation de la vérité ;

Considérant que l'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du NCPC ;

Par ces motifs : Déclare irrecevables les déclarations de jonction d'instance faites par les sociétés Mobil Oil française SA et Esso ; Rejette toutes autres exceptions et fins de non-recevoir ; Rejette le recours ; Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du NCPC ; Laisse les dépens à la charge du requérant.