Conseil Conc., 16 janvier 1990, n° 90-D-06

Le Conseil de la concurrence,

Vu la lettre enregistrée le 8 octobre 1987 sous le numéro F. 115 par laquelle la SARL Pompes funèbres 77 a saisi le Conseil de la concurrence d'un dossier relatif à des pratiques de la société Pompes funèbres générales, à Fontainebleau ; Vu la lettre enregistrée le 9 octobre 1987 sous le numéro F. 116 par laquelle la Chambre des métiers du Sud de Seine-et-Marne a déclaré, s'associer à la demande présentée par Pompes funèbres 77 ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, modifiée, ensemble le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986, modifié, pris pour son application; Vu le code des communes ; Vu les observations présentées par les parties et le commissaire du Gouvernement; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les représentants de Pompes funèbres 77 et des Pompes funèbres générales entendus, retient les constatations (I) et adopte la décision ci-après exposées (II)

I. CONSTATATIONS

A. L'organisation du service

a) Service intérieur, service extérieur et service des prestations libres

Le service des pompes funèbres comprend le service intérieur, le service extérieur et le service des prestations libres laissées à l'initiative des familles, notamment le transport des corps avant mise en bière, les soins somatiques, les garnitures intérieures des cercueils, les plaques, croix et gravures ornementales.

Le service à l'intérieur des édifices religieux est assuré exclusivement par les " fabriques et consistoires ".

Le service extérieur des pompes funèbres est un service public administratif facultatif dont l'organisation relève exclusivement de la compétence des communes depuis la loi du 28 décembre 1904 portant abrogation des lois conférant aux fabriques et consistoires le monopole des inhumations, et codifiée aux articles L. 362-1 et suivants du code des communes. Il concerne des prestations limitativement énumérées : le transport des corps après mise en bière, les cercueils, la fourniture des tentures extérieures des maisons mortuaires, des corbillards et voitures de deuil, du matériel et du personnel nécessaires aux inhumations, exhumations et crémations. Lorsqu'une commune a décidé d'organiser un tel service, elle peut, en vertu de l'article L. 362-1 du code des communes, l'assurer "soit directement, soit par entreprise, en se conformant aux lois et règlements sur les marchés de gré à gré et adjudications ".

b) La portée de la loi du 9 janvier 1986

La loi n° 86-29 du 9 janvier 1986 applicable depuis le 1er janvier 1987 a modifié les règles relatives à l'organisation du service, notamment en instituant une procédure d'agrément des entreprises participant au service des pompes funèbres, en prévoyant des sanctions pénales en cas de violation du monopole communal et en élargissant les possibilités de choix offertes à la famille du défunt.

Antérieurement à l'entrée en vigueur de ces dispositions, lorsque la mise en bière survenait dans une commune dans laquelle le service extérieur des pompes funèbres était organisé, les familles ne pouvaient, pour ce qui concerne les prestations de ce service, que s'adresser à la régie ou au concessionnaire de la commune soit directement, soit indirectement par l'intermédiaire d'une agence de funérailles présente sur le territoire de la commune mais soumise à l'obligation de se fournir pour ces prestations auprès du titulaire du monopole.. Les prestations de service extérieur offertes par des entreprises assurant le service extérieur des pompes funèbres dans d'autres communes ne pouvaient constituer des prestations substituables à celles qui étaient offertes localement. Dès lors, il existait dans chaque commune ayant organisé le service extérieur des pompes funèbres un marché distinct. C'est seulement dans le cas où la commune du lieu de mise en bière n'avait pas organisé le service extérieur des pompes funèbres que le marché n'était pas nécessairement un marché local dès lors que les familles n'avaient aucune obligation de s'adresser aux entreprises locales.

Le paragraphe I de l'article L. 362-4-1, introduit dans le code des communes par la loi du 9 janvier 1986 susvisée, dispose : "Par dérogation aux règles du service extérieur des pompes funèbres, lorsque la commune du lieu de mise en' bière n'est pas celle du domicile du défunt ou du lieu d'inhumation ou de crémation, la personne qui a qualité pour pourvoir aux funérailles ou son mandataire, si elle ne fait pas appel à la régie ou au concessionnaire de la commune du lieu de mise en bière, peut s'adresser à la régie, au concessionnaire ou, en l'absence d'organisation du service, à toute entreprise de pompes funèbres soit de la commune du lieu d'inhumation ou de crémation, soit de la commune du domicile du défunt, pour assurer" les prestations correspondant à celles du service extérieur. Ce texte élargit donc les possibilités de choix des familles dans tous les cas où la mise en bière survient dans une commune distincte à la fois de celle du lieu d'inhumation ou de crémation et de celle du domicile. Dans ce cas en effet, les prestations monopolisées peuvent être assurées indifféremment par la régie ou le concessionnaire de l'une des trois communes ou, en l'absence d'organisation du service extérieur, par une entreprise située dans le ressort de l'une des trois communes.

B. Les caractéristiques du marché

a) La place des Pompes funèbres générales

Malgré le nombre élevé de concessionnaires du service extérieur - environ 500 - l'offre de prestations du service extérieur est dominée par les Pompes funèbres générales, filiale de l'Omnium de gestion et de financement, sous-filiale de la société Lyonnaise des eaux et de l'éclairage. Disposant d'une implantation nationale, la société anonyme des Pompes funèbres générales est concessionnaire du service extérieur dans 3 000 communes ou groupements de communes; le groupe intervient dans l'organisation de près de 45 p. 100 des obsèques en France.

b) L'offre et la demande locales

Fortement présente en Seine-et-Marne où elle dispose de treize succursales et assure la gestion de quatre funérariums, la société des Pompes funèbres générales (PFG) est concessionnaire du service extérieur de la commune de Fontainebleau depuis 1922. Elle détient par ailleurs la concession du service des douze villages alentour assuré par la succursale de Fontainebleau, laquelle a réalisé en 1987 un chiffre d'affaires de 8,5 millions de francs. La SARL Pompes funèbres 77 (PF 77), demanderesse, s'est installée en mai 1987 à proximité immédiate de la succursale des Pompes funèbres générales.

Ces treize communes délimitent une zone géographique dans laquelle surviennent en moyenne 800 décès chaque année. L'instruction a établi, d'une part, que ces décès ne concernent pratiquement que des personnes y ayant leur domicile et que, d'autre part, les familles font largement appel aux deux entreprises locales pour l'inhumation. Ainsi, de juin 1987 à mars 1988 et en ne prenant en considération que les décès survenus dans la zone en cause, ces deux entreprises ont assuré plus de 85 p. 100 des convois funéraires.

c) L'exploitation du funérarium

Les trois quarts des décès de la zone ainsi considérée ont lieu à l'hôpital de Fontainebleau qui depuis 1976 ne dispose plus de morgue. En application d'une convention conclue avec l'hôpital, les corps des personnes qui y décèdent sont transférés dans un établissement dit funérarium, qui tient lieu à la fois de morgue et de chambre funéraire.

L'exploitation de cet établissement a été concédée en 1973 à PFG pour une durée de trente ans. Il est construit sur un terrain appartenant à l'hôpital, donné à bail emphythéotique à PFG. Cet établissement reçoit en outre des personnes décédées- à domicile ou en maison de retraite de telle sorte qu'il accueille 90 p. 100 des personnes décédées dans la zone des treize communes.

En contrôlant l'exploitation du funérarium, PFG maîtrise une bonne partie de l'ensemble des opérations funéraires. C'est en effet au funérarium que la famille se rend pour reconnaître le corps ; c'est au funérarium que pourront lui être proposées, par du personnel PFG, des prestations libres.

C. Les pratiques

Les demandeurs dénoncent l'effet des conventions conclues entre PFG, d'une part, la commune de Fontainebleau, les communes d'alentour et l'hôpital, d'autre part, la confusion opérée entre la concession du service extérieur et l'exploitation du funérarium, les pressions exercées sur les familles et les variations de leur chiffre d'affaires qu'ils imputent aux pratiques commerciales de PFG.

1° Les conventions :

La durée des conventions de concession du service extérieur : Les durées des concessions du service extérieur sont souvent très longues et les contrats sont fréquemment renouvelables par tacite reconduction.

La convention d'exploitation du funérarium : Il ressort des délibérations du conseil municipal et des précisions apportées par le maire de Fontainebleau lors de l'instruction de l'affaire que la morgue de l'hôpital, devenue vétuste, devait être remplacée. Plutôt que d'engager l'hôpital et la commune dans une opération coûteuse, la municipalité a décidé de faire construire par PFG et aux frais de l'entreprise un établissement dit funérarium qui recevrait tous les corps des personnes décédées à l'hôpital. Aucun loyer n'est perçu par l'hôpital pour le terrain qu'il a donné à bail à PFG. En contrepartie PFG assure le transport des corps de l'hôpital au funérarium et ne fait supporter aucuns frais aux familles pour tout séjour au funérarium d'une durée inférieure à trente-six heures.

2° La confusion entre la concession du service extérieur et l'exploitation du funérarium :

Les indications portées sur l'annuaire téléphonique et le Minitel ne permettaient pas de distinguer la succursale PFG du funérarium exploité par PFG. Cette entreprise a fait savoir en cours d'instruction qu'elle avait remédié à cette situation, ce qui n'est pas contesté.

PFG disposait d'un parc de stationnement, situé entre le magasin de Pompes funèbres 77 et sa propre succursale, qui portait la, mention " parking réservé aux familles ". Cette appellation, qui pouvait induire en erreur, a été remplacée, comme l'a fait connaître PFG, par " parking PFG ".

Au funérarium, PFG a pris l'initiative, postérieurement à la saisine du Conseil, d'afficher les noms et adresses de la succursale PRG et de Pompes funèbres 77. Cependant, à l'intérieur du funérarium, la distinction entre la morgue, où a lieu la reconnaissance des corps, et la partie privée de PFG, où sont les salons de recueillement et de cérémonie, est insuffisante.

3° Les pressions prétendument exercées sur les familles : Les demandeurs font état de pressions exercées sur les familles par le directeur de la succursale de PFG pour obtenir leur clientèle.

Il est établi que, contrairement à la réglementation applicable, le directeur de la maison de retraite Beauséjour faisait signer aux familles, lors de l'admission de l'un de leurs membres, une demande d'admission au funérarium. En outre, le gérant de cette maison de retraite faisait exclusivement appel à l'ambulancier de PFG.

Dans 70 p. 100 des cas, PFG facture aux familles des soins somatiques. Selon Pompes funèbres 77 cette pratique aurait lieu sans le consentement préalable des familles. En fait, ces soins n'ont été pratiqués sans le consentement des familles qu'en deux occasions faisant l'objet de deux témoignages, alors qu'au cours de la période considérée 319 opérations ont été réalisées.

Dans la salle où sont exposés les cercueils de PFG, un prix global est proposé aux familles, qui correspond au cercueil muni d'un éventail d'accessoires pris parmi la liste fort longue du catalogue mis à leur disposition. Il ressort de l'instruction que bon nombre d'accessoires présentés ne correspondent pas au niveau de la gamme du cercueil, ce qui peut majorer fortement la prestation facturée.

II. A LA LUMIERE DES CONSTATATIONS QUI PRéCèDENT, LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE

Considérant que les deux demandes susvisées se rapportent au même marché ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;

Sur le marché à prendre en considération :

Considérant que les prestations funéraires comportent des prestations dites monopolisées au sens de l'article L. 361-2 du code des communes et des prestations libres que ces diverses prestations, compte tenu des comportements des familles et des pratiques des entreprises appelées à satisfaire la demande, sont indissociables ;

Considérant que, si la modification législative susanalysée a eu pour objet d'élargir les possibilités de choix des familles antérieurement limitées à l'offre émanant du concessionnaire local ou de la régie municipale, il ressort de l'instruction, et notamment des informations fournies par les enquêteurs et non contestées, d'une part, que les décès survenus dans la zone délimitée par la commune de Fontainebleau et les douze communes environnantes concernent presque exclusivement des personnes domiciliées dans cette zone et, d'autre part, que les familles ont recours à l'une des deux entreprises locales dans plus de 85 p. 100 des cas ;

Considérant que la société des Pompes funèbres générales est concessionnaire du service extérieur des pompes funèbres de l'ensemble des communes situées sur le territoire ainsi défini ; que le service est assuré par la succursale de Fontainebleau ;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que, sur ce territoire, le marché des prestations funéraires présente des caractéristiques telles que l'offre qui émane d'entreprises ou de régies municipales extérieures à cette zone n'est pas substituable, en droit ou en fait, à celle des entreprises locales ; qu'il suit de là que le marché à prendre en considération coïncide, en l'espèce, avec les limites territoriales de l'ensemble du ressort de ces treize communes ;

Sur l'existence d'une position dominante :

Considérant que, sur le territoire ainsi défini, la succursale de Fontainebleau de la société des Pompes funèbres générales assure plus de 80 p. 100 des convois funéraires qu'elle est en outre chargée de l'exploitation du funérarium où sont admis 90 p. 100 des corps; que dès lors, et sans qu'il soit besoin de prendre en considération d'autres critères, la société des Pompes funèbres générales doit être regardée comme occupant sur le marché ainsi défini une position dominante;

Sur l'exploitation abusive de la position dominante :

En ce qui concerne les conventions conclues entre PFG et les collectivités publiques ;

Considérant que les conventions conclues entre la société des Pompes funèbres générales et les collectivités publiques, y compris celle qui porte sur le funérarium, concernent l'organisation du service public; qu'il n'appartient dès lors qu'aux juridictions de l'ordre administratif de vérifier la validité de ces conventions au regard des dispositions de l'article 9 de l'ordonnance susvisée (Tribunal des conflits, 6 juin 1989, Préfet de la région Ile-de-France, Préfet de Paris c/ Cour d'appel de Paris; SAEDE c/ SA Lyonnaise des eaux et ville de Pamiers) ;

En ce qui concerne les pratiques non établies et celles qui ont pris fin :

Considérant qu'il n'est pas établi que PFG ait détourné à son profit une clientèle qui aurait pu se rendre chez son concurrent Pompes-funèbres 77 ; que si le niveau d'activité de cette société varie, il n'est pas établi que ces variations soient imputables à des comportements abusifs de PFG ; que pas davantage les éléments du dossier n'établissent que des pressions auraient été exercées par le directeur de la succursale sur des familles qui auraient d'ores et déjà choisi Pompes funèbres 77 en qualité de prestataire ; que, s'il ressort des pièces du dossier qu'un grand nombre de familles qui ont retenu PFG se voient facturer des soins somatiques, il n'est pas établi que cette dépense supplémentaire non obligatoire ait été imposée aux familles par PFG sans que celles-ci aient eu la possibilité d'apprécier leur opportunité; qu'enfin, les pratiques du gérant de la villa Beauséjour ne sont pas imputables à PFG.

Considérant que la confusion par les familles entre le service extérieur des pompes funèbres et le funérarium est rendue possible par le jeu des conventions dont bénéficie PFG à Fontainebleau; que certaines pratiques de PFG qui accroissaient cette confusion ont fait l'objet en cours d'instruction de modifications; qu'il ressort d'ailleurs des précisions apportées en séance que le nombre, de convois funéraires organisé par Pompes funèbres 77 est passé d'environ 70 en 1988 à (60 en 1989);

En ce qui concerne les pratiques abusives :

Considérant que constitue une pratique abusive le fait d'associer systématiquement à la présentation des cercueils les accessoires les plus onéreux; qu'en effet, une telle pratique a pour effet de majorer l'ensemble de la prestation facturée aux familles;

Considérant en outre que, s'il est loisible à PFG de présenter aux familles un cercueil muni de ses accessoires, celles-ci ne sont pas en mesure d'individualiser la partie du prix affiché imputable aux accessoires et ainsi, quand bien même un catalogue serait mis à leur disposition, d'exercer un choix éclairé sur les accessoires retenus ; qu'indépendamment de toute qualification au regard de l'article 28 de l'ordonnance susvisée cette pratique revêt un caractère abusif au sens de l'article 8 de ladite ordonnance ;

Considérant enfin qu'en l'état des conventions conclues avec les collectivités publiques, il incombe à PFG, en sa qualité de concessionnaire de service public, de donner aux familles une information neutre et complète de nature à leur permettre d'exercer leur choix aussi librement que la réglementation l'autorise,

Décide :

Art. 1er - Il est enjoint à la société anonyme des Pompes funèbres générales, dans le délai d'un mois suivant la notification de la présente décision, d'afficher des tarifs faisant apparaître clairement les prix de chaque prestation et chaque fourniture, et notamment, de manière distincte, ceux des cercueils et des accessoires.

Art. 2. - Il est infligé à la société anonyme des Pompes funèbres générales une sanction pécuniaire de 100 000 F.

Art. 3. - Dans le délai d'un mois suivant sa notification, le texte de la présente décision sera publié en caractères apparents et aux frais de la société des Pompes funèbres générales dans la Gazette des communes et La République de Seine et-Marne.