CA Paris, 1re ch. sect. concurrence, 25 février 1994, n° ECOC9410045X

Saisi par la société Pompes funèbres de France des pratiques de la société Roblot dans l'agglomération de Cannes, le Conseil de la concurrence a, par décision n° 93-D-14 du 18 mai 1993, infligé à la société Pompes funèbres du Sud-Est (Roblot) une sanction pécuniaire de 1 000 000 F et ordonné la publication de sa décision.

Par cette décision, le conseil a relevé que, au moment des faits, sous l'empire de la législation en vigueur à l'époque et pour des funérailles un lieu donné, les familles ne pouvaient s'adresser, dès lors que le service extérieur était organisé, qu'au titulaire du monopole ; Que la société Roblot était concessionnaire du service extérieur des pompes funèbres pour l'ensemble des communes de Cannes, Antibes, Le Cannet, Mandelieu, Mougins, Théoule et Vallauris ;

Que la société Roblot devait être regardée comme occupant sur le territoire correspondant à ces sept communes une position dominante ;

Que cette société avait exploité abusivement sa position dominante par des pratiques qui avaient eu pour objet et pour effet de détourner la clientèle à son profit, ce qui lui avait permis de restreindre le développement de la concurrence sur le marché ;

Qu'il y avait encore abus de la position dominante par des pratiques qui ne permettaient pas aux familles de distinguer les fournitures relevant du service concédé de celles relevant des prestations libres et qui obligeaient les agences de funérailles à reporter leur demande sur des prestations plus coûteuses, limitant ainsi artificiellement leur compétitivité.

La société Pompes funèbres du Sud-Est (Roblot) et la société SRDSF (Pompes funèbres de France) ont déposé des recours contre cette décision.

La société SRDSF (Pompes funèbres de France) conclut à la réformation de la décision du conseil en ce qui concerne le marché pertinent, les abus de position dominante et l'assiette et le montant de la sanction.

Elle fait valoir que, la société PFSE (Roblot) étant filiale à 100 p. 100 de la société PFG, elle-même filiale de la société OGF, le groupe PFG-OGF détient une position dominante nationale sur le marché funéraire ; que le conseil a fait une analyse restrictive des fautes qui lui ont été soumises, écartant le versement des commissions à des fonctionnaires locaux ou à des agents hospitaliers ; que, malgré ses demandes, les abus consistant en des prix inéquitables n'ont pas été examinés ; que la sanction infligée n'a aucun effet dissuasif compte tenu de l'importance du chiffre d'affaires à prendre un considération.

La société Pompes funèbres du Sud-Est (Roblot) sollicite l'annulation, subsidiairement la réformation de la décision au motif que l'agglomération de Cannes et ses communes limitrophes et l'agglomération d'Antibes forment deux marchés distincts, que la société Roblot ne détient pas de position dominante sur le premier de ces marchés, que les pratiques relevées à son encontre soit ne sont pas établies, soit n'ont eu ni pour objet ni pour effet de restreindre le développement de la concurrence sur ces marchés, que la sanction infligée est donc injustifiée.

Elle réclame le remboursement des sommes versées au titre de la sanction ; avec intérêts au taux légal, et des frais de publication, outre 100 000 F au titre de l'article 700 NCPC.

Le Conseil de la concurrence a fait connaître qu'il n'entendait pas user de la faculté de présenter des observations écrites.

Le ministre de l'économie conclut au rejet des moyens présentés par la société Roblot au soutien de son recours.

La société Pompes funèbres du Sud-Est (Roblot) a répliqué aux observations du ministre de l'économie.

Le ministère public a conclu oralement au rejet du recours formé par la société Pompes funèbres du Sud-Est (Roblot).

Sur quoi, LA COUR :

Sur le marché pertinent :

Considérant que la société Roblot soutient que les agglomérations de Cannes et d'Antibes forment deux marchés distincts et ne constituent pas, en toute hypothèse, une part substantielle du marché intérieur au sens de l'article 8-1 de l'Ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Que la société SRDSF soutient à l'inverse et pour l'essentiel que, dans le cadre de la saisine d'une entreprise funéraire, s'adosse au marché retenu par le conseil un autre marché pertinent celui des concessions du service extérieur des pompes funèbres ;

Considérant que, dans son mémoire au Conseil de la concurrence du 19 mars 1993, la société Roblot, discutant le rapport au conseil en ce qui concerne le marché " au sens géographique ", lui demandait (page 24) de " constater que le marché pertinent en l'espèce est le marché des prestations funéraires à Cannes et dans les communes limitrophes d'Antibes, Le Cannet, Mandelieu, Théoule, Mougins et Vallauris ";

Qu'elle ne peut donc être admise à prétendre, devant la cour, que les agglomérations de Cannes et d'Antibes formeraient deux marchés géographiquement distincts au motif qu'Antibes n'est ni une " commune environnante " ni une " commune limitrophe " de Cannes ;

Que ces sept communes constituent une aire géographique continue, peu important que Cannes et Antibes n'aient pas de limites communes ;

Considérant qu'il importe peu qu'il existe un principe un marché distinct par commune ayant organisé le service extérieur des pompes funèbres dès lors que les circonstances concrètes de fonctionnement du service permettent de délimiter un marché englobant plusieurs communes ;

Considérant qu'il est constant que, au moment des faits et jusqu'au 31 décembre 1991, la société Roblot était concessionnaire du service extérieur des pompes funèbres dans la commune de Cannes ; qu'elle était concessionnaire de ce service public dans les communes d'Antibes, Mandelieu, Mougins, Le Cannet, Théoule et Vallauris ; qu'elle assurait le service extérieur à travers ses agences de Cannes et d'Antibes; que, à partir de 1962, elle a obtenu la concession de la chambre funéraire de Cannes, dénommée " athanée ", qu'elle avait fait construire ; que 90 p. 100 environ des personnes décédées à Cannes ou dans ses environs étaient dirigées vers l'athanée ;

Que, sous l'empire de la législation en vigueur à l'époque, les familles des personnes décédées ne pouvaient s'adresser, directement ou indirectement, qu'au titulaire du monopole pour des funérailles en un lieu donné, dès lors que le service extérieur était organisé ; que l'élargissement des possibilités de choix des familles par la loi du 9 janvier 1986 n'a eu pratiquement aucun effet dans l'agglomération concernée, l'instruction ayant établi que la presque totalité des personnes qui y étaient décédées y étaient antérieurement domiciliées et que les familles faisaient appel dans la majorité des cas aux entreprises locales ;

Qu'il en résulte que, pour les funérailles organisées dans l'agglomération des sept communes, le marché des pompes funèbres présentait des caractéristiques telles que l'offre de produits et de services, lesquels doivent être regardés comme indissociables, émanant d'entreprises ou de régies municipales extérieures à l'agglomération n'était pas substituable, en droit ou en fait, à l'offre des entreprises locales;

Considérant encore que la société Roblot, en relevant que le taux de mortalité dans l'agglomération, concernée est d'environ 12 p. 1000 au lieu de 9,4 p. 1000 pour la France entière, ne peut être admise à critiquer le Conseil de ce qu'il a dit que le taux de mortalité dans l'agglomération était plus élevé que la moyenne nationale ;

Considérant ainsi que la société Roblot prétend vainement que le marché géographiquement déterminé ci-dessus ne serait pas une partie substantielle du marché intérieur au sens du 1 de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Considérant que la société SRDSF semble se référer à un marché national des concessions du service extérieur des pompes funèbres sur lequel la société Roblot ou le groupe de sociétés auquel elle appartient seraient en position dominante ;

Mais considérant que les faits retenus par le conseil et même ceux allégués par SRDSF ont été ou auraient été commis sur le marché tel que précédemment délimité ; que l'existence d'une position dominante nationale est sans incidence directe en l'espèce;

Sur la position dominante de la société Roblot sur le marché concerné :

Considérant que la société Roblot critique le conseil en ce qu'il aurait fait référence à la position de l'ensemble du groupe Pompes funèbres générales sur le marché national de l'offre des prestations de service extérieur et aurait cru pouvoir établir l'existence d'une position dominante au seul vu des parts de marché détenues ;

Qu'elle souligne que sa part de marché à Antibes, où les hôpitaux et cliniques sont équipés de morgues, équivaut à celle qu'elle détient à Cannes ; que la part de marché de son principal concurrent, la société Pompes funèbres de France, a triplé pendant la période considérée, passant de 8,15 p. 100 en 1986 à 22,45 p. 100 en 1989 ;

Qu'il en résulte, selon elle, qu'elle n'était pas en mesure de s'abstraire de la pression de la concurrence d'autres entreprises présentes sur le marché ; que d'ailleurs sa concession exclusive a été l'objet de violations répétées de la part de la société Pompes funèbres de France ;

Mais considérant que le conseil, s'il a rappelé l'absorption, en 1991, de la société Roblot par la société Pompes funèbres générales dont elle était une filiale, avec apport partiel d'actif à la société Pompes funèbres du Sud-Est et maintien de la dénomination commerciale, n'a nullement tiré de la position sur le territoire national des deux sociétés dans le secteur d'activité la conséquence directe que la société Roblot occupait une position dominante sur le marché des sept communes examiné ci-avant ;

Considérant cependant que l'appartenance à un groupe économique puissant, occupant une position de leadership sur le plan national dans un secteur d'activité, est un indice qui peut, parmi d'autres, être retenu pour caractériser une position dominante ;

Qu'en l'espèce il est constant que la société Roblot réalisait la majeure partie des convois funéraires, de 58 à 68 p. 100 selon les années, outre 5 p. 100 réalisés par sa filiale Les Pompes funèbres Azuréennes ;

Que les autres entreprises présentes sur le marché ne réalisaient que 5 à l0 p. 100 des convois, la société Pompes funèbres de France ne parvenant qu'en 1989 à réaliser un peu plus de 20 p. 100 des convois ;

Que cette répartition des parts de marché établit suffisamment la réalité de la position dominante de la société Roblot, alors que celle-ci, qui produit des chiffres relatifs à la seule année 1992, ne démontre pas que serait erronée la constatation selon laquelle étaient admis à l'athanée de Cannes dont elle avait la concession, dans 90 p. 100 des cas, les corps des personnes décédées dans l'agglomération des sept communes ;

Que ces circonstances, comme son appartenance à l'époque des faits à la société Pompes funèbres fénérales, elle-même filiale indirecte de la société Lyonnaise des eaux-Dumez, la mettaient en mesure d'entraver des actions de sociétés concurrentes, alors surtout qu'elle disposait d'un droit exclusif d'exploitation du service extérieur, situation non réellement affectée par la réforme de la loi du 9 janvier 1986 ;

Qu'il n'importe que la part de marché réalisée par la société Pompes funèbres de France ait fortement augmenté entre 1986 et 1989, puisqu'elle est demeurée, même en 1989, très largement inférieure à celle de la société Roblot ;

Que la circonstance que la société Roblot ait du défendre son monopole contre des empiétements de cette société ou d'autres concurrents n'a pu avoir pour effet de modifier sensiblement la situation résultant de sa position dominante ;

Sur les abus de position dominante :

Considérant que les documents produits par la société SRDSF n'établissent pas la réalité des griefs, imputables à la société Roblot, qui ont été écartés par le Conseil ;

Considérant que la société Roblot relève à juste titre que le grief d'absence de fourniture aux agences de funérailles de certains produits et prestations de service les moins onéreux ne lui a pas été notifié ; que la décision du conseil sera annulé en ce qu'elle a retenu ce grief ;

Considérant que les autres griefs retenus par le conseil ne sont pas sérieusement discutés par la société Roblot ;

Qu'en effet elle ne conteste que le caractère systématique de la pratique relative à la facturation aux familles des frais de transfert à l'athanée des corps de personnes décédées dans les établissements privés de retraite ou de soins sans s'assurer au préalable de leur accord, en affirmant par ailleurs que cette manière de procéder était neutre du point de vue du choix des familles qui ont pu faire appel parfois à une autre entreprise pour l'organisation des funérailles ;

Qu'elle conteste de même, en ce qui concerne les pratiques relatives à l'information des familles sur les prix, le caractère systématique de la présentation des accessoires les plus onéreux, soutenant, ce qu'elle ne démontre pas, que les accessoires présentés étaient de même niveau de gamme que le cercueil et ajoutant que l'instruction n'a pas permis d'établir que la pratique de globalisation des prix sur les devis aurait perduré au-delà des six premiers mois de l'année 1990 et que de volumineux catalogues étaient mis à la disposition de la clientèle qui lui permettaient de compléter l'information donnée dans les salles de présentation des cercueils ;

Considérant que la décision du conseil n'est pas critiquée par la société Roblot en ce qu'elle a retenu à sa charge l'installation, jusqu'à l'automne 1988, de locaux commerciaux à l'intérieur de l'athanée de Cannes d'où il est résulté l'aggravation de la confusion par les familles entre les prestations du service extérieur et les prestations libres offertes dans la chambre funéraire ;

Que la société Roblot ne discute pas davantage le grief relatif aux difficultés mises à l'accès à la chambre funéraire à l'encontre de familles qui ne l'avaient pas choisie pour organiser l'ensemble des funérailles ;

Considérant que la société Roblot ne conteste pas réellement l'objet ou l'effet anticoncurrentiel des pratiques ci-dessus ;

Que, spécialement, en proposant aux responsables des établissements privé à de soins la gratuité des transferts des corps dont les frais étaient facturés aux familles, la société Roblot incitait ces établissements à recourir au service de l'athanée alors que les transferts demandés par ces établissements sont en principe à leur charge ; que l'objet anticoncurrentiel de cette captation de clientèle est patent ;

Qu'il n'est pas contestable par ailleurs que l'insuffisance d'informations aux familles sur les prix, par notamment la globalisation des devis et l'absence de distinction entre les prestations libres et les prestations monopolisées, a eu pour effet d'empêcher ces familles d'exercer un choix éclairé, limitant par là même la compétitivité des entreprises concurrentes alors que la société Roblot tirait profit, dans la circonstance, de sa position de titulaire du droit exclusif d'organiser le service extérieur et de son droit, en qualité de concessionnaire, d'exploiter l'athanée ;

Considérant que la société Roblot ne conteste nullement l'objet anticoncurrentiel des pratiques constitutives des griefs qu'elle ne discute pas ;

Considérant qu'elle n'a pas tenté, devant la cour, de justifier, au sens du 2 de l'article 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, les pratiques retenues à sa charge ;

Sur la sanction des pratiques abusives :

Considérant que la société Roblot prétend que la sanction pécuniaire de 1 000 000 F qui lui a été infligée est injustifiée à la fois quant aux critères retenus et quant à son montant ;

Que l'avis donné par le conseil en 1988 ne concernerait pas des faits " largement similaires " à ceux qui lui sont reprochés par la décision critiquée et la décision n° 90-D-06 du 16 janvier 1990, relative à des pratiques constatées à Fontainebleau, est postérieure aux faits qui lui sont aujourd'hui imputés ;

Que l'état de dépendance des familles caractérise une situation générale, le recours à cette terminologie étant au surplus non pertinent puisque concernant des entreprises clientes ou fournisseurs au sens de l'article 8-2 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Que, si l'assiette de la sanction est juridiquement exacte (chiffre d'affaires du dernier exercice clos, soit 494 MF), le conseil, aurait dû tenir compte de ce que, à l'époque des faits, la société Roblot avait un périmètre d'activité différent de celui de l'actuelle société Pompes funèbres du Sud-Est, ce qui aurait dû le conduire à prendre en considération le chiffre d'affaires de 266 MF on 1992 (19,561 MF pour la seule agence de Cannes), le ministre chargé de l'économie ayant lui-même proposé, le 12 mars 1993, une sanction de 800 000 F ;

Considérant que le conseil a, par des motifs qui ne sont pas critiqués, exactement mesuré l'importance du dommage causé à l'économie par les pratiques sanctionnées ;

Qu'il a pu, sans encourir de critiques, mentionner son avis de 1988 et sa décision du 16 janvier 1990 qui n'avaient pu être ignorés de la société Roblot, certaines des pratiques aujourd'hui reprochées à cette société s'étant poursuivies après janvier 1990 et la similitude de certains des faits sanctionnés avec ceux constatés dans la région de Fontainebleau n'étant pas sérieusement discutée ; que d'ailleurs ce motif ne peut être considéré comme ayant été déterminant dans la fixation du montant de la sanction prononcée ;

Qu'il a pu encore faire état, pour apprécier la gravité du comportement de la société Roblot, de la situation de dépendance des familles résultant de la nécessité d'organiser les funérailles et du désarroi que le deuil leur causait, sans que le caractère habituel de cette situation soit de nature à lui ôter sa pertinence en l'espèce ;

Considérant que la société Roblot reconnaît le bien-fondé de l'assiette de la sanction ; que d'ailleurs la sanction prononcée de 1 MF est encore largement inférieure à 5 p. 100 du chiffre d'affaires de 266 MF qui aurait été celui réalisé, en 1992, dans l'ancien périmètre d'activité de cette société qui, pour les motifs qui précèdent au sujet du marché à prendre en considération, ne peut légitimement invoquer le montant du chiffre d'affaires de la seule agence de Cannes, laquelle, au surplus, n'est pas une entreprise au sens de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Considérant ainsi que la demande subsidiaire implicite de la société Roblot tendant à une réduction du montant de la sanction pécuniaire ne sera pas accueillie, la sanction prononcée étant proportionnée à la gravité des faits retenus et à la situation de l'entreprise et son montant rentrant dans les prévisions de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Que les éléments fournis et les arguments présentés par la société SRDSF n'autorisent pas de revoir à la hausse le montant de la sanction prononcée par le Conseil ;

Sur les autres demandes et les dépens :

Considérant qu'il résulte du sens de cet arrêt que la demande de la société Roblot tendant à une mesure d'expertise ne peut prospérer ;

Que le Conseil a opportunément ordonné la publication de sa décision ;

Que la société Roblot supportera l'intégralité des frais de la procédure et ne remplit pas les conditions d'application à son profit des dispositions de l'article 700 NCPC ;

Par ces motifs : LA COUR, annule la décision du Conseil de la concurrence n° 93-D-14 du 18 mai 1993 seulement en ce qu'elle a retenu à la charge de la société Pompes funèbres du Sud-Est (Roblot) le grief d'absence de fourniture à des agences de funérailles de certains produits et prestations de service les moins onéreux ; Rejette pour le surplus le recours formé contre cette décision par cette même société ; Rejette le recours formé contre cette décision par la société SRDSF (Pompes funèbres de France) ; Rejette toute demande contraire à la motivation ; Met à la charge de la société Pompes funèbres du Sud-Est (Roblot) l'intégralité des dépens.