Conseil Conc., 20 février 1996, n° 96-D-10

Le Conseil de la concurrence (section III),

Vu la lettre enregistrée le 18 juin 1993 sous le numéro F 600, par laquelle la société Communication Media Services (CMS) a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par l'Office d'annonces qu'elle estime anticoncurrentielles ; Vu la lettre enregistrée le 17 mars 1994 sous le numéro F 666, par laquelle la société Communication Media Services (CMS) a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par l'Office d'annonces qu'elle estime anticoncurrentielles ; Vu le traité du 25 mars 1957 modifié instituant la Communauté européenne ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée relative à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié pris pour son application ; Vu les observations présentées par la société CMS, l'Office d'annonces (ODA), France Télécom et le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les représentants de la société CMS, de l'ODA et de France Télécom entendus ; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-après exposés :

I. CONSTATATIONS

A. Le contexte législatif et réglementaire

La loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de La Poste et des télécommunications a confié à France Télécom, personne morale de droit public, une mission de service public dans le domaine des télécommunications visant en particulier à " assurer l'accès au service du téléphone à toute personne qui en fait la demande ". Elle a également pour objet de fournir " dans le respect des règles de concurrence, tous autres services, installations et réseaux de télécommunications, ainsi que d'établir des réseaux (...) ". A cet effet, France Télécom peut " créer des filiales et prendre des participations dans les sociétés, groupements ou organismes ayant un objet connexe ou complémentaire ".

Le nom des titulaires des postes d'abonnements principaux permanents est, conformément aux dispositions de l'article D. 359 du Code des postes et télécommunications " inscrit sur une ou plusieurs listes périodiques ou sur des suppléments destinés à tenir ces listes à jour ". Ces listes, qui comportent peu de publicité, sont éditées annuellement et mises à disposition des abonnés (Pages blanches). Le titulaire d'un abonnement a droit à un exemplaire de la liste d'abonnés du département dans lequel il réside. En sus des Pages blanches, France Télécom édite, dans chaque département, un annuaire composé de la liste des abonnés professionnels portant la marque Pages jaunes dont il est propriétaire et comportant de la publicité présentée sous forme d'encarts standardisés de différents formats.

Le décret n° 91-1205 du 26 novembre 1991 relatif à la déclaration des listes d'abonnés ou d'utilisateurs déclarés par les abonnés des réseaux de télécommunications relevant de l'article L. 33-4 du Code des postes et télécommunications dispose que " la déclaration prévue à l'article L. 33-4 du Code des postes et télécommunications est effectuée pour chaque nouvelle édition de la publication par l'éditeur de la publication ou, annuellement, par le responsable du service en cas d'accès par voie télématique à la liste d'utilisateurs ". Au régime d'autorisation précédemment en vigueur s'est donc substitué un régime de simple déclaration. Le même décret précise que les dispositions précitées sont applicables aux éditions de France Télécom, intervenues à compter de 1992. Or, il ressort des déclarations du directeur général des postes et télécommunications que France Télécom n'a pas totalement rempli cette obligation, n'ayant transmis à la direction générale des postes et télécommunications qu'une " déclaration incomplète ", ce qui explique qu'aucun récépissé de déclaration n'avait été délivré à France Télécom, pour ce qui concerne les Pages jaunes locales de Versailles, édition 1992.

La présence d'espaces publicitaires dans les listes d'abonnés officielles correspond à un usage ancien qui n'est régi par aucune disposition législative ni réglementaire. La commercialisation de ces espaces constitue, en réalité, une activité commerciale annexe à l'activité principale de l'édition des annuaires officiels.

B. Les entreprises

1. France Télécom

L'activité d'édition de listes d'abonnés par l'administration des postes remonte à 1890. Comme l'a déclaré le délégué aux affaires juridiques de la direction générale des télécommunications au cours de l'instruction : " Le régime juridique de l'édition des annuaires, pour laquelle l'administration chargée des télécommunications n'exerce aucun monopole de droit, repose essentiellement sur les articles R. 10 et D. 359 du Code des postes et télécommunications. "

Depuis 1925, l'impression des annuaires est confiée à l'Imprimerie nationale. La distribution des annuaires est assurée par La Poste, en application d'une convention signée avec France Télécom. C'est le Service national des annuaires de télécommunications (SNAT) qui est chargé de la gestion de l'ensemble des opérations relatives à la parution des annuaires.

La régie exclusive de la publicité dans les annuaires de France Télécom a été confiée à l'ODA, aux termes d'une convention en date du 4 février 1946 signée entre l'administration des postes et l'agence Havas. Une convention du 30 juin 1967 a redéfini les relations initialement fixées. Cette convention, prorogée jusqu'en 2003 par avenant du 30 juin 1987, a confié à l'agence Havas " - la prospection de la publicité à insérer dans les différents annuaires officiels édités par ou pour le compte de la direction générale des télécommunications, - la conception technique de cette publicité, son exécution et sa mise en page ". En application de cette convention, c'est l'administration des postes et télécommunications (France Télécom depuis la modification législative susmentionnée) qui " arrête les tarifs de la publicité applicables à chaque édition ".

L'agence Havas a rétrocédé à sa filiale ODA l'application de ladite convention.

Outre les listes d'abonnés départementales (Pages blanches et Pages jaunes), France Télécom assure l'édition de nombreux annuaires imprimés comme le PAP (Professionnels à professionnels), l'annuaire du télex, de la télécopie... En outre, France Télécom édite également l'annuaire électronique sur Minitel.

Le 3 mars 1993, le directeur de la réglementation générale du ministère chargé des postes et télécommunications est intervenu auprès du directeur général de France Télécom pour que soit mis fin à l'utilisation de l'expression " annuaires officiels " par l'opérateur public, eu égard, selon les termes utilisés par le représentant du ministre, au contexte "fortement concurrentiel" de l'activité concernée.

M. Mendousse, chargé de la diffusion des annuaires imprimés au service national des annuaires de télécommunication, a déclaré : " L'activité des annuaires représente une part relativement faible dans l'activité de France Télécom. En revanche, c'est la troisième source la plus importante en matière de marge de la société. Les trois seules ressources de l'activité des annuaires sont la vente des annuaires, la vente des fichiers et la redevance de l'ODA, qui sont respectivement de 9 millions de francs, 45 millions et 2 417 millions de francs. "

2. L'office d'annonces (ODA)

L'ODA est une société anonyme au capital de 20 827 800 F. Cette entreprise, filiale de France Télécom et de l'agence Havas, jusqu'en juin 1994, est devenue, depuis lors, une filiale à part entière de l'agence Havas. Elle a pour activité principale la régie exclusive de la publicité dans les annuaires officiels de France Télécom.

L'ODA a réalisé un chiffre d'affaires de 4 154 988 000 F au cours de l'exercice 1992. Le montant de la commission versée à France Télécom en application du contrat de régie exclusive s'est élevé à 2 783 916 000 F au cours de ce même exercice.

Les principaux supports sur lesquels l'ODA exerce son activité sont : l'annuaire officiel imprimé (Pages jaunes et Pages blanches), l'annuaire électronique, le " Professionnels à professionnels " (PAP) et l'annuaire Europages. L'ODA peut, conformément au contrat de régie, utiliser sur ses documents commerciaux la marque " Pages jaunes " et les logos dont est propriétaire France Télécom.

S'agissant de la fixation des tarifs dans les annuaires, l'ODA adresse chaque année des propositions tarifaires à France Télécom qui décide de suivre ou de ne pas suivre ces propositions. La détermination des conditions de vente de l'ODA relève, en revanche, de la compétence exclusive des responsables de cette entreprise.

Environ 65 p. 100 de la recette de l'ODA provient des ventes d'espaces publicitaires dans les Pages jaunes. La quasi-totalité du chiffre d'affaire du régisseur exclusif de la publicité dans les annuaires de France Télécom est réalisée par la force de vente de l'ODA, les ventes par l'intermédiaire des agences de publicité étant marginales (1,42 p. 100 pour l'édition 1991).

Les décisions stratégiques importantes qui concernent tant l'éditeur que le régisseur sont prises au sein du comité de direction France Télécom/ODA.

3. La société CMS

La société CMS, société anonyme au capital de 500 000 F, a été créée en 1991 par trois anciens cadres de l'ODA. Au moment des faits, le capital social de la société CMS était détenu par les fondateurs, par les sociétés Partners & Co (société spécialisée dans le capital démarrage), Marceau Investissements et la Société financière d'Auteuil (groupe Total).

L'entreprise dont l'objet social est principalement l'édition a édité deux annuaires téléphoniques locaux en novembre 1991, dénommés " Les Pages Soleil " dans les zones géographiques de Paris-Ouest (zone 1) et de Saint-Germain (zone 2).

Elle a, depuis lors, étendu son activité aux zones suivantes de la région parisienne :

Edition 1992 : Paris-Sud, Versailles, Paris-Est et Paris-Nord ;

Edition 1993 : Marne-la-Vallée et Conflans.

Quatre des zones couvertes par les annuaires qu'elle édite recouvrent partiellement la ville de Paris, qui faisait, au moment des faits, l'objet d'une édition annuelle des Pages jaunes " Vie pratique " et " Vie pratique et professionnelle " de France Télécom.

Les premiers exercices comptables se sont soldés par des pertes. Selon le président, M. Bloch, la perte cumulée se montait à 60 millions de francs à la fin de l'année 1993, cette perte représentant, selon lui, le montant de l'investissement immatériel réalisé pour pénétrer le marché des annuaires professionnels locaux.

Ce responsable a indiqué que " pour atteindre un point mort moyen, CMS doit atteindre un chiffre d'affaires publicitaire de 8,5 millions de francs (HT) par volume ", soit 68 millions de francs pour l'entreprise dans son ensemble. Or, à la fin de l'année 1993, le chiffre d'affaires n'atteignait que 56,5 millions de francs.

B. Les pratiques relevées

1. Le lancement des Pages jaunes locales dans la zone de Versailles (édition 1992)

Un annuaire dénommé " Pages jaunes locales " édité par France Télécom et un annuaire dénommé " Pages Soleil " édité par CMS concernant la zone de Versailles ont été édités pour la première fois en 1992.

Au cours du mois de mars 1991, la société CMS a annoncé le lancement des " Pages Soleil " dans la zone géographique de Versailles, correspondant à la zone 4 de l'édition 1992. A cette date, la société CMS avait déjà commencé la prospection des annonceurs dans les zones de Paris-Ouest (zone 1) et Saint-Germain (zone 2). Des espaces publicitaires relatifs à la zone 4 ont alors été commercialisés auprès d'annonceurs, installés dans les zones 1 et 2 et déjà clients de CMS. Le 5 juin 1991, a été éditée une plaquette annonçant officiellement le lancement des " Pages Soleil " dans la zone couvrant les villes de Versailles, Clamart et Meudon.

Le procès-verbal de la réunion du comité de direction France Télécom/ODA, en date du 21 juin 1991, indique : " Le projet de lancement d'un produit test est approuvé pour la campagne 1992. Les annonceurs seront informés de la parution de leurs insertions dans le prototype qui sera distribué en septembre 1991. Une étude juridique devra confirmer que ce prototype ne peut en aucun cas apparaître comme concurrent déloyal des annuaires locaux couvrant cette zone. " Selon le relevé de décisions (non daté) faisant suite à ce comité de direction, a été approuvé le projet de lancement d'un nouvel annuaire ; il y est précisé : " Le projet de lancement d'un produit permettant de tester sur la zone de Versailles, en 1992, un découpage différent du découpage départemental est approuvé " et " un prototype sera distribué en septembre 1991 pour soutenir la campagne de vente de l'ODA sur le produit test. "

Le 16 juillet 1991, l'ODA a informé certains clients qu'ils bénéficiaient d'une annonce gratuite dans un " prototype " constituant " un supplément gratuit aux Pages jaunes, qui devait être distribué en septembre 1991 ".

Par une note du 30 juillet 1991, la direction juridique de France Télécom recommandait à la direction générale de ne pas faire distribuer le prototype avant la décision du tribunal de grande instance de Paris, qui devait intervenir le 26 septembre dans une affaire de concurrence déloyale opposant l'ODA et France Télécom à la société CMS et de limiter l'importance du tirage afin de préserver le caractère de prototype au nouveau produit.

Les propositions tarifaires de l'ODA adressées le 7 août 1991 à France Télécom, concernant les Pages jaunes locales définissaient les critères du produit concerné, le principe tarifaire ainsi que l'objectif, à savoir : " Réaliser un test commercial en vraie grandeur d'un supplément local aux Pages jaunes ". France Télécom devait donner son accord à cette proposition le 28 août 1991.

Le 3 septembre 1991 débutait la prospection des Pages jaunes locales dans la zone de Versailles, avec la diffusion à 20 000 exemplaires du " prototype " contenant des annonces gratuites. Le compte rendu de la réunion du comité de direction France Télécom/ODA du 19 décembre 1991 indique que : " Les Pages jaunes locales dépassent 2 MF de chiffre d'affaires et la vente continue jusqu'à fin février. "

L'Edition 1992 des Pages jaunes locales a été mise à disposition des abonnés en juin 1992.

Parallèlement, la prospection officielle des " Pages Soleil " pour l'édition 1992 commençait le 2 octobre 1991, dans la zone de Versailles. La mise à disposition de cet annuaire aura lieu en mai 1992. Le 27 mai 1992, la cour d'appel de Paris a fait défense à la société CMS de faire usage des dénominations " Pages Soleil " et " Pages Jeunes ", pour imitation illicite du terme Pages jaunes, propriété de France Télécom. L'appellation " Annuaire Soleil " s'est alors substituée à celle de " Pages Soleil ". Interrogé sur le début de la campagne de prospection pour l'Annuaire Soleil sur la zone de Versailles, le responsable de CMS a précisé : " Certes la campagne de prospection proprement dite de l'Annuaire Soleil dont le découpage géographique correspondait à celui du prototype envisagé par l'ODA et France Télécom, à savoir l'annuaire zone 4, a débuté le 2 octobre 1991. Cependant, l'annonce publique du lancement de cet annuaire s'est bien faite avant, dès le mois de mars 1991. Ainsi, dès le mois de mars 1991, CMS vendait aux professionnels des zones 1 et 2 alors en prospection des insertions publicitaires dans l'Annuaire de Versailles à paraître ultérieurement. Une partie des espaces publicitaires de cet annuaire était donc déjà réservée aux professionnels prospectés pour les zones 1 et 2 et auxquels avait déjà été annoncée la publication prochaine de l'Annuaire de Versailles ".

Par ailleurs, il y a lieu d'observer qu'en raison du " couplage " entre Pages jaunes locales et Pages jaunes départementales, l'ODA a pu faire débuter la prospection de la clientèle des Pages jaunes départementales en même temps que celle des Pages jaunes locales, soit dès le 3 septembre 1991.

2. Les modalités de fixation des tarifs et des prix dans les annuaires

a) Les Annuaires Soleil

Par procès-verbal de déclaration du 8 décembre 1993, le président de la société CMS a déclaré : " II nous est difficile d'évaluer précisément un prix de revient et encore moins un prix de revient par type d'encart publicitaire. Nos tarifs ont donc été établis de façon empirique. En fait, ils sont inspirés de ceux fixés par l'ODA pour les Pages jaunes départementales ... Les tarifs publicitaires de CMS varient en fonction de la diffusion de l'annuaire : plus le nombre d'exemplaires diffusés est important et plus les tarifs publicitaires sont élevés. Pour autant, ils ne sont pas proportionnels au tirage de l'annuaire. Le prix varie également selon le format de l'annonce, les couleurs utilisées, le type d'insertion dans la page ". Dans des déclarations en date du 4 janvier 1994, le même dirigeant de la société CMS a précisé : " Bien que nous ayons édité les annuaires Soleil avant la parution des Pages jaunes locales, nous nous sommes d'emblée positionnés comme suiveurs par rapport à la structure tarifaire de l'ODA. "

Les conditions de vente de la société CMS prévoyaient une réduction de 25 p. 100 sur la deuxième annonce à paraître dans une autre zone géographique.

b) Les Pages jaunes locales

Les tarifs :

Les espaces publicitaires proposés par l'ODA dans les Pages jaunes locales sont identiques à ceux proposés dans les Pages jaunes départementales. On y trouve donc :

- des grossissements d'inscriptions (de type SD 1, SD 2, etc.) ;

- des annonces standardisées (en colonnes, sans logos - de type ES 1, ES 2, etc., ou avec logos - de type LS 1, LS 3, LF4, etc.) ;

- des annonces personnalisées (" hors colonnes ", de type M 1 H, M 12, etc.). Ces dernières sont les plus onéreuses.

Le chef de ligne de produits et des services d'information de France Télécom a déclaré par procès-verbal du 29 décembre 1993 :

" Les décisions tarifaires sont prises sur proposition de l'ODA. Ces critères sont essentiellement le format et la diffusion. Pour le format, c'est l'annonce M 1 H qui sert d'article pivot. II n'existe pas de proportion absolue entre le prix et la dimension. Néanmoins, c'est sur la base du prix de la M 1 H, qui est donc un tarif de référence, que sont calculés les écarts de prix entre les différents formats. Le prix de la M 1 H dépend du tirage de l'annuaire considéré, sans toutefois que ce prix soit proportionnel au nombre d'exemplaires diffusés. Nous nous reportons à une courbe de diffusion (...) qui situe le prix de la M 1 H des annuaires imprimés de plusieurs départements dont le tirage est différent. Cette courbe a été établie empiriquement. En fonction de la diffusion, elle retrace le prix acceptable par l'annonceur qui doit arbitrer entre différents supports publicitaires. Elle illustre donc l'adéquation du prix par rapport à la demande. La fixation des tarifs Pages jaunes locales obéit également à l'ensemble de ces considérations commerciales : les Pages jaunes locales de Versailles, dont la zone recouvre une partie des Yvelines et une partie des Hauts-de-Seine, peuvent être comparées aux Pages jaunes départementales des Pyrénées-Orientales, ces deux annuaires ayant un tirage à 200 000 exemplaires. "

Pour l'édition 1992 des Pages jaunes locales de Versailles, les propositions tarifaires de l'ODA ont été établies par référence au tarif appliqué dans le département des Pyrénées-Orientales, avec certains aménagements pour tenir compte, d'une part, de " l'impact des annonces en colonnes plus fort sur une zone de chalandise restreinte et ciblée " et, d'autre part, " de la limitation des budgets des annonceurs concernés ", qui a conduit l'ODA à proposer " une baisse des tarifs d'entrée sur les annonces hors colonne ", soit " moins 15 p. 100 pour la M 1 H et moins 5 p. 100 pour la M 1 B ".

Les tarifs retenus correspondent globalement à ces propositions. Ainsi, le prix de l'annonce M 1 H fixé par l'ODA dans les Pages jaunes locales de Versailles pour l'édition 1992 s'élevait à 4 700 F (HT) et sans frais techniques, contre 3 850 F dans les Pages jaunes départementales de Lozère, 5 600 F dans celles des Pyrénées-Orientales et 8 630 F dans celles des Yvelines. C'est avec ce type d'annonces qu'est réalisée la part la plus importante de chiffre d'affaires dans cet annuaire. En volume c'est également la plus importante des annonces " hors colonnes ". S'agissant des annonces " en colonnes ", c'est l'annonce de type ES 1, la plus demandée, qui sert de base au calcul des autres annonces ;

Les promotions :

Le lancement des Pages jaunes locales dans la zone de Versailles a donné lieu à une offre de tarif réduit pour les espaces de même format dupliqués des Pages jaunes départementales vers les Pages jaunes locales. Selon cette technique dite de " couplage ", le tarif réduit des Pages jaunes locales représente " un supplément de 33 p. 100 en moyenne du tarif des annonces " dans les PJD des Yvelines ou des Hauts-de-Seine, soit une réduction de " 50 p. 100 du plein tarif des Pages jaunes locales ".

En outre, " la promotion espace est applicable dans les Pages jaunes locales selon les mêmes principes que dans les Pages jaunes ". Cette promotion permet au nouveau client de bénéficier d'une annonce d'un format immédiatement supérieur à celui de l'annonce souscrite et le client qui renouvelle son contrat bénéficie du même avantage, dès lors qu'il souscrit une annonce d'un format supérieur à celui de l'année précédente. Cette promotion n'est pas cumulable avec l'offre couplée.

Le chef de la ligne de produits de France Télécom a déclaré au sujet des promotions : " Notre objectif principal n'était pas de conquérir une clientèle hors les Pages jaunes départementales, d'abord à cause de la structure de la force commerciale et, ensuite, parce que nous souhaitions surtout favoriser la clientèle des Pages jaunes départementales qui envisageait d'augmenter son budget publicitaire tout en nous étant fidèle... Environ 75 p. 100 des clients des Pages jaunes locales de Versailles sont en tarifs couplés. "

c) Les tarifs respectifs des annonces dans la première édition des Pages jaunes locales et celles des Pages Soleil de la zone 4

Les tableaux ci-dessous permettent de comparer les prix des annonces M I H et ES 1 (hors taxes et sans frais techniques) pour l'annuaire des Pages jaunes locales de Versailles avec ceux des annonces de type H 1 et E 1, de même format, de la société CMS.

<emplacement tableau>

3. Le lancement des éditions suivantes des Pages jaunes locales

Deux nouvelles éditions des Pages jaunes locales ont été lancées en 1993 : la première sur la zone de Saint-Germain-en-Laye, la seconde sur la zone de Marne-la-Vallée, zone géographique dans laquelle la société CMS venait d'éditer un annuaire.

Le tableau suivant fait apparaître l'évolution du prix de l'annonce M 1 H dans le département des Yvelines et dans les Pages jaunes locales de la zone de Versailles ainsi que l'avantage financier consenti pour le couplage d'une annonce dans ces deux annuaires :

<emplacement tableau>

La promotion " espace " et le couplage ont été reconduits pour l'édition 1993 selon les mêmes modalités. Pour l'édition 1994, la promotion " espace " a été remplacée par une promotion financière, accordée à tout annonceur dont le budget global excédait 10 000 F et qui acceptait d'augmenter l'espace publicitaire acheté au cours de l'édition précédente. Le taux des remises accordées dans le cadre de cette promotion variait entre 2 et 12 p. 100.

C. L'évolution de la diffusion des annuaires locaux

L'examen de la diffusion des annuaires locaux dans la zone de Versailles fait ressortir des différences sensibles pour les Pages Soleil et pour les Pages jaunes locales.

Entre l'édition 1992 et l'édition 1993, le nombre d'exemplaires diffusés par la société CMS est resté stable (230 000 exemplaires), mais le nombre d'insertions publicitaires s'est accru et le chiffre d'affaires réalisé est passé de 5 360 480 F à 6 559 943 F.

En revanche, le nombre d'exemplaires diffusés par l'ODA est passé de 220 641 à 276 020 entre l'édition 1992 et la suivante, tandis que le nombre d'insertions publicitaires baissait de 1 714 à 1 654, la recette publicitaire passant de 5 179 000 F à 3 475 865 F. Ainsi, les résultats des Pages jaunes locales ont enregistré une baisse en valeur et en volume pour la seconde édition dans la zone de Versailles.

Selon l'ODA, sur 1 141 annonceurs ayant souscrit un espace publicitaire dans les Pages jaunes locales, édition 1993 de Versailles, 686 avaient " couplé " leur annonce dans les Pages jaunes locales et les Pages jaunes départementales, soit 60 p. 100. Par ailleurs, 203 annonceurs avaient souscrit simultanément dans les Pages jaunes locales et l'Annuaire Soleil de Versailles, soit 17,8 p 100, et 129 avaient souscrit simultanément dans les Pages jaunes locales, les Pages jaunes départementales des Yvelines ou des Hauts-de-Seine ainsi que dans l'Annuaire Soleil de Versailles, soit 11,3 p. 100.

II. - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT, LE CONSEIL

Considérant que les saisines susvisées se rapportent au même marché, portent sur des périodes qui se suivent et concernent des questions communes ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;

Sur la définition des marchés pertinents :

Considérant que, jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et des télécommunications et de la loi n° 90-1170 du 29 décembre 1990 relative à la réglementation des télécommunications, France Télécom, opérateur public, disposait du monopole de l'édition des listes officielles d'abonnés au téléphone ; que l'ODA, régisseur exclusif de la publicité dans les annuaires officiels de France Télécom, disposait du monopole des espaces publicitaires dans les annuaires officiels mis à disposition des abonnés au téléphone dans chacun des départements français, et notamment les Pages jaunes départementales, constituées à partir des listes d'abonnés professionnels ; que la société CMS a lancé, à partir de 1991, un annuaire de présentation et de contenu comparables à ceux des Pages jaunes départementales mais couvrant des zones géographiques différentes ; que cet annuaire a été présenté par son fondateur comme un " concurrent des annuaires traditionnels " de France Télécom ; que cet annuaire, qui présente comme les Pages jaunes départementales, un classement de l'ensemble des professionnels présents dans la zone géographique concernée, se distingue des annuaires de professionnels à professionnels dont l'objet est de sélectionner, sur le plan national ou régional, des entreprises ayant une activité à destination des seuls professionnels et ayant une " taille significative " dans leur secteur d'activité ;

Considérant, en premier lieu, que France Télécom soutient que la vente d'espaces publicitaires dans les annuaires officiels des abonnés au téléphone constitue un prolongement de l'activité principale d'édition des annuaires qui relève de la mission de service public lui incombant et qui ne saurait constituer un marché, dès lors que les annuaires sont remis gratuitement aux abonnés ; qu'ainsi, cette activité d'édition ne constituerait pas " une activité commerciale, économique, spéculative " et ne relèverait pas du champ de compétence du Conseil de la concurrence ;

Mais considérant que si, en inscrivant, sauf demande contraire des intéressés, le nom des titulaires des postes d'abonnement principaux permanents sur une ou plusieurs listes d'abonnés, France Télécom remplit l'obligation qui lui est faite par l'article D. 359 du Code des postes et télécommunications, aucune disposition législative ou réglementaire n'oblige l'opérateur public à éditer plusieurs listes d'abonnés réalisées selon des critères géographiques ou de présentation différents ainsi qu'à réserver des espaces publicitaires sur ces différentes listes ; qu'ainsi que l'a précisé la cour d'appel de Paris (CMS c/ France Télécom, 1re ch. A, 7 février 1994) France Télécom est " tout à la fois fournisseur exclusif des listes d'abonnés indispensables pour la confection d'annuaires par les entreprises privées et concurrente de celles-ci sur les marchés de l'édition des mêmes annuaires " ; que, d'ailleurs, France Télécom est propriétaire de la marque commerciale Pages jaunes qu'elle a reçue de l'Etat en application de la loi du 2 juillet 1990 et qu'elle exploite sur les différentes éditions départementales et locales des annuaires qu'elle publie annuellement ; que contrairement à ce que soutient France Télécom dans ses observations écrites, tous les annuaires ne sont pas remis gratuitement aux abonnés, la vente d'annuaires représentant, selon le responsable du SNAT, 9 millions de francs de chiffre d'affaires ; qu'il résulte de ce qui précède que France Télécom n'est pas fondée à soutenir que l'édition des annuaires, qui comportent, outre les listes d'abonnés, des espaces publicitaires, ne constitue pas une activité de services au sens de l'article 53 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ; qu'il est enfin sans incidence, pour apprécier l'existence d'un marché, que les annuaires soient distribués gratuitement auprès des abonnés, dès lors que les espaces réservés à la publicité dans les annuaires édités sont destinés à faire l'objet d'une commercialisation auprès d'annonceurs potentiels;

Considérant que la société CMS soutient qu'il y a lieu de distinguer entre un marché local et un marché départemental de l'édition et de la publicité dans les annuaires des abonnés professionnels au téléphone, dès lors que, si les annuaires départementaux couvrent l'ensemble du territoire, les annuaires locaux ne couvrent que certaines zones, essentiellement en région parisienne ;

Mais considérant qu'il ressort des propres déclarations du président de la société CMS recueillies par procès-verbal d'audition que " quand un annonceur achète de l'espace publicitaire dans les Annuaires Soleil, cela le conduit le plus souvent à un arbitrage financier qui peut limiter son volume de dépense dans les Pages jaunes départementales ", que ce même responsable a par ailleurs déclaré que les tarifs d'espaces publicitaires fixés dans les Annuaires Soleil étaient " inspirés de ceux fixés par l'ODA pour les Pages jaunes départementales " ; que, dès 1991, année de son lancement en région parisienne, l'Annuaire Soleil a été présenté au public comme un annuaire privé " concurrent des annuaires traditionnels " ; qu'il est sans incidence sur la définition du marché que les annuaires départementaux soient, à la différence des annuaires locaux, présents sur l'ensemble du territoire dès lors que, comme en l'espèce, les pratiques dénoncées ne concernent que la région parisienne, zone géographique dans laquelle des annuaires locaux se trouvent partiellement en concurrence avec des annuaires départementaux et que, pour une part des annonceurs, le service publicitaire 'offert par l'un ou l'autre des supports revêt un caractère substituable;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de retenir d'une part, un marché de l'édition des annuaires professionnels destinés aux abonnés au téléphone, distinct des annuaires de professionnels à professionnels et, d'autre part, un marché de la vente d'espaces publicitaires dans lesdits annuaires; que, dans certaines zones géographiques, limitées à la région parisienne au moment des faits, les espaces publicitaires offerts dans les annuaires locaux édités par France Télécom et la société CMS se trouvaient en situation de concurrence avec ceux offerts dans les Pages jaunes départementales ; que s'agissant particulièrement de la région de Versailles, il n'est pas contesté que le découpage géographique des Pages jaunes locales de France Télécom correspondait, pour partie, à celui retenu par la société CMS pour son Annuaire Soleil ; qu'ainsi, les annonceurs souhaitant atteindre une clientèle située dans cette zone se voyaient proposer, à partir de 1991, des espaces publicitaires dans les Pages jaunes de leur département, des espaces publicitaires dans les Pages jaunes locales de Versailles et des espaces publicitaires dans l'Annuaire Soleil (zone 4) ;

Sur la position respective des offreurs sur ces deux marchés :

Considérant que France Télécom soutient que " France Télécom et CMS éditent un nombre similaire d'annuaires lorsqu'elles sont sur les mêmes localités " et qu'il convient d'en tenir compte pour apprécier le " poids économique " des offreurs respectifs ;

Considérant que, selon les chiffres versés au dossier, non contestés par les parties, France Télécom a édité 605 710 exemplaires de l'édition 1992 des Pages jaunes départementales dans le département des Yvelines et 220 641 exemplaires de l'édition 1992 des Pages jaunes locales dans la région de Versailles ; que France Télécom a également édité 810 000 exemplaires de l'édition 1992 des Pages jaunes départementales dans le département des Hauts-de-Seine ; que la société CMS a édité 230 000 exemplaires de l'édition 1992 de l'Annuaire Soleil dans la région de Versailles (zone 4), zone dans laquelle cet annuaire se trouvait, pour une part essentielle, confronté à la concurrence des Pages jaunes départementales des Yvelines ou de celle des Pages jaunes départementales des Hauts-de-Seine et de l'Essonne ainsi que de celle des Pages jaunes locales de France Télécom qui bénéficie de l'ancienneté de sa position d'opérateur public et de moyens financiers sans commune mesure avec ceux de la société CMS, de création récente; que la société France Télécom, dont les capitaux propres s'élevaient à 125 milliards de francs en 1993, n'a d'ailleurs mis fin à l'appellation " annuaires officiels " sur les Pages jaunes qu'à la suite de l'intervention de la direction générale des postes et télécommunications, en 1993 ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que France Télécom disposait, au moment des faits, d'une position dominante sur le marché de l'édition des annuaires dans la zone géographique considérée;

Considérant par ailleurs qu'il n'est pas contesté par l'ODA que cette entreprise disposait, au moment des faits, d'une position dominante sur le marché des ventes d'espaces publicitaires dans les annuaires de professionnels à abonnés ; qu'en effet, selon les éléments du dossier, les ventes d'espaces publicitaires dans les Pages jaunes départementales des Yvelines et des Hauts-de-Seine se sont élevées respectivement à 65,66 millions de francs et 70,8 millions de francs en 1992 ; que la même année, les ventes d'espaces publicitaires dans les annuaires locaux édités par les sociétés CMS et France Télécom dans la zone géographique de Versailles se sont élevées respectivement à 5,360 millions de francs et 5,179 millions de francs ;

Sur la demande faite par la société CMS de notifier un grief supplémentaire au sujet de la mise en œuvre de prix prédateurs :

Considérant que la société CMS soutient que les prix appliqués par l'ODA et France Télécom pour les insertions publicitaires dans les annuaires des Pages jaunes locales édités dans la zone de Versailles relèvent d'une politique de prédation, qui aurait dû être qualifiée sur le fondement de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, ainsi que sur le fondement de l'article 8 du même texte et de l'article 86 du traité de Rome, pour abus de position dominante ;

Mais considérant, comme l'a admis le président de la société CMS dans une lettre en date du 7 décembre 1993, que " le prix de la surface publicitaire de périodiques gratuits (...) n'a en réalité, (...) aucun lien avec une quelconque structure de coût : en particulier ce prix n'a rigoureusement aucune commune mesure avec le coût marginal de la surface imprimée, même augmentée du coût commercial et d'un ratio de frais de structure " ; que, selon ce chef d'entreprise, le prix de vente des espaces publicitaires excède donc largement le coût moyen variable de production du support ; que, par ailleurs, aucun élément du dossier ne permet d'établir la mise en œuvre éventuelle de prix prédateurs, au vu des critères dégagés tant par la jurisprudence communautaire que nationale ; qu'il n'y a donc pas lieu de notifier un grief supplémentaire de ce chef ;

Sur la décision prise par France Télécom de lancer un annuaire local au début de l'année 1991 dans une zone géographique recouvrant pour une partie notable celle de l'annuaire Soleil :

Considérant qu'il résulte d'une jurisprudence constante (CJCE, Akzo, 3 juillet 1991 - CA de Paris, Labinal/Mors, 1re ch., 19 mai 1993) qu'une entreprise disposant d'une position dominante et confrontée à l'arrivée d'un concurrent est en droit de défendre ou de développer sa part de marché pourvu qu'elle demeure dans les limites d'un comportement loyal et légitime ; qu'en revanche, le fait, pour l'entreprise disposant d'une telle position, de tenter de limiter l'accès du marché à son concurrent en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d'une concurrence par les mérites revêt un caractère abusif ;

Considérant que le simple fait que la société France Télécom ait lancé un nouvel annuaire au même moment que son concurrent CMS dans la zone de Versailles n'est pas suffisant pour constituer en soi un abus de position dominante au sens de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986;

Sur la politique commerciale de couplage suivie par l'ODA à l'occasion de la commercialisation des espaces publicitaires dans les éditions 1992 et 1993 des Pages jaunes départementales et des Pages jaunes locales :

Considérant qu'en début d'année 1991, l'ODA, régisseur exclusif de la publicité dans les Pages jaunes départementales de France Télécom, qui disposait jusqu'alors d'une position dominante sur le marché concerné, s'est trouvé confronté à l'arrivée d'un concurrent sur la zone de Versailles, la société CMS, éditeur d'un annuaire local dénommé Annuaire Soleil ; qu'en réponse, l'ODA, qui s'était vu confier la commercialisation des espaces publicitaires dans l'annuaire local mis sur le marché par France Télécom sous l'appellation Pages jaunes locales, décida d'accorder une remise de couplage aux annonceurs qui acceptaient de souscrire simultanément de la publicité dans les Pages jaunes départementales et les Pages jaunes locales ;

Considérant que cette remise de couplage entre les espaces publicitaires insérés dans les Pages jaunes départementales et les Pages jaunes locales pouvait avoir pour effet de dissuader les annonceurs clients des Pages jaunes départementales de s'adresser à la société CMS pour effectuer de la publicité dans l'Annuaire Soleil, même si les tarifs pratiqués par cette société étaient du même ordre que ceux fixés par l'ODA pour les publicités à paraître dans les Pages jaunes locales ; qu'en effet, à tarif d'espaces publicitaires équivalents sur les deux supports, ces annonceurs étaient assurés de perdre le bénéfice de la remise de couplage s'ils s'adressaient à CMS ; qu'ainsi, la remise de couplage offerte par l'ODA était assimilable à une prime de fidélité destinée à récompenser les clients annonceurs qui, faisant de la publicité dans les Pages jaunes départementales de France Télécom et souhaitant en faire dans un Annuaire local, renonçaient à s'adresser à la société CMS ; qu'une telle tarification pouvait d'autant plus limiter l'accès au marché de la société CMS que le montant de la remise proposée s'élevait à 50 p. 100 du prix de base de l'espace publicitaire dans les Pages jaunes locales et que 60 p. 100 des annonceurs effectuant de la publicité dans les Pages jaunes locales étaient également clients de l'ODA dans les Pages jaunes départementales;

Considérant que l'ODA soutient que sa pratique ne revêtait pas un caractère abusif dès lors qu'elle était justifiée par le fait que, pour un annonceur effectuant de la publicité à la fois dans les Pages jaunes départementales et les Pages jaunes locales, la valeur de l'annonce supplémentaire paraissant dans les Pages jaunes locales n'est pas la même que pour un annonceur qui n'effectue de la publicité que dans les Pages jaunes locales ; que, selon cette entreprise, le rabais se trouve en effet justifié par le fait que, dans le premier cas, la cible publicitaire est touchée deux fois ;

Mais considérant que le fait pour une entreprise détenant une position dominante sur un marché d'offrir une prime de fidélité à ceux de ses clients qui pourraient être tentés de devenir également clients d'une entreprise concurrente plutôt que de jouer le jeu d'une concurrence par les mérites en abaissant sans discrimination son tarif unitaire de vente ou en améliorant la qualité de ses produits pour les rendre plus compétitifs constitue une pratique prohibée par l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986;

Considérant, dès lors, que l'allégation de l'ODA selon laquelle la remise de couplage aurait été justifiée par le fait que la valeur d'un espace publicitaire dans les Pages jaunes locales aurait été de moitié inférieure pour un annonceur effectuant simultanément de la publicité dans les Pages jaunes départementales par rapport à la valeur de ce même espace pour un annonceur n'effectuant pas de publicité dans les Pages jaunes départementales est sans portée sur la qualification de la pratique ; qu'il y a , au surplus, lieu d'observer que cette allégation n'est assortie d'aucun élément probant, l'ODA se bornant à produire une attestation de son directeur général selon laquelle il aurait existé une " proportionnalité " entre le prix payé par l'annonceur en cas de couplage et le supplément de diffusion obtenu en souscrivant un espace publicitaire dans les Pages jaunes locales en sus d'un espace publicitaire dans les Pages jaunes départementales, sans que cette attestation établisse ni l'importance du supplément de diffusion apporté par la répétition du message ni la valeur de ce supplément de diffusion pour les annonceurs ; que, bien plus, comme il ressort des pièces du dossier, l'ODA n'accordait pas de manière systèmatique la remise de couplage aux entreprises qui, ayant déjà souscrit un espace publicitaire dans les Pages jaunes départementales, décidaient de souscrire séparément un espace supplémentaire dans les Pages jaunes locales alors même que, dans ce cas également, le message était répété et sa diffusion éventuellement élargie ;

Considérant que, contrairement à ce que soutient l'ODA, le fait que le chiffre d'affaires et le nombre d'espaces publicitaires de la société CMS aient crû dans la zone de Versailles lors de l'édition 1993 par rapport à l'édition précédente n'est pas de nature à établir l'absence d'effet anticoncurrentiel "même potentiel" de la pratique de couplage tarifaire ; qu'en effet la potentialité d'effet anticoncurrentiel de la pratique résulte du fait qu'elle était de nature à détourner artificiellement les annonceurs achetant de l'espace dans les Pages jaunes départementales de s'adresser à la société CMS pour passer de la publicité dans son Annuaire local, même si le support proposé par cette entreprise était aussi efficace que les Pages jaunes locales et même si ses tarifs unitaires étaient compétitifs par rapport à ceux des Pages jaunes locales ;

Considérant, en outre, que la circonstance que des régisseurs d'autres supports de publicité se livrereient à des pratiques similaires à celle reprochée à l'ODA, à la supposer établie, est sans portée sur la qualification de la pratique examinée ;

Considérant, enfin, qu'il n'est ni allégué ni établi que la pratique de couplage tarifaire mise en œuvre par l'ODA puisse bénéficier des dispositions de l'article 10 de l'ordonnance n° 86-1243 susvisée ;

Sur les sanctions :

Considérant qu'aux termes de l'article 13 de l'ordonnance : " Le Conseil de la concurrence (...) peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise ou de l'organisme sanctionné. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 p. 100 du montant du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos (...). Le Conseil de la concurrence peut ordonner la publication de sa décision dans les journaux ou publications qu'il désigne, l'affichage dans les lieux qu'il indique (...). Les frais sont supportés par la personne intéressée " ;

Considérant que, pour apprécier la gravité résultant des pratiques constatées, il y a lieu de tenir compte du fait que l'ODA, filiale de France Télécom au moment des faits, utilisait la marque France Télécom dans ses documents commerciaux, qui constitue une référence pour la majorité des annonceurs et des abonnés au téléphone du fait de la positon d'opérateur public de l'éditeur ; que, d'autre part, la création récente de la société CMS exposait cette entreprise à la difficulté inhérente à toute entreprise désireuse de s'implanter sur un marché dominé jusque-là par une entreprise en situation de monopole sur un marché caractérisé par l'existence de fortes barrières à l'entrée ; qu'enfin, il y a lieu de tenir compte du fait que les Pages jaunes départementales qui portaient encore, au moment des faits, l'appellation " annuaires officiels ", étaient considérées par la majorité des annonceurs, constitués de prestataires de services locaux, comme incontournables ; que le dommage à l'économie résulte notamment du fait que les pratiques de l'ODA se sont situées dans une période ayant directement suivi les mesures prises par les pouvoirs publics pour ouvrir le secteur des télécommunications, et donc des annuaires téléphoniques, à la concurrence d'opérateurs privés ;

Considérant que le chiffre d'affaires réalisé en France par la société ODA au cours de l'exercice comptable 1994, dernier exercice connu, s'est élevé à 4 006 357 000 F ; qu'en fonction des éléments généraux et individuels appréciés ci-dessus il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de dix millions de francs,

Décide :

Article 1er : - II est enjoint à l'ODA de cesser de consentir des remises de couplage aux annonceurs pour l'achat d'espaces publicitaires dans les Pages jaunes locales et dans les Pages jaunes départementales.

Article 2 : - II est infligé une sanction pécuniaire de dix millions de francs à l'ODA.

Article 3 : - Dans un délai d'un mois à compter de la notification de la présente décision, la société ODA fera publier le texte intégral de celle-ci dans les quotidiens Les Echos et Le Parisien Yvelines. Ces publications seront précédées de la mention " Décision du Conseil de la concurrence du 20 février 1996 relative à des pratiques mises en œuvre par France Télécom et par l'Office d'annonces (ODA) ".