CA Paris, 1re ch. H, 28 novembre 2000, n° ECOC0000445X

LA COUR statue sur le recours en réformation formé par la société CAP La Centrale du Prothésiste Dentaire, ci-après dénommée "la société CAP" à l'encontre de la décision n° 00-D-15 du 3 mai 2000 du Conseil de la concurrence ;

Les circonstances de fait et la procédure sont les suivantes :

Etabli au Liechtenstein, le groupe Ivoclar-Vivadent est composé des sociétés Ivoclar AG et Vivadent Ets. Il fabrique des produits et fournitures pour dentistes et prothésistes qu'il commercialise par l'intermédiaire de 13 filiales établies dans plusieurs pays.

La société Ivoclar France est l'une de celles-ci. Elle commercialise en France les deux types de produits que fabrique le groupe sous les marques "Ivoclar" et "Vivadent". La première comprend les produits et fournitures destinés aux laboratoires de prothèses dentaires (dents artificielles, matériaux pour prises d'empreintes, matériaux en résine ou céramique pour couronnes, bridges, inlays et autres travaux de réparation, appareils de mise en œuvre et fours céramiques), la seconde comprend des produits similaires destinés aux dentistes (amalgames, ciments, accessoires...).

Le réseau de distribution de la société Ivoclar France est composé de sociétés, dénommées "dépôts dentaires" (24 en 1995), avec lesquelles elle conclut un contrat type de distribution. A l'origine, il s'agissait d'un contrat par lequel, en contrepartie d'un approvisionnement exclusif, le dépôt avait le droit de distribuer les produits de la marque Ivoclar en France et dans les pays du Marché commun mais s'interdisait "de pratiquer de quelque façon que ce soit la vente des produits ("Ivoclar") par correspondance".

De par la présence de cette dernière clause, la validité de ce contrat-type était subordonnée à la mise en œuvre des dispositions de l'article 85 § 3 du Traité de Rome en applications desquelles, par décision du 27 novembre 1985, la Commission européenne accordait à la société Ivoclar France une exemption individuelle pour une durée de dix ans à compter du 1er février 1983.

En juillet 1992, la société Ivoclar a engagé la procédure de renouvellement de cette exemption auprès de la Commission. Celle-ci ne s'est pas, à ce jour, prononcée mais a fait savoir, dans une communication du 15 septembre 1993, qu'elle "envisage(ait) de prendre une décision positive à l'égard de la demande d'Ivoclar de proroger l'exemption" et a invité les tiers concernés à lui adresser leurs observations.

Y déférant par lettre du 10 décembre 1993, la société CAP a indiqué à la Commission qu'elle estimait que les conditions qui avaient justifié l'exemption initiale n'étaient plus réunies, de sorte qu'elle s'opposait à la demande de renouvellement formée par la société Ivoclar relativement à son contrat-type.

Cette réponse de la société CAP a été suivie, le 7 juillet 1995, d'une lettre à la Commission aux termes de laquelle elle déposait plainte devant cette instance en raison, d'une part du refus de la société Ivoclar de lui vendre ses produits en tant que société de vente par correspondance et, d'autre part, d'un abus de la position dominante qu'elle détiendrait sur les marchés français et italien des dents artificielles, en ce qu'elle obligerait ses "dépôts" à respecter des prix recommandés.

Entre temps, soit le 16 février 1995, la société CAP, conjointement avec la société Dental Center, aujourd'hui dissoute, avait saisi le Conseil de la concurrence de pratiques, jugées par elles anticoncurrentielles, de la société Ivoclar France dans le secteur de la distribution de produits pour prothésistes dentaires, qui consistaient à exclure les sociétés de vente par correspondance de son réseau de distribution et à imposer à ses distributeurs les prix de revente au détail.

Le 29 novembre 1995, la société Ivoclar France a notifié à la Commission une modification de son contrat-type de distribution dans lequel sont supprimées, notamment, l'interdiction formelle de vente de ses produits par correspondance qui liait, jusqu'alors, les membres de son réseau commercial et l'exclusivité territoriale dont ils bénéficiaient.

Répondant à la société CAP par lettre du 23 février 1999, la Commission l'a informée du rejet de sa demande. Au soutien de son refus, cette instance :

- relève qu'Ivoclar n'occupe pas une position dominante sur aucun des quatre marchés, dents artificielles, matériaux pour prothèses, matériaux de revêtement, appareils ;

- précise que, même en admettant l'existence d'une telle position, "il ne saurait être question d'un abus (...) du moment qu'Ivoclar pratique sans discrimination un système de distribution qui est techniquement justifié" et qu'il n'est pas établi que cette société contraigne ses "dépôts" à "respecter les prix" ;

- estime, notamment au vu de son nouveau contrat-type, qu'elle satisfait aux conditions exigées par la cour de Justice en matière de système de distribution sélective et invite la société CAP à s'adapter, à l'instar d'un autre groupe de vente, aux exigences imposées par Ivoclar ;

Telles sont les circonstances de fait et la procédure ayant précédé la notification, effectuée le 17 septembre 1999 à la société Ivoclar France par le rapporteur désigné par le Conseil de la concurrence, des griefs suivants :

- sur le fondement de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 pour s'être entendue avec ses distributeurs pour interdire la vente par correspondance de ses produits et avoir ainsi exclu une forme de distribution et donc, restreint la concurrence intra-marque entre différentes formes de distribution, et sur le fondement de l'article 8 pour avoir ainsi abusé de la position dominante qu'elle occupe sur le marché des dents artificielles sur le fondement de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 pour avoir diffusé un catalogue de prix utilisateurs, favorisant ainsi une uniformisation artificielle des marges de ses distributeurs, et sur le fondement de l'article 8 pour avoir abusé de la position dominante qu'elle occupe sur le marché des dents artificielles ;

Le Conseil de la concurrence a, aux termes de la décision déférée :

- sursis à statuer sur la licéité de la clause du contrat de distribution Ivoclar en vigueur jusqu'au début de l'année 1999 qui interdit aux "dépôts dentaires" membres du réseau de vendre, de quelque façon que ce soit, les produits Ivoclar par correspondance, jusqu'à ce que la Commission européenne ait rendu sa décision sur la demande d'exemption individuelle présentée par la société Ivoclar France, le 31 juillet 1992 ;

- dit qu'il n'est pas établi que cette société a enfreint l'article 7 ou l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 en diffusant des tarifs utilisateurs.

LA COUR,

Vu les conclusions de la société CAP en date du 20 septembre 2000, aux termes desquelles, poursuivant la réformation de la décision du conseil, elle prétend que :

- la décision de sursis à statuer n'est pas justifiée en l'espèce ;

- la société Ivoclar France détient une position dominante sur le marché pertinent ;

- cette société a enfreint les dispositions des articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, en excluant délibérément la vente par correspondance de son réseau et en imposant, en fait, des prix de revente ;

et sollicite l'application des dispositions de l'article 700 du NCPC à son profit à hauteur de la somme de 50 000F ;

Vu les observations de la société Ivoclar France du 7 août 2000 par lesquelles elle conclut à la confirmation de la décision du conseil dans l'intégralité de ses dispositions et demande la condamnation de la société CAP à lui payer la somme de 40 000 F en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Vu les observations du ministre chargé de l'Économie en date du 1er septembre 2000 tendant à l'irrecevabilité du recours formé par la société CAP en ce qu'il concerne la décision de surseoir à statuer et, sur le fond, à la réformation de ladite décision ;

Vu les écritures complémentaires de la société Ivoclar France en date du 18 septembre 2000 par lesquelles elle soulève notamment, dans les mêmes termes que le ministre, l'irrecevabilité du recours en ce qui concerne le sursis à statuer :

Vu les observations du Conseil de la concurrence du 1er septembre 2000 ;

Ouï le Ministère Public en ses observations orales et les requérants ayant eu la possibilité de s'expliquer en dernier :

Sur ce :

Sur le sursis à statuer sur la licéité de la clause du contrat de distribution Ivoclar en vigueur jusqu'au début de l'année 1999 qui interdit aux "dépôts dentaires membres du réseau" de vendre, de quelque façon que ce soit, les produits Ivoclar par correspondance ;

Considérant que la société Ivoclar France et le ministre estiment que le sursis à statuer prononcé par le conseil constitue une mesure d'ordre interne insusceptible de donner lieu à recours ;

Considérant que les dispositions des articles L. 464-7 et L. 464-8 du nouveau Code de commerce reprenant celles des articles 12 et 15 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 prévoient que les décisions du Conseil de la concurrence qui se prononcent sur des demandes de mesures conservatoires ou sur le fond, - irrecevabilité, non-lieu ou injonctions, sanctions et mesures de publication, - peuvent faire l'objet d'un recours en annulation ou en réformation devant la cour ;

Que ne peut donner lieu à recours, dès lors qu'elle n'entre pas dans ces catégories, une décision de sursis à statuer, mesure d'ordre interne qui concerne l'instruction d'une affaire dont le conseil ne se dessaisit pas; qu'en l'espèce, la cour déclarera donc irrecevable le recours formé par la société CAP du chef de la mesure de sursis à statuer sur la licéité de la clause relative à la vente par correspondance;

Au fond :

Sur la violation des dispositions de l'article L. 420-2 du nouveau Code de commerce reprenant celles de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 :

Considérant que la mise en œuvre de ce texte, qui réprime l'abus de position dominante, est subordonnée à la détermination préalable du marché sur lequel la société Ivoclar France exercerait un pouvoir de domination : que le conseil a estimé, en l'espèce, que la confrontation de l'offre des fabricants et de la demande des distributeurs des produits Ivoclar (dents artificielles, produits pour prothèses, produits de revêtement, appareils à confectionner les prothèses) n'était pas limitée au seul territoire national et que dès lors, le territoire géographique concerné "(devait) être considéré comme s'étendant au moins à celui de l'Union européenne".

Considérant que la société CAP, ainsi que le ministre, contestent cette analyse et soutiennent qu'il existe sur le marché de la dent artificielle, une demande spécifiquement nationale, et ce pour trois raisons essentielles tenant à ce que:

- la demande, pour ces produits relevant du secteur médical, dépend largement des politiques nationales en matière de santé,

- l'offre est de dimension presque exclusivement nationale et même régionale,

- "les particularités morphologiques et colorimétriques des dents naturelles des populations latines font obstacle à une globalisation du marché des dents artificielles";

Mais considérant que si la politique médicale d'un Etat membre peut influencer l'évolution des ventes de tel ou tel produit à l'intérieur d'un Etat, elle n'entraîne pas pour autant, "ipso facto", dans un autre Etat soumis à une politique de santé différente, une modification de la nature de la demande portant sur ce même produit; qu'à cet égard, les affirmations de la société requérante selon lesquelles "les variations quantitatives de la demande obligent les distributeurs à adapter leurs politiques commerciale et tarifaire, avec pour conséquence un bouleversement de leur politique de distribution et notamment quant aux critères qualitatifs de l'offre" ne sont en aucune façon démontrées ;

Considérant, par ailleurs, qu'il résulte des constatations du Conseil de la concurrence et de la Commission que les fabricants des produits concernés sont principalement situés hors de France; que le rapporteur du conseil a constaté, en page 14 de la notification des griefs, que "les importations parallèles ont également pris de 1' importance" et que "certains distributeurs ne se fournissent plus auprès des filiales de fabricants ou des importateurs exclusifs mais importent directement des produits" ;

Que le même rapporteur a également relevé, en page 21 de la notification des griefs, que les distributeurs par correspondance tel que la société CAP s'approvisionnent directement à l'étranger ; que l'ensemble de ces constatations, qui revêtent un caractère incontestable, dément les affirmations de la requérante et du ministre selon lesquelles l'offre serait de dimension presque exclusivement nationale et même régionale ;

Considérant dès lors, que la société CAP et le ministre ne démontrent pas l'existence d'une quelconque spécificité du marché français des produits concernés qui pourrait être susceptible de remettre en cause la définition du marché de référence sur lequel sont confrontées l'offre et la demande des produits concernés, telle que donnée, par de justes motifs que la cour adopte, par le Conseil de la concurrence dans la décision déférée;

Considérant qu'il résulte, par ailleurs, des constatations effectuées par le conseil et non contestées par la société CAP que la part détenue par Ivoclar France sur le marché de référence n'est pas de nature à lui conférer un pouvoir de domination sur ce marché;

Que, dans ces conditions, la demande tendant à faire juger que la Société Ivoclar France détiendrait et aurait abusé d'une position dominante sur le marché français devient sans objet : que la cour rejettera le recours formé de ce chef ;

Sur la violation des dispositions de l'article L 420-1 du nouveau Code de commerce reprenant celles de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Considérant que la société Ivoclar France diffuse à ses distributeurs un "tarif de gros HTVA", dans lequel figurent tous les produits de la gamme Ivoclar, avec un prix de gros HTVA et un prix de détail TTC ; qu'elle diffuse aussi un catalogue, intitulé "prix de vente utilisateurs", qui ne reprend que les prix de détail, ainsi qu'un tarif utilisateur où ne figurent que les dents, intitulé "Dents: prix de vente utilisateurs", qui indique des prix à l'unité et des prix dégressifs en fonction des quantités achetées ;

Que la requérante prétend que la diffusion de ces tarifs constituent - bien qu'ils soient assortis d'une mention précisant que les prix indiqués ne le sont qu" à titre indicatif", - une pression sur les distributeurs; qu'elle allègue, à cet égard, des interventions directes de la société Ivoclar France tant auprès des distributeurs que des utilisateurs finaux, pour imposer des prix, concourant ainsi à faire obstacle à leur fixation par le libre jeu d'un marché normalement concurrentiel et à réaliser leur uniformisation dans le réseau de distribution de la marque ;

Considérant que la société CAP reproche à la décision déférée de n'avoir retenu, parmi les déclarations des responsables des dépôts recueillies lors de l'enquête effectuée par les agents de la Direction Générale de la concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF), que celles qui attestent d'une libre détermination des prix de détail; qu'elle fait également valoir que de telles déclarations doivent s'apprécier en fonction "du fait que ces distributeurs agréés ont quelques craintes à faire état des éventuelles pressions qu' ils auraient pu subir, de peur de perdre un agrément si difficile à obtenir" ;

Mais considérant que la preuve de l'entrave à la concurrence ainsi alléguée ne saurait résulter que d'un faisceau d'indices constituant des présomptions graves, précises et concordantes ;

Considérant que le conseil a cité quatre déclarations, recueillies fors de l'enquête, faisant état de pressions ou tout au moins d'une présence appuyée des agents commerciaux d'Ivoclar auprès de certains distributeurs qui se seraient démarqués trop nettement des prix conseillés, qu'il a à juste titre écarté celles de Mmes Amaral et Rolland comme étant trop imprécises de même que celle de M. Arbouin ancien représentant de la société Omnium Dentaire à Bordeaux, qui ne se réfère à aucun élément concret ;

Qu'après avoir relevé que d'autres distributeurs se sont plaints que des membres du réseau, avec lesquels ils pouvaient être en concurrence pratiquaient des prix jugés trop bas et ont sollicité l'intervention du fabricant, il a également indiqué qu'aucun élément du dossier n'établissait que la société Ivoclar France aurait accédé à leur demande et effectivement fait pression sur un distributeur pour qu'il remonte ses prix ;

Qu'à cet égard, la cour constate que, les déclarations de MM. Blain, Leglise et Houalet, figurant au rapport d'enquête de la DGCCRF, sont particulièrement précises en ce qu'elles excluent catégoriquement toute intervention sur les prix des produits Ivoclar et caractérisent l'existence d'une "concurrence féroce entre les concessionnaires " et d'une "guerre des prix" ;

Que, de même, les déclarations recueillies font apparaître que les revendeurs demeurent libres de pratiquer ou non les remises conseillées par Ivoclar sans jamais consulter cette dernière ;

Considérant également que, s'appuyant sur les résultats d' une enquête impliquant nécessairement le recours a une méthode fondée sur l'examen d'échantillons, - méthode dont la requérante se borne à contester la valeur -, le conseil a justement observé que pour les cinq dépôts suivants: Henry Schein, Perrigot, FDO, FDL et OCDF, les pourcentages de commandes des mutuelles s'écartant du prix conseillé étaient, respectivement de 98 %,58 %,21 % 80 % et 64 % ;

Que le conseil a aussi examiné le comportement de la société Ivoclar France dans ses rapports avec les acheteurs dits "finaux", qu'ils soient prothésistes dentaires ou chirurgiens-dentistes; qu'il fait état, dans sa décision, des résultats de l'enquête effectuée à partir des factures adressées à ces acheteurs; que la cour constate que, bien que ces résultats s'écartent des précédents, ils n'attestent pas, pour autant, et de manière certaine, de l'existence de pressions imputées à la société Ivoclar France en vue de réaliser une harmonisation des prix de revente dans son réseau ;

Considérant enfin qu'il n'est pas démontré que la décision prise par Ivoclar France de cesser l'octroi de remises automatiques sur objectifs à partir de 1996 ait eu pour objet, ou pour effet, d'uniformiser les prix de revente pratiqués par les distributeurs; que la critique formée de ce chef par le ministre ne saurait prospérer ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il n'est pas établi que la diffusion des tarifs utilisateurs incriminée soit constitutive d'une entente: que le recours formé de ce chef sera rejeté:

Sur la demande formée au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile :

Considérant que l'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile: que la demande formée à ce titre ne sera pas accueillie ;

Par ces motifs : Déclare irrecevable le recours formé contre la décision du Conseil de la concurrence n° 00-D-15 du 3 mai 2000 en ce qu'elle a sursis à statuer sur la licéité de la clause du contrat de distribution Ivoclar en vigueur jusqu'au début de l'année 1999 qui interdit aux dépôts dentaires membres du réseau de vendre, de quelque façon que ce soit, les produits Ivoclar par correspondance, jusqu'à ce que la Commission européenne ait rendu sa décision sur la demande d'exemption individuelle présentée par la société Ivoclar le 31 juillet 1992 ; Le rejette pour le surplus ; Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Condamne la requérante aux dépens.