Conseil Conc., 9 juin 1992, n° 92-D-38

Le Conseil de la concurrence (section 1),

Vu les lettres enregistrées les 12 septembre et 17 octobre 1988 sous les numéros F 181 et F 192 par lesquelles M. Jean Chapelle a saisi le Conseil de la concurrence pour son compte et celui de son franchisé d'alors, la SARL Pecastaing, de pratiques présentées comme anticoncurrentielles et mises en œuvre respectivement par le GIE GITEM, la coopérative Copyrec, quatre adhérents de cette dernière et enfin par la plupart des fabricants et importateurs et par les principaux distributeurs de matériels électroménagers et d'électronique grand public ; Vu les ordonnances n° 45-1483 et 45-1484 du 30 juin 1945 modifiées relatives respectivement aux prix et à la constatation, la poursuite et la répression des infractions à la législation économique ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence modifiée, ensemble le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour son application ; Vu les décisions du Conseil de la concurrence n° 88-MC-15 et 88-MC-16 des 19 octobre et 16 novembre 1988 rejetant trois demandes de mesures conservatoires présentées par la partie saisissante ; Vu les observations présentées par les parties, par le ministre délégué chargé du commerce et de l'artisanat et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les parties ayant demandé à présenter des observations orales entendus ; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-après exposés :

I. - CONSTATATIONS

A - Le secteur, les marchés et les coopératives :

Les produits concernés, destinés à l'équipement des ménages, se répartissent entre " petit électroménager " (ou " PEM ", relatifs à la préparation des aliments, à l'entretien et à l'hygiène) et " gros électroménager " (ou produits " blancs ", de cuisson, de lavage, de froid et de chauffage). Les appareils d'électronique grand public (produits bruns) sont destinés à la réception, l'enregistrement et la reproduction de l'image et du son.

Pour chaque catégorie de produits, il existe un très grand nombre de marques et de références vendues selon un éventail très large des prix et des marges qui permet d'atteindre toutes les catégories de clientèle. Même un grand distributeur ne peut offrir plus de 15 p. 100 environ des références d'un produit. Il existe en outre des produits " solitaires ", qui ne sont offerts que par une enseigne dans une même zone géographique.

On évalue à près de 38,6 milliards de francs le chiffre d'affaires global 1987 du blanc (PEM compris) et à 53,2 milliards de francs celui du brun. L'activité dans le secteur est fortement saisonnière : près de 40 p. 100 des ventes aux consommateurs sont réalisés au cours des derniers mois de l'année.

Le secteur de l'électroménager et de l'électronique grand public est constitué d'autant de marchés que de produits substituables et ce pour chaque zone de chalandise. En d'autres termes, la région paloise (par exemple) compte un marché des radio-réveils, un marché des baladeurs à disques laser, un marché des réfrigérateurs-congélateurs haut de gamme, etc.

Sur ces marchés, la confrontation de l'offre (des fabricants ou importateurs) et de la demande (des consommateurs) passe par l'intermédiaire de plusieurs circuits de distribution qui vendent le plus souvent des produits émanant de plusieurs offreurs, et qui présentent en outre aux consommateurs divers services (stockage, présentation de gammes, exposition, mise en service après-vente, réparations, etc.).

Pour pouvoir comparer facilement les rapports qualité/prix des différents produits substituables présents sur les marchés, les consommateurs sont conduits à solliciter les conseils des distributeurs, qui disposent ainsi d'un pouvoir non négligeable pour orienter leurs choix.

Certains distributeurs présentent aux consommateurs le choix de produits le plus vaste possible et offrent l'ensemble des services standards ; d'autres, moins nombreux, sélectionnent quelques produits de haut de gamme qu'ils vendent relativement plus cher, mais avec un service personnalisé ; d'autres enfin, très rares, préfèrent vendre à faible marge des quantités importantes d'un nombre restreint de marques avec les seuls services de base. Parmi ces derniers peuvent être citées les entreprises de la partie saisissante et, depuis août 1990, Intermarché.

Les hypermarchés, les multispécialistes dans l'équipement de la maison (Conforama, But, Mobis, etc.) et les grands spécialistes (Darty, FNAC, Boulanger, etc.), sous une vingtaine d'enseignes, représentent la moitié environ des ventes du secteur. Pour le seul blanc, la proportion serait de trois quarts. Les grands magasins et la vente par correspondance (VPC : CAMIF, 3 Suisses, Redoute, etc.) représentent environ 15 p. 100 des ventes du secteur.

Les commerçants " traditionnels " ont cessé d'être le circuit de distribution principal (notamment pour ce qui concerne le PEM), et ne réalisent plus que le tiers environ des ventes. Mais ils représentent encore plus des trois quarts des 15 000 points de vente du secteur. En 1987, on recensait 9 000 points de vente traditionnels environ où étaient commercialisés à la fois des produits blancs et bruns. Ils peuvent être distributeurs officiels d'une grande marque ou indépen- dants. Dans ce dernier cas, ils effectuent leurs achats soit directement, soit auprès des grossistes soit encore, plus généralement, par l'intermédiaire de coopératives d'achats ou autres groupements.

Ceux-ci peuvent être des réseaux de franchise, des chaînes volontaires nationales ou régionales, regroupées autour de grossistes, des groupements dits multirayons (groupements de quincailliers par exemple) ou encore des groupements coopératifs.

Le Groupement intercoopératif télé vidéo hifi électroménager, ou " Groupement d'Intérêt Economique Télévision Electricité Ménager " (GITEM) a été constitué le 21 mai 1970 entre quatre sociétés coopératives. Il ne constituait alors qu'un groupement d'achats central. En août 1985, soit plus de quinze ans plus tard, il a déposé les marques GITEM et Force G qui seront utilisées comme enseignes des commerçants adhérents des coopératives. Depuis le 5 août 1988, sa dénomination enregistrée par l'INSEE est : " Groupe G - GITEM - Force G " mais, en raison de ce dépôt, la dénomination générique " Groupe G " a été adoptée le 14 juin 1988 pour désigner le GIE. Toutefois, l'usage subsiste de l'appeler " GITEM ".

Au cours de la période considérée, le GITEM comptait six coopératives adhérentes : Copyrec, Qatec, Scame, Gerama, Copratec et Cospreto. Ces deux dernières ont fusionné à compter du 8 octobre 1990. Elco, qui en faisait partie depuis l'origine, en a été exclue le 14 juin 1988. Ces groupements ont tous choisi la forme statutaire de coopératives d'artisans, sauf Copyrec qui est une coopérative de commerçants détaillants.

En 1989, les coopératives membres du GIE ont effectué pour 721,5 millions de francs d'achats (hors TVA), ce qui représenterait la quatrième puissance d'achats en France dans le secteur des produits électroménagers et d'électronique grand public, et la première force d'achats du commerce indépendant.

Au total, les cinq sociétés coopératives membres du groupe G regroupaient en septembre 1990 environ 850 distributeurs indépendants installés dans 65 départements. Au 31 décembre 1988, quarante établissements de taille moyenne à l'enseigne Force G étaient implantés dans 18 départements.

Les chiffres d'affaires réalisés au cours du dernier exercice par les groupements considérés sont de 44,351 millions de francs pour le GITEM, 286,204 millions pour Qatec, 152,607 millions pour Scame, 129,989 millions pour Gerama, 127,288 millions pour Copyrec et 181,506 millions pour Cospreto. Celui d'Elco était de 374,285 millions de francs en 1990. Il est passé à 2,158 millions en 1991 après qu'elle a cédé la quasi-totalité de son activité à la SA Eurelco.

Le Groupe G est un GIE organisé selon les principes coopératifs, c'est-à-dire notamment que chacune des coopératives qui le composent ne dispose que d'une voix, quels que soient le nombre de ses adhérents, le total des chiffres d'affaires réalisés par ceux-ci, etc. Il est dirigé par une assemblée générale et un conseil d'administration qui comporte des représentants de chaque coopérative membre. Enfin, son rôle principal est celui d'un groupement d'achat, mais il fonctionne également comme une " centrale de services " techniques, d'informatisation, de formation, et commerciaux. Jusqu'en novembre 1989, deux commissions permanentes spécialisées étaient chargées respectivement de la publicité et des achats et des prix. Depuis, le " bureau central GITEM - BCG " a remplacé ces deux commissions, dont il a gardé toutes les attributions.

Un seul adhérent d'Elco et des coopératives membres du GITEM est présent sur le territoire d'une commune de petite ou moyenne importance, mais plusieurs adhérents d'une coopérative ou, plus rarement, de deux d'entre elles, sont toutefois en situation de concurrence dans 67 villes ou agglomérations d'une certaine importance.

En 1988, il s'est vendu pour 150 millions de francs de produits blancs, et 132 millions de produits bruns dans l'agglomération de Pau. Ces ventes se répartissaient entre trois hypermarchés et trois distributeurs spécialisés (40 p. 100 environ) et, outre la vente par correspondance, les commerçants traditionnels, dont les sept adhérents de Copyrec (3 p. 100).

B - Les pratiques relevées :

Il ressort de l'instruction que parmi les sept adhérents Palois de Copyrec, la SARL Pecastaing n'était ni cliente ni fournisseur des six autres, et si elle devait ou pouvait s'approvisionner pour partie par l'intermédiaire de la coopérative ou de M. Chapelle, son franchiseur d'alors, elle avait la possibilité de se fournir par ailleurs, facilement et à des coûts comparables, auprès des nombreux fournisseurs du secteur, le cas échéant en adhérant à une autre coopérative ou un autre groupement. Elle disposait donc de solutions équivalentes d'approvisionnement.

1. Le règlement intérieur d'Elco et des coopératives membres du GIE contient des clauses imposant à l'ensemble des adhérents des taux de coopération minima, précisés ou non, et leur interdisant tout achat direct auprès des fournisseurs.

Sur ce point, les règlements intérieurs de Scame, Cospreto et Gerama interdisent aux adhérents " d'acheter directement aux fournisseurs de la coopérative qui proposeraient de meilleures conditions sans passer par la coopérative ". Celui de Cospreto et celui d'Elco (le second étant à jour au 20 septembre 1981 et étant encore en vigueur le 17 novembre 1988, soit cinq mois après son exclusion du GITEM) comportent la même clause et prévoient en outre, comme cause d'exclusion d'un adhérent, le fait qu'il use de sa position de coopérateur pour obtenir de meilleures conditions auprès des fournisseurs et effectuer ainsi des achats sans passer par la coopérative, ou qu'il " effectue des achats à des fournisseurs de la coopérative et (...) demanderait ou accepterait sur proposition du fournisseur ou son représentant d'être facturé directement aux conditions de la coopérative ". Celui de Qatec interdit " de provoquer ou d'entretenir entre les sociétaires des groupages de commandes sur la base des conditions obtenues à l'intérieur du groupement en tendant à éviter la facturation Qatec ".

2. Par circulaire du 9 mai 1988, Elco a lancé un mot d'ordre relatif à Schneider-Laden. Après avoir rappelé " que la coopérative n'avait pas d'accord avec cette marque " et constaté le " "forcing" sur le terrain (...) des forces de vente de ce fournisseur qui proposent des conditions exceptionnelles afin de déstabiliser la coopérative ", cette circulaire faisait appel à l' " esprit coopératif " et à la " discipline " et rappelait " que les épreuves antérieures ont toujours été payantes notamment envers Optalix, Thomson, Atlantic et même Schneider en 1970 ". Il ressort de l'examen des doubles de factures joints au mémoire présenté par Elco que celle-ci n'a effectué aucun achat auprès de ce fournisseur entre la date de cette circulaire et le 29 septembre 1989.

3. Chaque adhérent de Copyrec se voit conférer une " zone d'influence " à condition qu'il y réalise un " chiffre d'affaires escompté " avec un " esprit coopératif suffisant ". La demande d'adhésion d'un commerçant Dacquois a soulevé des " objections " de la part de quatre adhérents déjà installés dans cette ville. Une réunion de dirigeants de Copyrec et de cinq adhérents Dacquois s'y est tenue début octobre 1987, "où chacun a exposé son point de vue " et où " il a été décidé de surseoir au 30 décembre 1987 pour décider de l'enregistrement de cette demande ". Le rapport de la réunion du directoire de Copyrec du 28 octobre 1987 relate cette réunion et ses résultats et mentionne :

" 1° Nous devons prendre des renseignements sur ce candidat d'ici la fin de l'année 1987.

" 2° Les opposants devront faire preuve d'un sens plus coopératif, car certains font un chiffre d'affaires ridicule avec la coopérative, et reconnaissent acheter en direct."

4. Les adhérents des coopératives sont convenus de s'accorder les uns aux autres une certaine protection territoriale, au travers de certaines clauses des règlements intérieurs, et de certaines pratiques.

Ainsi, pour éviter qu'un adhérent n'aille porter la concurrence dans la zone d'un autre adhérent, il existe une clause soumettant la possibilité pour un adhérent d'ouvrir un nouveau point de vente, ou même un nouveau rayon (cas de Qatec), à l'autorisation du conseil d'administration de la coopérative, et, inversement, permettant à celui-ci de multiplier les points de vente dans une ville si le ou les adhérents existants ne distribuent pas suffisamment les produits transitant par la coopérative. Tel est le cas de Gerama, de Qatec, de Cospreto, de Scame et d'Elco.

5. De même, un adhérent qui dispose d'un deuxième point de vente dans une ville où il existe déjà un adhérent ne peut vendre dans ce magasin du matériel en provenance de la coopérative sans accord préalable du conseil d'administration : tel est le cas de Cospreto, d'Elco et de Scame.

6. Enfin, pour éviter qu'un adhérent puisse se trouver en concurrence avec un autre distributeur dans sa zone sur les produits achetés via la coopérative, les règlements intérieurs prohibent la rétrocession à un confrère " si ce dernier est un concurrent direct des coopérateurs existants ". Tel est par exemple le cas de Gerama et d'Elco.

7. Pour les magasins à l'enseigne Force G, le GITEM a organisé un partage du territoire national selon les modalités suivantes :

L'enseigne Force G a été déposée à l'INPI, en tant que marque, sous le numéro 1318248. " Elle est la propriété incessible et insaisissable du Groupe G ". Ce dépôt à l'INPI du 3 août 1985 a été renouvelé le 29 juin 1989 sous le numéro 03769.

Le GITEM a concédé, par actes sous seing privé, l'exclusion de l'exploitation de la marque " Force G" aux coopératives adhérentes, chacune pour une partie du territoire national : pour Qatec, huit départements du Nord de la France à compter du 1er mars 1986 ; pour Cospreto, sept départements de l'Ouest à compter du 1er juillet 1986 ; pour Scame, vingt-huit départements de l'Est à compter du 25 juin 1987 ; pour Copratec, six départements du Centre à compter du 25 juin 1987 ; pour Copyrec, cinq départements du Sud-Ouest à compter du 27 août 1987.

Chacune des coopératives adhérentes concède à son tour, par un " accord (ou contrat) de coopération commerciale ", " le droit exclusif (...) de commercialiser les articles, services et produits sous l'enseigne et avec les techniques Force G " dans une zone géographique précisément définie à ceux de ses adhérents qui réunissent les conditions requises ; cette exclusivité est assurée notamment par le " droit de veto " conféré au cocontractant et lui permettant de s'opposer " à toute nouvelle implantation dans ses villes et zones de chalandise ", sous réserve qu'il ait réalisé un objectif de vente défini par avenant.

Le " préambule" de cet " accord de coopération commerciale " précise que " le but du Groupe G à moyen terme est de posséder dans les zones où il est implanté une part de marché minimum de 10 p. 100, seuil de reconnaissance d'une enseigne forte ".

Les concessionnaires prennent divers engagements : réalisation d'un objectif de vente, mise en place du savoir-faire de la coopération en matière d'achats, de stocks, de promotions, surface de vente minimum de 250 mètres carrés (ou 150 mètres carrés d'un seul tenant, achats auprès de la coopérative d'au moins 90 p. 100 des besoins, limitation du droit d'exploiter un autre magasin ou une entreprise concurrente, devoir de faire " tous les efforts pour établir, maintenir et développer la vente des articles sous l'enseigne Force G et conserver la totale cohésion de l'ensemble des points de vente ", obligation de consacrer " un budget publicitaire minimum de 3 p. 100 de son chiffre d'affaires, tous produits confondus ".

Après l'infléchissement d'orientation de la politique commerciale intervenu au cours de l'année 1989, le GIE a décidé d'apporter quelques modifications dans l'organisation des magasins Force G. Il a redéposé auprès de l'INPI les enseignes " GITEM ", " Groupe G " et " Force G " le 29 juin 1989, et déposé les nouvelles enseignes " Force GITEM ", "GITEM Plus ", " Point GITEM ", " Magasin GITEM ", " Magasins GITEM ", et " Monsieur GITEM" les 5 juillet, 31 juillet, 4 août et 10 août 1989. Puis le 10 septembre 1989, il a conclu des accords de licence " personnelle, incessible et non-exclusive " d'utilisation de ces marques collectives avec les coopératives. Ces accords ont été conclus le 6 septembre 1989 avec la Cospreto et Qatec. Leur article 2 indique que la licence est accordée par le GIE à la coopérative afin qu'elle confère, par sous-licence, le droit d'utiliser la marque à ses adhérents coopérateurs. Selon un responsable de Cospreto, cet accord serait " identique pour toutes les coopératives ".

L'article 4 de ces accords spécifie le territoire dans lequel la concession est accordée à chaque coopérative.

8. Des " accords de coopération commerciale " exactement semblables à ceux qui concernent les magasins Force G mais concernant les magasins, plus petits, à l'enseigne " GITEM ", ont été au moins envisagés. Ses dispositions sont les mêmes que celles qui ont été analysées ci-avant, le mot " GITEM " remplaçant le mot " Force G ".

9. Les commissions spécialisées du GITEM établissent, sur proposition des directions des coopératives membres, les prix de vente au détail des produits offerts à la vente par l'ensemble des adhérents dans le cadre des campagnes promotionnelles périodiques, ainsi que des produits qui ne figurent pas dans les prospectus correspondants, et des produits " exclusifs ".

Ces prix, qui figurent sur les prospectus nationaux, sont parfois identiques à ceux qu'a relevés CMI (Centre marketing informatique) et IFR (Institut français de recherche), parfois supérieurs à ceux-ci. Ils sont supérieurs aux prix pratiqués par les discounters dont, par exemple, la partie saisissante.

Ils sont portés à la connaissance des commerçants adhérents avant le lancement des opérations promotionnelles correspondantes par les " appels de commande " qui comportent l'indication de ces prix de vente au détail appelés " Prix public ", " Prix de vente " ou " Prix conseillés/Prix List ".

Ils sont ensuite proposés aux consommateurs par affichage en vitrine et en magasin, ainsi que par des prospectus. Ceux-ci sont conçus par le GIE qui y mentionne, dans quelques cas au dernier moment, les prix qu'il a établis, puis ils sont diffusés auprès des consommateurs par les commerçants adhérents après qu'ils y ont porté par repiquage leurs nom et adresse s'ils sont situés dans une petite ville les nom et adresse de l'ensemble des adhérents dans les villes et agglomérations plus importantes.

Sur tous les prospectus diffusés par le GITEM figure une mention, destinée aux consommateurs, stipulant : " Nous vous garantissons en permanence les prix les plus bas et nous nous engageons à répercuter immédiatement en magasin toutes les baisses éventuelles du marché " ou " ... les meilleurs prix sur les grandes marques et à répercuter toutes les baisses éventuelles du marché " ou encore : " Tous les magasins GITEM s'engagent à (vous) fournir aux mêmes prix jusqu'au 1er juillet 1989, sauf modifications ".

Selon les responsables GITEM, les prix qui figurent sur ces prospectus sont des prix indicatifs et non imposés, mais maxima, chaque adhérent pouvant pratiquer des prix inférieurs mais non pas supérieurs.

Un commerçant adhérent de Copyrec et un responsable de cette coopérative considèrent ces prix comme des minima ou comme devant être respectés en raison du fait qu'ils ont été portés à la connaissance du public par l'intermédiaire de matériel publicitaire largement diffusé. Enfin, il a été constaté que ces prix sont pratiqués par la quasi-totalité des adhérents.

Lors de la Foire de Pau de septembre 1988, les quatre titulaires du stand commun adhérents de Copyrec implantés dans l'agglomération paloise (à l'exception de M. Pecastaing), étaient convenus de pratiquer les prix du prospectus " jeux Olympiques ", prospectus élaboré par le GITEM.

10. La coopérative Elco établit les prix de vente au détail de ses adhérents sur la base des relevés IFR et " List " et réalise les tarifs et les carnets de bons de commandes correspondants.

Les instances dirigeantes des coopératives Copyrec et Qatec établissent les prix de vente au détail des produits offerts à la vente par l'ensemble des adhérents dans le cadre de campagnes promotionnelles régionales.

Qatec interdit à ses adhérents de faire de la publicité particulière sur des produits figurant sur les prospectus qu'elle a ainsi réalisés, avec des prix différents dans des conditions différentes.

Les coopératives Copyrec, Cospreto, Gerama, Qatec et Scame établissent des " tarifs généraux " ou " tarifs coopératifs " pour l'ensemble des produits en dehors des campagnes promotionnelles.

Copyrec a diffusé à la fin du premier semestre 1988 des appels de commande relatifs aux produits Saba et Grundig mentionnant des prix de vente " conseillés " et, en septembre 1988, des " tarifs " des produits Schneider et Radiola mentionnant des " prix indicatifs minima ".

11. L'assemblée générale ordinaire du 26 juin 1989 de Copyrec, après l'" affaire Pecastaing ", a modifié le règlement intérieur de la coopérative en précisant les cas d'exclusion et en posant une nouvelle condition d'admission à Copyrec : " Nos adhérents s'interdisent la publicité de la "vente à emporter tout emballé et sans service", mais s'engagent, en contrepartie, à conseiller le consommateur ".

II - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRÉCÈDENT,

LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE

Sur la procédure:

Considérant que les deux saisines des 12 septembre et 17 octobre 1988 sus-visées sont relatives à la même affaire et portent sur des faits imputés aux mêmes personnes morales ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une même décision ;

Considérant que la saisine du 12 septembre 1988 a interrompu le cours de la prescription ; que les faits soumis au Conseil de la concurrence sont postérieurs au 12 septembre 1985 et peuvent donc être qualifiés par lui ; qu'ils doivent être appréciés au regard des articles 50 et 51 de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 qui demeurent applicables en l'espèce et des articles 7 et 10 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986; que des faits antérieurs au 12 septembre 1985 peuvent cependant être relatés à seule fin de permettre la compréhension des griefs retenus ou relatifs à des faits susceptibles d'être sanctionnés;

Considérant que la partie saisissante a fait valoir qu'elle n'avait pas été entendue au cours de l'instruction par le rapporteur ; qu'elle a également demandé que " des griefs soient retenus contre les fournisseurs et les groupements ou coopératives du GITEM ", pour ce qui concerne des " ententes généralisées qui affecteraient le marché des produits audiovisuels " dont elle a saisi le conseil ; que le GITEM estime pour sa part que les saisines ne concernaient que quatre revendeurs adhérents d'une coopérative et ne concernaient donc ni cette coopérative, ni le GITEM, ni les autres coopératives qui en sont membres ;

Mais considérant qu'en l'absence d'obligation légale en la matière, le fait de n'avoir pas entendu les entreprises saisissantes est sans incidence sur la régularité de la procédure dès lors que, comme en l'espèce, toutes les parties intéressées, y compris la partie saisissante, ont été mises en mesure de présenter en temps utile leurs observations tant sur la notification de griefs que sur le rapport, ainsi que de présenter leurs observations orales devant le conseil; qu'une instruction est en cours portant sur d'éventuelles " ententes généralisées ", instruction jointe à celle de la nouvelle saisine du 3 avril 1989 enregistrée sous le numéro F-238 de la SA Jean Chapelle et de la SARL Semavem ; qu'ainsi que l'avait déjà indiqué le conseil dans ses décisions n° 88-MC-15 et 88-MC-l6 des 19 octobre et 16 novembre 1988 susvisées, les pratiques invoquées dans les saisines portaient sur l'" affaire de la Foire de Pau " mais également sur les pratiques du GITEM et de Copyrec ;

Considérant que la société Elco soutient que le grief d'entente de prix mise en œuvre par le GITEM aurait dû être également retenu à son encontre et lui être notifiée ; mais qu'il est constant que cette entente conclue au sein du GITEM a été mise en œuvre par les organes dirigeants de celui-ci ; que dans ces conditions c'est de bon droit que le grief correspondant n'a été retenu qu'à l'encontre du GITEM à qui il a été régulièrement notifié ; qu'il n'y a pas lieu d'annuler une procédure suivie conformément aux dispositions des articles 18 et 21 de l'ordonnance de 1986 susvisée ;

Considérant que le GITEM avance que l'examen de pratiques de sociétés à forme coopérative reviendrait à remettre en cause le dispositif législatif et réglementaire de la coopération, ce qui ne ressortirait pas des dispositions du titre III de l'ordonnance de 1986 et de ses articles 7 et 8, mais de son article 5 qui permet à certaines personnes morales, limitativement énumérées, de demander au Conseil de la concurrence son avis " sur toute question de concurrence " ; que le fonctionnement de certaines coopératives est soumis au contrôle d'un Commissaire aux Comptes, et que celui de toutes les coopératives artisanales est soumis au contrôle dit de la " révision coopérative " et à celui du ministère chargé de l'artisanat ; qu'il appartiendrait donc à ces autorités de contrôle, et même au législateur, de se prononcer sur les pratiques en cause;

Mais considérant que quel que soit le statut légal d'une entreprise ou d'un organisme, et quelles que soient ses autorités de tutelle, le Conseil reste compétent pour examiner les pratiques qu'ils ont mis en œuvre au regard des articles 50 et 51 de l'ordonnance du 30 juin 1945 et des articles 7, 8 et 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 dès lors qu'elles entrent dans le champ défini à l'article 53 de ladite ordonnance ;

Considérant que le Conseil de la concurrence n'a pas compétence pour statuer sur la demande de Copyrec visant à faire condamner la partie saisissante à la rembourser des dépens engagés par M. Labat et elle-même et à allouer des dommages et intérêts au GITEM pour " procédure abusive ";

Sur les pratiques constatées:

Considérant que, contrairement aux allégations de la partie saisissante, il ne ressort pas des constatations consignées au B de la partie I ci-dessus que la SARL Pecastaing se trouvait dans un état de dépendance économique vis-à-vis du GITEM, de Copyrec, ou des adhérents palois de celle-ci ;

Considérant que la société coopérative Elco avance qu'une entente est le résultat de volontés distinctes d'entreprises indépendantes les unes des autres qui prennent leurs décisions économiques de façon autonome ; qu'en tant que société coopérative elle doit être considérée comme une entreprise unique au regard du droit de la concurrence, en considération notamment de l'arrêt " Hydrotherm " du 12 juillet 1984 de la Cour de justice des communautés européennes.

Mais considérant que l'arrêt " Hydrotherm " a qualifié d'entreprise une " unité économique même si elle est constituée de plusieurs personnes, physiques ou morales (...), de sociétés qui ont un intérêt identique et qui sont contrôlées par la même personne physique, elle aussi partie à l'accord "; que le dispositif législatif et réglementaire relatif aux coopératives d'artisans ou de commerçants détaillants n'implique pas que les adhérents renoncent à la liberté de suivre des politiques commerciales autonomes et qu'il n'est pas contesté que les membres d'Elco sont des entreprises indépendantes et autonomes, en situation de se faire concurrence, que ne contrôle pas une personne physique unique ;

Considérant que, dès lors que les commerçants regroupés au sein de coopératives ont fait le choix d'une politique commerciale basée sur une enseigne commune, il leur est loisible de déterminer en commun une formule de ventes cohérente avec l'image qu'ils veulent donner de cette enseigne; que, de ce point de vue et compte tenu de la structure de la distribution dans le secteur, ne sont susceptibles de fausser le jeu de la concurrence ni le fait de n'accepter comme coopérateurs que les commerçants qui rendent les services propres à valoriser cette enseigne commune et donc d'interdire parmi eux la publicité de la " vente à emporter ", ni les contrats de concession exclusive de la marque " Force G " conclus de mars 1986 à août 1987 entre le GITEM et ses membres, ni les contrats qui leur ont succédé à partir de septembre 1989, ni les accords " de coopération commerciale " (sous-licences de marques) conclus entre chacune de ces dernières et certains de leurs adhérents; que dans ces conditions n'est pas davantage anticoncurrentielle la clause qui permet à un concessionnaire exclusif " Force G " de s'opposer, sous réserve d'avoir satisfait à ses obligations contractuelles, à l'installation d'un nouveau concessionnaire dans sa zone;

Mais considérant que cette stratégie globale commune des co-opérateurs ne saurait aller jusqu'à limiter leur liberté commerciale en matière d'approvisionnement, d'expansion et de prix, alors même qu'il est constant que plusieurs adhérents d'une ou de plusieurs des coopératives concernées se trouvent en situation de concurrence sur les mêmes marchés, dans soixante-sept villes ou agglomérations d'une certaine importance;

Considérant que, s'il résulte du statut des coopératives d'artisans ou de commerçants détaillants que tous les membres d'une de ces coopératives doivent pouvoir bénéficier dans des conditions non discriminatoires des avantages obtenus auprès des fournisseurs, ce statut n'interdit cependant pas que chaque coopérateur puisse accepter ou chercher à obtenir des conditions meilleures que celles qu'obtient la coopérative ; que les clauses des conventions aux termes desquelles chaque adhérent de Cospreto, Elco, Gerama, Qatec et Scame ne peut chercher à bénéficier de conditions d'achat meilleures que celles des autres, pour des produits d'une marque donnée, peuvent, en homogénéisant leurs prix d'achat, avoir pour effet de favoriser l'uniformisation des prix de vente entre les membres de ces coopératives installés sur les mêmes zones de chalandise et donc de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché; que ces conventions anticoncurrentielles se trouvent donc prohibées par l'article 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945 puis par l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Considérant que, quelle que soit l'importance des achats par Elco d'appareils Schneider-Laden dans le chiffre d'affaires de ce fournisseur, la circulaire d'Elco du 9 mai 1988 relative au boycott de ces appareils avait pour objet et pouvait avoir pour effet de s'opposer à la libre prospection commerciale de Schneider-Laden et de limiter l'accès de ces marques aux marchés concernés ainsi que le libre exercice de la concurrence qu'elles auraient pu faire aux autres fournisseurs d'Elco pour les produits substituables; que cette circulaire a eu l'effet recherché ; que cette pratique anticoncurrentielle entre les membres d'Elco se trouve prohibée par l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Considérant que la pratique de Copyrec qui, en octobre 1987 et au-delà des conditions statutaires d'admission, a soumis à l'accord des adhérents dacquois existants l'adhésion d'un postulant avait pour objet et pouvait avoir pour effet de protéger les adhérents en place de la concurrence que pourrait leur faire un nouveau membre ; que cette pratique est prohibée par l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Considérant que les clauses des conventions par lesquelles, en premier lieu, les adhérents respectivement de Cospreto, Elco, Gerama, Qatec et Scame subordonnent à l'autorisation préalable du conseil d'administration la possibilité pour l'un d'eux d'ouvrir un nouveau point de vente, celle en deuxième lieu par laquelle les adhérents de Qatec subordonnent la possibilité pour l'un d'eux d'ouvrir un nouveau rayon à l'autorisation préalable du conseil d'administration, celles en troisième lieu par lesquelles les adhérents respectivement de Cospreto, Elco et Scame soumettent à autorisation préalable du conseil d'administration la possibilité pour l'un d'eux de vendre des produits en provenance de la coopérative dans un de leurs points de vente situé dans une ville où existe un autre adhérent, ont pour objet et peuvent avoir pour effet de protéger de la concurrence que pourrait leur faire un nouveau point de vente ou un nouveau rayon le ou les adhérents déjà en place sur les marchés concernés, et donc de fausser le jeu de la concurrence sur ces derniers; qu'il en va de même de la clause de la convention par laquelle les adhérents de Gerama s'interdisent les rétrocessions à des confrères lorsque ceux-ci sont des concurrents directs des coopérateurs existants; que les trois premières de ces conventions se trouvent prohibées par l'article 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945 puis par l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, et que la dernière l'est par l'article 7 de l'ordonnance de 1986 ;

Considérant que deux ou plusieurs adhérents des coopératives membres du GITEM, adhérents qui sont des entreprises indépendantes, sont présents dans la plupart des villes et agglomérations d'une certaine importance et sont donc en situation de s'y faire concurrence ; que l'établissement et la diffusion par le GITEM, et le respect par les commerçants adhérents aux coopératives qui en sont membres, de prix uniques pour les produits faisant l'objet de promotions nationales, ainsi que pour d'autres produits dont notamment les produits " exclusifs ", ont pour objet et pour effet d'empêcher la concurrence sur les marchés concernés en faisant obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché et en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse; qu'ils se trouvent donc prohibés par l'article 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945 et par l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Considérant que sont de même anticoncurrentielles les pratiques des coopératives Copyrec, Cospreto, Elco, Gerama, Qatec et Scame qui ont établi des tarifs généraux ou " coopératifs " régionaux et celles de Copyrec et Qatec qui ont établi des prix uniques pour les produits faisant l'objet de promotions locales ou de produits de marques données; qu'elles se trouvent donc prohibées par l'article 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945 et par l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Considérant qu'est inopérant l'argument selon lequel les prix déterminés par le GITEM et les coopératives membres et pratiqués par les commerçants adhérents seraient " les plus bas du marché ", alors au demeurant que l'instruction a établi que tel n'est pas le cas;

Sur l'application des articles 51 de l'ordonnance de 1945 et 10 de l'ordonnance de 1986 :

Considérant que, contrairement à ce qu'avancent Copyrec, Elco et le GITEM, les pratiques anticoncurrentielles susvisées ne découlent pas du statut de la coopération mais au contraire excèdent les buts poursuivis par celui-ci ; qu'il n'est pas établi que le maintien en activité d'un commerce de proximité ainsi que la formation et l'information des commerçants traditionnels coopérateurs qu'ont permis les coopératives, spécialement dans les zones rurales, n'auraient pas pu être obtenus sans la mise en œuvre de ces pratiques, par une politique plus indépendante en matière de relations avec les fournisseurs, d'installation et de prix ;

Sur les sanctions :

Considérant qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et d'infliger au GIE et aux sociétés coopératives en cause des sanctions pécuniaires, les infractions ci-dessus retenues ayant eu lieu ou s'étant poursuivies après l'entrée en vigueur de l'ordonnance de 1986 ; que le plafond de ces sanctions doit être déterminé en fonction du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos ; qu'il convient de tenir compte pour chacune des parties en cause du nombre des infractions qui lui sont imputables, tel qu'indiqué dans l'annexe à la présente décision, de ses capacités contributives, de l'importance des comportements sanctionnés ainsi que de l'atteinte portée aux règles de la concurrence et du dommage causé à l'économie ; que revêtent un caractère de particulière gravité les pratiques de boycottage et d'ententes de prix,

Décide :

Article 1er

Il est enjoint au GIE Groupe G - GITEM et aux sociétés coopératives Elco, Copyrec, Cospreto, Gerama, Qatec et Scame de supprimer de leurs statuts et règlements intérieurs toutes clauses :

- visant à interdire les relations commerciales directes entre commerçants adhérents et fournisseurs offrant de meilleures conditions

- ne permettant à chaque adhérent d'ouvrir un nouveau point de vente ou un nouveau rayon, de vendre dans tous ses points de vente et de rétrocéder ses marchandises qu'à la condition de ne pas faire concurrence à un autre adhérent.

Il est enjoint au même GIE et aux mêmes coopératives de s'abstenir de toute pratique ayant les mêmes objets, ainsi que celles qui visent à boycotter des fournisseurs et à harmoniser les prix de vente au détail.

Article 2

Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes :

- 900 000 F au GIE Groupe G - GITEM ;

- 100 000 F à la société coopérative Elco ;

- 650 000 F à la société coopérative Copyrec ;

- 1 800 000 F à la société coopérative Cospreto ;

- 1 300 000 F à la société coopérative Gerama ;

- 2 800 000 F à la société coopérative Qatec ;

- 1 500 000 F à la société coopérative Scame.

Article 3

Dans un délai de deux mois à compter de la date de notification de la présente décision, le GIE et les sociétés susvisés feront publier, à frais communs et à proportion des sanctions pécuniaires qui leur sont infligées, le texte intégral de la présente décision dans la revue Libre Service Actualité.

Cette publication sera précédée de la mention : " Décision du Conseil de la concurrence en date du 9 juin 1992 relative à des pratiques anticoncurrentielles constatées au sein des groupements de commerçants détaillants de produits électroménagers et d'électronique grand public : Groupe G (GITEM) et Elco (Keny) ".

ANNEXE