Conseil Conc., 2 avril 1996, n° 96-D-20

Le Conseil de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre enregistrée le 7 janvier 1992 enregistrée sous le numéro F 473, par laquelle la société Carmat Ludres a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par la société Desvres ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée relative à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié pris pour son application ; Vu les observations présentées par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général et le commissaire du Gouvernement entendus, la société Carmat Luches ayant été régulièrement convoquée ; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et sur les motifs (II) ci-après exposés :

I. CONSTATATIONS

A. Le secteur des isolants phoniques pour sols carrelés

1. Les produits

a) Les systèmes avec chape flottante

L'installation d'un sol flottant permet de désolidariser le plancher des parois latérales et de limiter ainsi la transmission des bruits de chocs aux structures du bâtiment. Sous la chape flottante est posé un isolant phonique qui renforce l'insonorisation.

L'inconvénient de ce système d'isolation est son épaisseur. En effet, il comporte une dalle dont l'épaisseur varie entre 20 et 35 millimètres, à laquelle s'ajoute une sous-couche de 2,5 à 5 millimètres selon les produits. Pour la pose d'un tel système, il est donc nécessaire de disposer d'une hauteur sous plafond suffisante. Cette contrainte explique le recours, dans certaines constructions, à des produits d'une moindre épaisseur, sans chape flottante.

b) Les systèmes sans chape flottante

Les matériels d'isolation phonique pour carrelages sans chape flottante sont ultra-minces (entre 6 et 10 millimètres) et posés sur le sol après ragréage, avant la pose du carrelage. Ils sont utilisés à 80 p. 100 pour les constructions neuves.

Six produits ont été présentés au Centre Scientifique et Technique du Bâtiment (CSTB) et ont obtenu son avis technique.

Parmi ceux-ci, le produit Cermiphone, objet de la présente saisine, est commercialisé par la société Desvres depuis 1984. Il consiste en un kit, comprenant une sous-couche à base de plaque manufacturée en bitume armé, un mortier-colle épais pour la pose du carrelage et un produit spécial de jointoiement. Son épaisseur totale est de 10 millimètres. La société Siplast propose quant à elle le produit Soukaro, en tous points identiques, vendu sous le même conditionnement, de 15 ou 60 mètres carrés.

Les produits Cermiphone et Soukaro assurent une réduction de bruit de 13 à 14 dB (A) alors que les quatre autres produits similaires ayant fait l'objet d'un avis du CSTB en 1993 (Sempafloor-Karosouple, Carrossour, Grécophone et Isocol Phonique) ne permettent qu'une diminution de 5 à 8 dB (A).

Le secteur des isolants phoniques pour sols carrelés-sans chape flottante représentait, en 1993, un chiffre d'affaires de 50 millions de francs, dix fois inférieur à celui des isolants avec chape flottante.

2. Les entreprises concernées par la saisine

a) La société Desvres

La société Desvres a pour activité la fabrication de carrelages et de produits de mise en œuvre pour le carrelage (mortiers, colles et adhésifs). Elle appartient au groupe Origny Desvroise, dont la société holding est contrôlée par le groupe suisse Holderbank, premier producteur mondial de ciment.

Le développement des exportations de la société Desvres entre 1990 et 1992 lui a permis d'accroître son chiffre d'affaires qui est passé de 531,2 à 559,4 millions de francs malgré la stagnation de la demande intérieure. En 1992, ses ventes de produits de mise en œuvre pour le carrelage, au nombre desquels figure le produit Cermiphone, se sont élevées à 177 millions de francs.

Derrière la société Villeroy et Boch, la société Desvres occupait la deuxième place du marché de la céramique, place qu'elle partageait avec la société Cerabati.

En ce qui concerne le marché des produits de mise en œuvre pour le carrelage, elle partageait la première place avec la société Weber et Broutin, qui appartient au groupe Piolet.

Parmi ces produits, le produit Cermiphone représentait un chiffre d'affaires de 21,05 millions de francs en 1992 pour un volume correspondant à la couverture de 518 500 mètres carrés. Les ventes de ce produit constituaient donc moins de 4 p. 100 du chiffre d'affaires total de la société Desvres et environ 12 p. 100 des ventes de produits de mise en œuvre pour le carrelage.

Les produits Cermiphone et Soukaro représentaient, en 1992, 70 p. 100 du marché des isolants phoniques ultraminces, les sociétés Desvres et Siplast détenant respectivement 40 p. 100 et 30 p. 100 de ce marché. Mais en raison de l'arrivée d'un nouveau produit analogue mis au point par la société Weber et Broutin, cette situation était, en 1992, en passe d'être contestée.

La société Desvres commercialise ses produits par l'intermédiaire d'un réseau de négociants en matériaux de construction pour le second œuvre, mais aussi par l'intermédiaire de grandes surfaces spécialisées en bricolage pour le grand public comme Castorama ou Leroy Merlin. La distribution de ses produits est relativement peu concentrée, la moitié de ses ventes étant assurée par quinze clients et le premier d'entre eux, Gedimat, ne représentant que 8 p. 100 du chiffre d'affaires de la société. Ses plus petits clients réalisent avec elle des chiffres d'affaires n'excédant pas 1 000 francs annuels.

b) Le groupe Comafranc

Créé en 1948, le groupe Comafranc compte trente-six sociétés spécialisées dans le négoce de produits pour le bâtiment. Son chiffre d'affaires consolidé était en 1991 de 2,7 milliards de francs, dont la moitié était réalisée dans le secteur du chauffage-sanitaire. Il occupe la onzième place parmi les entreprises de négoce de produits pour le bâtiment.

Les carrelages et produits de mise en œuvre pour le carrelage représentaient pour le groupe Comafranc un chiffre d'affaires consolidé de 150 millions de francs, soit 5 p. 100 de son chiffre d'affaires total, réalisé par huit sociétés du groupe.

Les ventes de produits Villeroy et Boch par le groupe Comafranc s'élevaient, en 1992, à 24 millions de francs et celles de produits Desvres à 23,8 millions de francs, soit respectivement 16 et 15,8 p. 100 du chiffre d'affaires du groupe dans le secteur des carrelages et produits de mise en œuvre pour le carrelage. Ainsi, la part des deux principaux fournisseurs du groupe ne représentait-elle que 32 p. 100 du total de ses ventes.

Le groupe Comafranc n'avait obtenu d'exclusivité d'aucun de ses fournisseurs.

B. Les pratiques constatées

1. Le refus de vente opposé par la société Desvres à la société Carmat Ludres et l'orientation de celle-ci vers le groupe Comafranc

Par lettre en date du 8 avril 1991, le directeur des ventes de la société Desvres a indiqué à la société Carmat Luches que la société Desvres cesserait de lui livrer le produit Cermiphone et l'a invitée à se rapprocher désormais des négociants appartenant au groupe Comafranc : " Compte tenu des engagements et des bonnes relations commerciales que nous entretenons avec le groupe Comafranc, nous ne sommes plus en mesure de vous livrer directement notre produit Cermiphone. A l'avenir, nous vous demandons de vous adresser à nos négociants stockistes, les établissements Dupont-Est à Maxéville, ou aux Nouveaux Docks à Golbey. Ces négociants pourront vous consentir des conditions particulières sur l'ensemble de notre gamme de produits. "

La société Desvres est cependant revenue sur cette décision et par lettre du 7 mai 1991 a proposé à la société CarmaI Luches de lui livrer à nouveau le produit Cermiphone au taux de remise habituel de 50 p. 100 : " ... Votre conseil nous demande de fournir par écrit tous les éléments d'engagement avec le groupe Comafranc. Je vous confirme que nous n'avons pas d'engagement écrit, mais un engagement moral de distribution de nos produits avec Comafranc. Nous essayons de mener harmonieusement notre politique commerciale avec ce groupe. Si vous ne souhaitez pas vous approvisionner par l'intermédiaire des filiales ou agences de ce groupe, nous vous consentirons une remise de 50 p. 100 sur l'ensemble de notre tarif général en vigueur, conformément à nos conditions générales de vente et de livraison (page I de notre tarif ci-joint) ".

2. Le refus de la société Desvres de consentir à la société Carmat Ludres le même taux de remise en 1991 qu'en 1990

En 1990, la société Carmat Luches avait obtenu, pour l'achat du produit Cermiphone, un prix spécial de 3 720 F le kit de 60 mètres carrés, soit 62 F au mètre carré, ce qui correspondait à une remise de 63,45 p. 100 par rapport au prix tarif HT grand public. Ces conditions avaient été reconduites pour la période comprise entre le 1er octobre et le 31 décembre 1990, par un télex de la société Desvres en date du 7 septembre 1990. Le 21 novembre 1990, M. Gallot, directeur des ventes de la société, avait autorisé le représentant local à consentir à la société Carmat Luches entre le 20 novembre et le 31 décembre 1990 le prix amélioré de 3 600 F le kit de 60 mètres carrés, soit 60 F le mètre carré, qui correspondait à une remise de 64,63 p. 100, en contrepartie d'une commande à venir importante (3 000 mètres carrés, soit 50 kits) pour un chantier " Bouygues ". Une facture a été établie le 18 janvier 1991, pour l'achat de 22 kits de Cermiphone, qui faisait application de ce taux de remise.

A la suite de la lettre de la société Desvres en date du 7 mai 1991 proposant à la société Carmat Luches de lui livrer le produit Cermiphone au taux de remise de 50 p. 100, la société Carmat Ludres a, par lettre du 3 juillet 1991, confirmé à la société Desvres sa demande de produit Cermiphone, mais aux conditions de remise précédemment consenties, soit 62 F le mètre carré. Le 4 juillet 1991, la société Desvres maintenait qu'elle appliquerait à cette commande un taux de remise de 50 p. 100.

Finalement, la société Carmat Luches n'a pas accepté ces conditions et s'est procurée 22 kits de 60 mètres carrés de Cermiphone auprès de son confrère Gil Ignace au prix de 68,50 F le mètre carré. En 1992, elle a acheté à la société Siplast le produit équivalent, Soukaro. Le 17 juin 1992, ce produit lui a été facturé 60,55 F le mètre carré lors d'une commande de 22 kits de 60 mètres carrés.

3. La disparité des taux de remise consentis par la société Desvres sur le prix du produit Cermiphone.

L'instruction a révélé, outre les faits invoqués par la société Carmat Luches, une grande disparité des taux de remise consentis par la société Desvres.

La société Desvres ne proposait pas de tarif à ses clients, ni de barème d'écart selon les tranches de chiffre d'affaires réalisées. Elle diffusait seulement un tarif de prix de revente conseillés, utilisable par ses revendeurs auprès de leurs clients.

Une remise de 50 p. 100 sur les prix conseillés au public était habituellement pratiquée à l'égard des entreprises, mais n'était pas mentionnée sur le tarif. Elle était majorée d'une remise supplémentaire de 10 p. 100 pour l'achat de certains produits de mise en œuvre pour le carrelage.

Outre cette remise, des " prix spéciaux " étaient consentis sur certains produits, dont le produit Cermiphone, qui pouvaient représenter presque 30 p. 100 de remise supplémentaire après la remise de 50 p. 100, soit une remise totale d'environs 65 p. 100.

L'étude réalisée par la Direction nationale des enquêtes de concurrence portant sur trente-deux clients de la société. Desvres a montré qu'en 1990, outre la société Carmat Luches, seulement cinq autres clients avaient négocié des conditions aussi avantageuses que celles de 60 F le mètre carré, pour l'achat de kits de 60 mètres carrés.

En 1991, aucun client n'a obtenu le prix de 62 F le mètre carré réclamé en vain par la société Carmat Luches. Le meilleur prix consenti en 1991 s'est élevé, pour trois clients, dont la société Gil Ignace, à 64,50 F le mètre carré, soit un remise de 64,47 p. 100 sur le tarif n° 12 en vigueur à compter du 1er janvier 1991.

La remise habituelle de 50 p. 100 sur le tarif conseillé a été appliquée à sept clients en 1990 et à trois en 1991.

En ce qui concerne les sociétés appartenant au groupe Comafranc (notamment les sociétés Dupont-Est, Sohm et Les Nouveaux Docks), il apparaît que la société Dupont-Est a obtenu en 1990 le prix de 84,30 F pour l'achat d'un kit de 60 mètres carrés soit la remise habituelle de 50 p 100 puis un prix de 60 F au mètre carré pour l'achat de 4 kits. En 1991, cette société a profité des mêmes conditions tarifaires, le tarif en vigueur jusqu'au 31 décembre 1990 lui ayant été appliqué sur une facture du 2 janvier 1991 pour l'achat de 10 kits.

La société Sohm a, quant à elle payé en 1991, un kit de 60 mètres carrés au prix de 66 F le mètre carré.

Enfin, la société Les Nouveaux Docks a payé 3 kits de 60 mètres carrés au prix de 66 F le mètre carré en 1990 et 7 kits de 60 mètres carrés au prix de 66 F le mètre carré en 1991.

La société Alsace Carreaux, extérieure au groupe Comafranc, avait payé, en 1990, 58 kits de 60 mètres carrés au prix de 60 F le mètre carré et, en 1991, 81 kits au prix de 66 F le mètre carré.

II. SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT, LE CONSEIL

Sur le refus de vente opposé par la société Desvres à la société Carmat Ludres :

Considérant que si le refus d'une entreprise de satisfaire aux demandes d'un acheteur est susceptible d'engager la responsabilité de son auteur devant le juge civil ou commercial sur le fondement de l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, une telle pratique ne relève de la compétence du Conseil de la concurrence que dans la mesure où elle résulte d'une action concertée de caractère anticoncurrentiel ou constitue l'exploitation abusive d'une position dominante ou d'un état de dépendance économique ;

Considérant, d'une part, que si la société Desvres a, par lettre du 8 avril 1991, refusé de fournir le produit Cermiphone à la société Carmat Ludres, l'instruction n'a pas révélé qu'une telle pratique ait résulté d'une action concertée avec le groupe Comafranc ; que si la société Desvres a, dans un premier temps, refusé la vente du produit Cermiphone à la société Carmat Luches car elle souhaitait développer une politique de partenariat avec les sociétés appartenant au groupe Comafranc, avec lesquelles elle n'était liée par aucune convention, elle est revenue sur cette décision et a accepté de livrer à la société Carmat Ludres dès le 7 mai 1991, lorsque cette dernière a fait savoir qu'elle ne souhaitait pas s'approvisionner auprès du groupe Comafranc ; qu'en outre, il est constant que la société Carrant Luches a été à même de s'approvisionner auprès d'un autre négociant ;

Considérant, d'autre part, qu'en raison de sa part du marché des isolants phoniques pour sols carrelés sans chape flottante, qui s'élève à 40 p. 100, et de la structure de ce marché, dont son principal concurrent, la société Siplast, qui commercialise un produit identique, détient 30 p. 100, la société Desvres ne peut être regardée comme s'y trouvant en position dominante; qu'elle ne peut davantage être regardée comme se trouvant en position dominante sur le marché du carrelage où elle se situe en deuxième position, derrière la société Villeroy et Boch, à égalité avec la société Cerabati; qu'enfin, il ne peut être soutenu que la société Carmat Luches se trouvait en situation de dépendance économique vis-à-vis de la société Desvres, dès lors que ses achats de produits Cermiphone ne représentaient que 0,37 p. 100 du total de ses achats en 1991 et qu'elle a pu sans difficulté se procurer un produit identique aux mêmes conditions de prix; que par suite, les pratiques de la société Desvres ne sauraient être qualifiées sur le fondement de l'article 8 de l'ordonnance du 1er septembre 1986;

Sur la pratique de taux de remises différenciés :

Considérant que si l'instruction a révélé que, parmi les taux de remise consentis par la société Desvres à trente-deux de ses clients, certains taux pouvaient atteindre 29 p. 100 supplémentaires après la remise de 50 p. 100 appliquée aux prix conseillés au public, soit une remise totale de près de 65 p. 100, il n'a pas été établi que la société Desvres aurait favorisé les sociétés appartenant au groupe Comafranc ; qu'en particulier, l'entreprise saisissante a obtenu, en 1990, des conditions tarifaires particulièrement favorables, consenties seulement à cinq autres clients, et qu'en 1991, aucun client n'avait pu obtenir les conditions réclamées en vain par la société Carmat Luches ; que la simple constatation d'une différenciation des taux de remise consentis par la société Desvres à ses clients ne suffit pas à établir l'existence d'une discrimination injustifiée entre ceux-ci;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'il n'est pas établi que les pratiques de la société Desvres puissent être qualifiées au regard des dispositions des articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986,

Décide :

Article unique : - II n'est pas établi que la société Desvres ait enfreint les dispositions des articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986.