Conseil Conc., 5 novembre 1991, n° 91-D-47

Le Conseil de la concurrence,

Vu la lettre enregistrée le 6 février 1989 sous le numéro F225, par laquelle le gérant de la SARL Carrières de Sainte-Marthe a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques concernant le marché des granulats et celui du béton prêt à l'emploi dans la région marseillaise ; Vu les ordonnances n° 45-1483 et n° 45-1484 du 30 juin 1945, modifiées, relatives respectivement aux prix et à la constatation, la poursuite et la répression des infractions à la législation économique ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, modifiée, ensemble le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié pris pour son application ; Vu les observations présentées par les parties et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les parties ayant demandé à présenter des observations orales entendus ; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et sur les motifs (II) ci-après exposés :

I. CONSTATATIONS

a) Caractéristiques générales des marchés

Les sables, graviers et enrochements, désignés sous le terme plus général de granulats, sont utilisés par l'industrie du bâtiment pour fabriquer les bétons hydrauliques et par celle des travaux publics pour viabiliser les terrains.

Ces produits sont extraits de carrières, lesquelles sont soumises à un régime juridique spécifique établi par les articles 105 et suivants du code minier et par le décret n° 79-1108 du 20 décembre 1979 : si le droit d'exploitation est accordé par le propriétaire du sol par contrat fixant les obligations des parties, son exercice est subordonné, dans le cas général où la superficie est supérieure à 500 mètres carrés, à la délivrance par arrêté préfectoral d'une autorisation d'ouverture et d'un permis d'exploitation temporaire et renouvelable ; pour les opérations très importantes, les avis du conseil municipal et de la commission départementale des carrières sont recueillis lors d'une enquête publique ; enfin, schémas d'urbanisme et plans d'occupation des sols doivent être respectés.

Le béton dit " prêt à l'emploi " résulte de l'assemblage et du transport de ciment, d'eau, de sable, de graviers et d'additifs divers. La phase essentielle de la fabrication de ce produit consiste dans le malaxage de ses différents composants en un mélange dont l'homogénéité s'obtient par vibrations. Les centrales à béton les plus importantes sont fixes et fonctionnent de manière automatique ; des centrales mobiles à fonctionnement non automatique existent également.

En règle générale, le fabricant assure la livraison du béton prêt à l'emploi sur le chantier de l'utilisateur ; en raison des contraintes importantes notamment liées aux horaires de déchargement, le fabricant est aussi prestataire de service, puisque responsable de sa fourniture pratiquement jusqu'à la mise en place sur le chantier de ses clients.

Les clients peuvent aussi décider de fabriquer eux-mêmes leur béton dans une centrale de chantier et représentent ainsi une concurrence potentielle pour leurs fournisseurs.

Les granulats et le béton prêt à l'emploi sont des produits liés, les premiers étant des composants essentiels des seconds, les deux matériaux étant destinés aux mêmes clients et exploités par des entreprises appartenant aux mêmes groupes.

Les fabricants de ciment, dont notamment la société Ciments Lafarge, sont devenus les principaux producteurs de béton prêt à l'emploi pour assurer un débouché à leur production ; dans le même temps, pour garantir leur approvisionnement face à la difficulté croissante d'obtenir des autorisations d'exploiter de nouvelles carrières, ils ont également pris le contrôle des principaux gisements concurremment aux entreprises de travaux routiers.

Le coût du transport représente un élément très important du prix de ces deux produits : selon les professionnels, en raison du caractère pondéreux des granulats, ce coût multiplie par deux leur prix lorsqu'ils sont livrés à quarante kilomètres de leur lieu d'extraction ; quant au béton prêt à l'emploi normalisé, il doit être acheminé dans un délai qui ne peut dépasser quatre-vingt-dix minutes, temps dit " de prise ", au-delà duquel il devient inutilisable, ce qui nécessite l'entretien d'une flotte de " camions malaxeurs " qui représente une charge importante d'exploitation. Le marché des granulats et le marché du béton prêt à l'emploi sont donc des marchés locaux dont les dimensions géographiques sont restreintes.

b) Le groupement d'intérêt économique Bétons et granulats phocéens (GIE BGP) et les marchés locaux

Constitué en 1968, le GIE BGP regroupe actuellement neuf entreprises adhérentes :

- quatre ayant pour actionnaire majoritaire la société Ciments Lafarge (CA 3 433 000 000 F), à savoir :

* EURL Carrières et matériaux du littoral

(Chiffre d'affaires 1988 : 36 527 000 F) ;

(Chiffre d'affaires 1990 : 37 133 000 F) ;

exploitant :

1 carrière à Marseille ;

1 carrière à Cassis ;

* SA Durance Matériaux :

(Chiffre d'affaires 1988 : 16 578 000 F) ;

(Chiffre d'affaires 1990 20 731 000 F) ;

exploitant :

1 carrière à Mallemort ;

1 carrière à Istres ;

* SA Béton Chantiers Marseille :

(Chiffre d'affaires 1988 : 53 072 000 F) ;

(Chiffre d'affaires 1990 : 59 483 000 F)

exploitant :

3 centrales à Marseille ;

1 centrale à Venelles ;

1 centrale à Berre ;

* SA Bétons phocéens :

(Chiffre d'affaires 1988 : 22 547 000 F) ;

(Chiffre d'affaires 1990 : 20 516 000 F)

exploitant :

1 centrale à Vitrolles ;

1 centrale à Istres ;

1 centrale à Coudoux.

- deux ayant pour actionnaire majoritaire la société Colas MidiMéditerranée (CA 379 000 000 F) :

* SA Joseph Perasso et ses fils :

(Chiffre d'affaires 1988 : 61 301 000 F)

(Chiffre d'affaires 1990 : 61 594 000 F)

exploitant :

1 carrière à Marseille ;

1 centrale à Marseille ;

* SARL Gardanne béton :

(Chiffre d'affaires 1988 : 11 785 000 F) ;

(Chiffre d'affaires 1990 : 9 442 000 F)

exploitant :

1 carrière à La Malle ;

1 centrale à Gardanne ;

- SA Carrières et béton B. Bronzo et fils :

(Chiffre d'affaires : 1-4-87 au 31-3-88 : 41 329 000 F) ;

(Chiffre d'affaires : 1-4-89 au 30-6-90 : 41 719 000 F) ;

exploitant :

1 carrière à Aubagne ;

1 centrale à Aubagne ;

- SARL Carrières Gontero :

(Chiffre d'affaires 1988 : 16 812 000 F) ;

(Chiffre d'affaires 1990 : 18 783 000 F)

exploitant :

1 carrière à Martigues ;

- SA Béton Chantiers Martigues :

(Chiffre d'affaires 1988 : 8 518 000 F) ;

(Chiffre d'affaires 1990 : 11 730 000 F) ;

exploitant :

1 centrale à Martigues, dont le capital est partagé par moitié entre la société Carrières Gontero et la société Béton Chantiers Marseille filiale, comme indiqué ci-dessus, de la société Ciments Lafarge.

Le groupement est géré par un " collège d'administrateurs " qui comprend sept membres, dont trois représentent les entreprises filiales de la société Ciments Lafarge, deux la société Carrières et Béton B. Bronzo et fils, un les entreprises filiales du groupe Colas et un la société Carrières Gontero. Les décisions sont prises à la majorité des deux tiers, chaque membre ayant une voix, et le président, qui " tourne " annuellement et dont, selon les statuts, " la seule charge est de présider les séances et de signer les procès-verbaux ", ne disposant pas d'une voix prépondérante.

Conformément à l'objet prévu par ses statuts, le groupement a permis à ses membres de rationaliser leur activité pour améliorer la qualité de leurs produits, adapter l'offre à la demande des utilisateurs locaux et optimiser l'utilisation de leurs installations de production ; il a également mis en place un système de transport centralisé permettant de sélectionner le véhicule le mieux placé pour faire une livraison en fonction des modalités propres à chaque commande.

Dans le domaine commercial, le groupement vend pour le compte de ses neuf adhérents : il prospecte la clientèle, reçoit les commandes, assure les livraisons, la facturation et le recouvrement.

L'article 3 du règlement intérieur prévoit qu'à l'exception des ventes au comptant, des exportations et de leurs besoins propres les adhérents s'engagent à réserver au groupement la totalité des productions de leurs carrières, de leurs centrales à graves traitées et de leurs centrales à béton.

Le GIE BGP dispose de deux agences commerciales, l'une située à Marseille et dénommée " agence de Marseille au Var ", l'autre située à Vitrolles et dénommée " agence Aix-Fos-Salon " ; la première distribue les granulats extraits dans les deux carrières de I'EURL Carrières et matériaux du littoral, dans celle de la SA Joseph Perasso et ses fils et celle de la SA Carrières et béton B. Bronzo et fils ainsi que le béton prêt à l'emploi produit par les trois centrales locales de la SA Béton Chantiers Marseille, par celle de la SA Joseph Perasso et ses fils et celle de la SA Carrières et béton B. Bronzo et fils ; la seconde distribue les granulats extraits dans les deux carrières de la SA Durance Matériaux, dans celle de la SARL Gardanne Béton et celle de la SARL Carrières Gontero, ainsi que le béton prêt à l'emploi produit par les deux centrales locales de la SA Béton Chantiers Marseille, par les trois de la SA Bétons phocéens, par celle de la SA Béton Chantiers Martigues et celle de la SARL Gardanne Béton.

Ces deux zones distinguent ainsi, à la fois pour les granulats et pour le béton prêt à l'emploi, deux marchés locaux recouvrant, d'une part, le territoire de l'agglomération marseillaise et de sa proche périphérie, de dimensions réduites mais comportant des difficultés de circulation, et, d'autre part, le reste du département des Bouches-du-Rhône, plus vaste et moins urbanisé.

En 1988, selon les calculs de ses responsables, le groupement a vendu 4,05 millions de tonnes de granulats et 429 000 mètres cubes de béton prêt à l'emploi, dont 2,3 millions de tonnes de granulats et 241 000 mètres cubes de béton prêt à l'emploi dans la zone de son agence " de Marseille au Var ", soit respectivement 64 p. 100 et 59 p. 100 de la production totale du marché, et 1,75 million de tonnes de granulats et 188 000 mètres cubes de béton prêt à l'emploi dans la zone de son agence " AixFos-Salon ", soit respectivement 25 p. 100 et 33 p. 100 de la production totale du marché.

c) Les pratiques mises en œuvre au sein du groupement

Dans le cadre de la procédure prévue par l'article 55 de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945, le ministre chargé de l'économie a communiqué des griefs, le 21 février 1986, aux entreprises membres du GIE BGP en leur reprochant de s'être concertées pour déterminer le prix de vente applicable à leurs produits et pour répartir les livraisons en fonction de leurs capacités de production et de leurs situations géographiques et d'avoir subordonné tout approvisionnement extérieur au GIE à la consultation préalable de ses membres ; cette procédure ayant été abrogée par l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, le ministre a alors demandé aux adhérents du groupement, par lettre du 17 mars 1987, de modifier certaines conditions statutaires et de mettre en œuvre une meilleure transparence de la tarification " en limitant l'établissement en commun des prix de vente au seul coût du transport, objet prépondérant du GIE ".

En ce qui concerne les granulats, les membres du GIE BGP appliquent depuis le 1er janvier 1988 un tarif qui ne comporte plus de prix uniques pour les produits des huit carrières ; cependant, ce tarif reste commun à l'ensemble des adhérents, les prix des huit carrières ne s'écartent jamais de plus de 5 p. 100, alors que les volumes d'exploitation et les modes d'extraction sont très différents, et ils sont fixés de façon concertée par les responsables des entreprises adhérentes, qui décident des augmentations simultanées et uniformes : ainsi, le procès-verbal de la réunion du collège des administrateurs du 28 avril 1988 mentionne qu'" après discussion, il est convenu d'envisager une augmentation de tarif de 2 p. 100 pour le mois de juillet 1988 " (pièce n° A-16) ; dans un procès-verbal du 25 septembre 1989, le directeur général du groupement déclare que " pour éviter la multiplication des circulaires de hausse à envoyer la clientèle, la date d'application et le taux sont uniformes pour l'ensemble des carrières ". Par ailleurs, les adhérents du GIE ont établi un document intitulé " Orientation des conditions de remises sur le tarif produits de carrières " dont ils disposent et qui fixe des " fuseaux de conditions de vente " comportant une indication unique de la remise maximale qui peut être accordée à chaque catégorie de clientèle.

En ce qui concerne le béton prêt à l'emploi, pour lequel il n'existe pas de tarifs, les adhérents du GIE BGP ont élaboré deux " grilles des éléments de calcul de devis " destinées à leur servir de base pour l'établissement des devis, l'une pour les commandes des entreprises, l'autre pour celles des artisans. Ces deux documents ne font aucune distinction en fonction de la centrale où est produit le béton, de sorte que les prix des douze centrales sont calculés selon les mêmes conditions ;

Un document saisi dans les bureaux de la société Béton Chantiers Marseille et qui, suivant les indications manuscrites portées par le président-directeur général de cette société, " complète le règlement intérieur de BGP " " a été signé le 1er septembre 1980 " et " existe en autant d'exemplaires qu'i y a d'adhérents ", fixe " les pleines capacités pratiques totales annuelles de leur production " que les adhérents mettent à la disposition du groupement (pièce n° A-19).

Pour les granulats, les capacités des sept carrières exploitées par les adhérents à cette date sont indiquées avec, en regard de chaque mention : la part relative qu'elles représentent, soit 47 p. 100 pour les carrières filiales de la société Ciments Lafarge, 26,3 p. 100 pour celle du groupe Colas, 20,3 p. 100 pour celle de la SA Carrières et béton ;

B. Bronzo et fils et 6,4 p. 100 pour celle de la SARL Carrières Gontero. De 1981 à 1988, la répartition des ventes du groupement entre ses adhérents a toujours approximativement correspondu à ces parts relatives (entre 45,6 p. 100 et 49,1 p. 100 pour le groupe Ciments Lafarge, entre 22,6 p. 100 et 25,5 p. 100 pour le groupe Colas, entre 15,3 p. 100 et 18,6 p. 100 pour la SA Carrières et béton B. Bronzo et fils et entre 9,8 p. 100 et 11,3 p. 100 pour la SARL Carrières Gontero), bien que, pendant les huit années, la production totale des adhérents du groupement ait été comprise entre 55 p. 100 et 75 p. 100 du total de leurs capacités et qu'en outre le groupe Colas ait bénéficié de l'apport de la carrière de La Malle.

Pour le béton prêt à l'emploi, ce document mentionne les quantités produites à cette époque par les cinq centrales de la société Béton Chantiers Marseille (181 400 mètres cubes) et les centrales des sociétés Béton Chantiers Martigues (37 000 mètres cubes), Joseph Perasso et ses fils (37 900 mètres cubes), Gardanne Béton (25 000 mètres cubes) et Carrières et béton B. Bronzo et fils (55 700 mètres cubes), soit 337 000 mètres cubes au total ; il établit une " formule de recherche opérationnelle pour le passage à un marché assurant la pleine capacité de chaque centre de production de ce dispositif ", soit, respectivement, 320 000, 60 000, 60 000, 60 000 et 84 000 mètres cubes (584 000 mètres cubes au total) : ce système a pour but de répartir les augmentations de production de sorte que la part relative des ventes des cinq sociétés se rapproche de la part relative de leurs capacités de production, selon une formule générale décomposée entre les cinq sociétés pour corriger l'écart constaté au niveau de leur production de l'époque. Des pièces du dossier démontrent que le système était toujours en application en 1989, puisque les prévisions de production établies pour cette année par le GIE sur la base d'un total de 350 000 mètres cubes ont été réparties entre les centrales selon la formule type. Dans un procès-verbal du 11 juillet 1989, le président-directeur général de la société Béton Chantiers Marseille, par ailleurs administrateur du GIE BGP, a déclaré : " Cette formule nous sert à établir les prévisions ou objectifs de chaque centre producteur. Les contraintes du marché ne nous permettent pas de respecter ces objectifs, mais nous tentons cependant de nous en écarter le moins possible et c'est BGP qui met en pratique les méthodes ou les actions commerciales adéquates. Chaque mois, un rapport nous est fait sur les écarts par rapport aux prévisions. "

Ce mécanisme ne s'applique pas à la société Bétons phocéens, filiale commune des sociétés Béton Chantiers Marseille, Béton Chantiers Martigues, Joseph Perasso et ses fils, Gardanne Béton et Carrières et béton B. Bronzo et fils.

Diverses notes prises par les administrateurs lors des réunions de leur collège et saisies lors de l'enquête établissent que, chaque mois, des " écarts " ou des " avances-retards ", exprimés en tonnes pour les granulats ou en mètres cubes pour le béton prêt à l'emploi, sont communiqués aux adhérents.

D'autres pièces du dossier qui comportent des références à des " péréquations " ou à des " droits " confirment l'existence et l'application de quotas de production entre les membres du GIE BGP ci-dessus désignés.

d) L'accord entre le GIE BGP et la société Meac

Pour commercialiser les sous-produits des carrières de ses adhérents, le GIE BGP a signé, le 29 juillet 1970, un protocole d'accord, modifié par un avenant en date du 23 janvier 1973, avec la société Meac, laquelle fabrique des fines de carbonate de chaux destinées à différents emplois industriels et agricoles et aux travaux publics et routiers ; selon les stipulations du 3° de l'article 2 de cet accord, le GIE BGP a expressément limité son activité à la vente de fillers dans le domaine de la construction et des travaux publics et, en contrepartie, la société Meac a limité la sienne, dans les Bouches-du-Rhône et le Var, à la vente de ses produits à d'autres marchés que ceux de la construction et des travaux publics.

Si cet accord n'a jamais été explicitement abrogé, il ressort cependant des déclarations des intéressés qu'il n'est plus appliqué depuis 1985, la société Meac vendant notamment des fillers à des clients des secteurs du bâtiment et des travaux publics dans les Bouches-du-Rhône et le Var.

e) La tentative de reprise de l'exploitation de la carrière de Sainte-Marthe

La SARL Carrières de Sainte-Marthe exploite un gisement situé dans la commune de Marseille au lieudit Sainte-Marthe, sur une parcelle de 2,7 hectares appartenant à un propriétaire particulier ; en 1988, cette société a extrait 384 000 tonnes de granulats, soit 10,7 p. 100 de la production totale de la région marseillaise et 3,6 p. 100 de l'ensemble de celle du département des Bouches-du-Rhône.

A l'occasion des négociations pour le renouvellement du bail, après le congé donné le 20 mai 1987 par son propriétaire et faute d'un accord exprès, la société Carrières de Sainte-Marthe s'est maintenue dans les lieux en versant un loyer annuel de 300 000 F ; elle a engagé une action en justice pour résiliation abusive au terme de laquelle, par un arrêt du 7 juin 1990, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a annulé le congé, le déclarant contraire aux dispositions du décret n° 71-676 du 11 août 1971 pris pour l'application de l'article 107 bis du code minier, selon lesquelles l'exploitant d'une carrière doit être averti de son non-renouvellement au moins un an avant l'expiration du contrat.

Dans le même temps, le directeur général du GIE BGP a entrepris des démarches auprès du propriétaire du terrain pour obtenir le bénéfice du bail au profit des adhérents du groupement. Des notes saisies au siège de la SARL Carrières Gontero et prises par son gérant, par ailleurs administrateur du GIE, établissent que le 26 novembre 1987, au cours d'une réunion du collège d'administrateurs, les participants ont été informés de la signature d'une promesse de bail pour un loyer de 400 000 F (pièce n° A-59). Le " schéma de projet de bail ", rédigé par le directeur général du groupement, comporte une mention manuscrite indiquant qu'il est " entendu que le preneur sera le GIE BGP ou toute société faisant partie directement ou indirectement du GIE BGP qu'il jugera bon d'y substituer " ; le 20 novembre 1987, dans son courrier d'envoi de ce projet à l'agent immobilier du propriétaire, le directeur du groupement précise qu'il sera en mesure d'indiquer, le 27 novembre suivant, quel sera le signataire du bail définitif, " étant entendu qu'il s'agira d'une société liée directement ou indirectement à Bétons et granulats phocéens, dont la solvabilité n'est pas à mettre en doute ".

Le bail a été signé le 5 février 1988 avec la Société méridionale des terrassements (Somet), filiale de la SA Carrières et béton B. Bronzo et fils dont l'activité se limite à des travaux de soustraitance de faible importance (chiffre d'affaires de 440 000 F en 1990).

Ce bail a ensuite été gratuitement cédé à la société Granulats de Provence, qui n'était pas encore créée lors de sa signature et à laquelle, en plein accord avec les futurs associés, Somet a été substituée : dans une note adressée le 9 février 1989 à la société Ciments Lafarge, le directeur général du GIE BGP lui rappelle ces opérations et soumet à son accord un projet de convention transférant le contrat de bail de la société Somet à la société Granulats de Provence en précisant qu'il pourrait le présenter au collège des administrateurs le 23 février suivant ; dans sa réponse du 16 février, la société Ciments Lafarge a donné son accord pour que le contrat de cession gratuite soit présenté pour signature " à l'occasion du prochain conseil de BGP ", ce qui a effectivement eu lieu.

La SARL Granulats de Provence, cessionnaire du bail, a été constituée le 30 mars 1988 par les quatre sociétés suivantes qui se partagent son capital dans des proportions proches des parts de leurs groupes dans la production de granulats du GIE BGP : 44,35 p. 100 pour la SA Provençale d'organisation, filiale de la société Ciments Lafarge, dont le chiffre d'affaires est de 2 397 000 F en 1990 ; 25,25 p. 100 pour la SA Joseph Perasso et fils, adhérente du groupement ; 19,9 p. 100 pour la SA Carrières et béton B. Bronzo et fils, adhérente du groupement 10,5 p. 100 pour la SARL Sables lavés Gontero frères, filiale de la SARL Carrières Gontero, qui n'exerce aucune activité (chiffre d'affaires nul en 1990).

L'obtention de ce bail a été complétée par l'achat d'un terrain contigu, effectué par la société Sospar, société immobilière filiale du groupe Colas, pour le compte de la société Granulats de Provence, en plein accord avec les autres adhérents du GIE, comme l'indique une lettre du cogérant de la société Granulats de Provence, également responsable de plusieurs des filiales de la société Ciments Lafarge et administrateur du GIE BGP, adressée le 6 juin 1988 à la société Ciments Lafarge.

Ce dernier document précise que l'objet de l'ensemble de ces opérations est " la maîtrise de l'exploitation Grandi " (du nom du gérant de la SARL Carrières de Sainte-Marthe).

II. SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRÉCÈDENT, LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE

Considérant que les faits ci-dessus constatés sont les uns antérieurs, les autres postérieurs à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ; qu'en conséquence ils doivent être respectivement appréciés au regard de l'article 50 de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 et de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Sur la procédure :

Considérant que le groupement BGP et la société Meac soutiennent qu'aucun grief ne peut plus être retenu en ce qui concerne leur accord, dont la conclusion est ancienne et qui n'aurait plus reçu d'application depuis une date de plus de trois ans antérieure à la saisine ; que, cependant, cette convention ayant une durée indéterminée et n'ayant pas été expressément abrogée conserve de façon continue son objet et ses effets potentiels ; qu'en conséquence, le conseil peut l'examiner pour la période non couverte par la prescription, qui s'ouvre à compter du 6 février 1986 ;

Considérant que la société Carrières Gontero prétend que la procédure est entachée de nullité au motif que le grief qui lui a été notifié est relatif au marché des granulats dans la zone d'Aix-Fos-Salon, alors que la notification décrit les pratiques dans le département des Bouches-du-Rhône et ne distingue pas spécifiquement celles qui lui auraient permis d'entraver le fonctionnement de la concurrence sur ce marché, méconnaissant, dès lors, la règle du contradictoire en lui interdisant de présenter une défense adaptée au grief ; mais qu'il ressort du rapport que les griefs notifiés à la société Carrières Gontero concernent les pratiques de répartition de production et d'harmonisation des prix des granulats mises en œuvre par l'ensemble des membres du GIE, pratiques qui ont pu affecter le fonctionnement de la concurrence dans les zones d'activité de ces membres tant dans celle d'Aix-Fos-Salon, où intervenait la société Carrières Gontero, que dans celle de la région marseillaise qu'ainsi, aussi bien les griefs articulés que les marchés en cause ont été précisément définis et l'entreprise intéressée a été en mesure de présenter ses observations écrites en réponse aux griefs et au rapport ainsi que ses observations orales au cours de la séance ;

Considérant que les entreprises qui ne font pas elles-mêmes partie du GIE BGP contestent leur mise en cause au titre des pratiques visant à acquérir l'exploitation de la carrière de Sainte-Marthe au motif qu'elles n'ont aucune activité sur le marché concerné ; que la Société Ciments Lafarge et la société Colas Midi-Méditerranée soulignent en outre qu'elles n'ont pas participé aux négociations, ajoutant, la première, qu'elle n'a été tenue informée qu'à titre " hiérarchique ", la seconde, que l'intervention de sa filiale Sospar concernait son objet social d'agent immobilier ; que la Société provençale d'organisation et la société Somet précisent également, l'une, que son activité est limitée à des prestations financières et informatiques pour les autres sociétés du groupe Ciments Lafarge et qu'elle n'est intervenue que pour porter des parts, et l'autre, qu'elle n'a été qu'un relais passif et transparent ;

Mais considérant que, dès lors qu'il apparaît qu'une entreprise a pris part, dans une mesure que le Conseil peut apprécier, à des pratiques ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d'affecter le jeu de la concurrence sur un marché, il n'est pas nécessaire qu'elle ait elle-même une activité sur ce marché pour qu'elle se voie reprocher d'avoir enfreint les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance de 1986 susvisée ;

Sur le fond :

Considérant que la constitution, par des entreprises indépendantes et concurrentes, d'un GIE ou d'une entreprise commune ne constitue pas en soi une entente prohibée au sens de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; que,cependant, le recours à une telle structure ne fait pas obstacle à l'application des dispositions de l'article précité lorsqu'il est établi qu'elle a été utilisée pour mettre en œuvre des pratiques concertées ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de limiter le libre exercice de la concurrence sur un marché ;

Considérant que, dans les observations qu'il présente pour le compte de ses adhérents, le GIE BGP déclare que le marché local des granulats et celui du béton prêt à l'emploi couvrent l'ensemble du département des Bouches-du-Rhône et ne peuvent être décomposés au niveau de la zone de l'agglomération marseillaise, d'une part, et de la région " Aix-Fos-Salon ", de l'autre ; que, cependant la distinction entre les deux zones correspond à celle qu'a faite le groupement lui-même en y implantant deux agences commerciales différentes et en calculant à ce niveau les statistiques des ventes de ses adhérents et des autres producteurs ; qu'en outre, le département des Bouches-du-Rhône constitue un territoire trop vaste et trop peu homogène pour servir de cadre au marché local de produits dont le coût est fortement lié à la durée du transport, comme le confirment les observations de la société Gardanne Béton, dont la création a permis à la société Joseph Perasso et fils, dont elle est filiale, de " récupérer un marché potentiellement important à la porte de la ville d'Aix-en-Provence qu'elle ne pouvait atteindre à partir de ses installations de Marseille " ;

Considérant qu'en tout état de cause, même si le marché était délimité selon le territoire du département des Bouches-du-Rhône, il ne serait pas davantage loisible aux entreprises concernées de s'entendre pour fausser le jeu de la concurrence entre celles qui exploitent des carrières, d'une part, et celles qui exploitent des centrales à béton, d'autre part ;

En ce qui concerne les pratiques mises en œuvre au sein du GIE BGP :

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, la société Bétons phocéens exceptée, les membres du GIE BGP se sont concertés de 1980 à 1989 pour se répartir la production et la livraison de granulats et de béton prêt à l'emploi de sorte que la part de marché de chacun soit identique à sa part dans les capacités totales de production ; que de telles ententes ont un objet et peuvent avoir un effet anticoncurrentiel quelle que soit l'importance de la demande globale ; que, si les intéressés soutiennent que ces ententes ne se sont pas réellement traduites par un gel des parts relatives des ventes au sein du groupement, cette circonstance, à la supposer établie, serait sans effet sur la qualification de ces pratiques qui avaient un objet anticoncurrentiel largement établi, notamment, par les déclarations d'un des adhérents du groupement selon lesquelles ceux-ci tentent de s'écarter le moins possible des objectifs ainsi fixés, et par des documents prouvant l'existence et le fonctionnement d'un système " d'avances-retards " ou " d'écarts " ; qu'au surplus, il a été relevé au I ci-dessus que la répartition des ventes entre les adhérents du GIE BGP était restée stable entre 1981 et 1988 et très proche de la répartition des capacités de production, alors même que leurs installations sont sous-utilisées et que la demande a subi d'importantes fluctuations, diminuant de 1981 à 1984 puis augmentant de 1985 à 1988 ;

Considérant, en outre, que les adhérents du groupement se sont concertés pour fixer de façon uniforme la date et le montant des hausses à intervenir sur les prix des granulats qui, par ailleurs, font l'objet d'un tarif commun et ont des niveaux presque identiques ; qu'ils ont également limité entre eux la concurrence par les prix pour le béton prêt à l'emploi en utilisant des grilles de prix identiques pour établir leurs prix de vente ; que l'argument invoqué, selon lequel des écarts seraient constatés entre les tarifs et les prix nets pratiqués, qui feraient l'objet de différences plus importantes, est sans portée dans la mesure où la détermination concertée des tarifs est de nature à exercer une influence sur les prix nets auxquels ils servent de référence et où, en l'espèce, les remises font également l'objet d'une concertation ; qu'à la supposer établie, la circonstance que les prix moyens des marchés locaux des granulats et du béton prêt à l'emploi et ceux des marchés voisins soient plus élevés serait sans incidence sur le caractère anticoncurrentiel des pratiques ci-dessus relevées entre les adhérents du GIE BGP dès lors qu'il est établi que les membres du GIE n'ont pas déterminé leurs tarifs indépendamment les uns des autres, mais ont mis en œuvre une pratique concertée pouvant avoir un effet anticoncurrentiel sur les prix ;

Considérant que ces pratiques tombent sous le coup des dispositions de l'article 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945 et de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; que les adhérents du GIE BGP ne peuvent se prévaloir du fait que la structure des marchés concernés rendrait nécessaire la concentration de l'offre, la constitution de leur groupement ne revêtant pas les caractères d'une concentration au sens de l'article 39 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 susvisée ;

En ce qui concerne l'accord entre le GIE BGP et la société MEAC

Considérant que le groupement BGP et la société Meac sont convenus de se répartir des marchés, le premier réservant au profit de ses adhérents la vente de fillers dans le domaine de la construction et des travaux publics sur leur territoire, la seconde réservant à son profit la vente de ces produits aux marchés agricoles et à l'industrie chimique ; que leur convention a pour objet et pourrait avoir pour effet de restreindre le jeu de la concurrence et qu'elle est dès lors contraire aux dispositions de l'article 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945 et de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 qui prohibent les conventions qui ont un objet et un effet anticoncurrentiels, celles qui ont un objet anticoncurrentiel même si elles n'ont pas d'effet, celles qui ont un effet anticoncurrentiel quel que soit leur objet et celles qui recèlent une potentialité d'effet anticoncurrentiel même si cet effet ne s'est pas manifesté ;

En ce qui concerne les pratiques mises en œuvre pour obtenir l'exploitation de la carrière de Sainte-Marthe :

Considérant, d'une manière générale, qu'il est loisible à une entreprise présente sur le marché des granulats de se porter candidate à l'exploitation d'une carrière antérieurement exploitée par un de ses concurrents dès lors que sa démarche ne constitue ni l'exploitation abusive de la position dominante qu'elle détiendrait ni la manifestation d'une entente anticoncurrentielle entre cette entreprise et d'autres offreurs présents sur le même marché ;

Mais considérant que les sociétés Carrières et matériaux du littoral, Durance Matériaux, Joseph Perasso et ses fils, Gardanne Béton et Carrières Gontero se sont entendues, d'une part, pour conduire une négociation commune lors du renouvellement du bail d'exploitation de la carrière de Sainte-Marthe afin de se réserver collectivement l'accès au marché des granulats de la zone desservie par cette carrière antérieurement exploitée par un concurrent, d'autre part, pour que l'exploitation de cette carrière ne remette pas en cause la répartition du marché des granulats à laquelle elles avaient procédé en fonction des capacités de production que chacune détenait avant l'obtention collective du bail de la carrière de Sainte-Marthe ; qu'à cette fin elles ont utilisé une société sans activité ni personnel, la société Somet, filiale de la société Carrières et béton B. Bronzo et fils, pour louer le terrain de la carrière de Sainte-Marthe afin que le caractère collectif de leur démarche reste secret ; que le bail a été signé le 5 février 1988 et qu'il était entendu que la société Somet devait le céder à une filiale commune qui devait être ultérieurement constituée entre les participants à l'entente et qui assurerait l'exploitation effective de la carrière ; que cette filiale commune, la société Granulats de Provence, a effectivement été constituée le 30 mars 1988 et que son capital a été partagé entre les membres de l'entente ou des sociétés appartenant aux mêmes groupes qu'eux dans des proportions voisines de la répartition de leurs capacités de production dans le reste du département, répartition qui servait de base au partage du marché des granulats auquel il avait été procédé ; que ces pratiques avaient ainsi pour objet, à l'occasion du renouvellement du bail d'une carrière dont ils n'assuraient pas antérieurement l'exploitation, de prolonger et de consolider l'entente anti-concurrentielle mise en œuvre par les producteurs de granulats membres du GIE BGP ;

Considérant que la société Ciments Lafarge est la société mère des sociétés Carrières et matériaux du littoral, Durance Matériaux et de la Société provençale d'organisation, qui ont participé à l'entente ainsi constituée avec d'autres entreprises ; que la cession gratuite par la société Somet du bail permettant l'exploitation de la carrière de Sainte-Marthe à la société Granulats de Provence, dont la Société provençale d'organisation détient une part de capital correspondant à la part de la capacité de production des sociétés Carrières et matériaux du littoral et Durance Matériaux dans le GIE BGP, lui a été soumise pour approbation par le directeur général du groupement ; qu'elle a expressément donné son accord pour signature du projet " à l'occasion du prochain conseil de BGP " ; qu'elle a ainsi pris une part active à la mise en œuvre des pratiques d'entente ci-dessus décrites ;

Considérant qu'il est soutenu que c'est en raison de la négligence de la société Carrières de Sainte-Marthe que les différentes entreprises auraient été sollicitées par le propriétaire du terrain pour la remplacer dans l'exploitation du gisement ; que cette circonstance, à la supposer établie, est sans portée sur la qualification de l'entente anticoncurrentielle que ces sociétés ont constituée pour renforcer et étendre l'entente de répartition de marché mise en œuvre au sein du GIE BGP ;

Considérant que, si ces actions concertées sont actuellement restées sans effet en raison du maintien dans les lieux de la société Carrières de Sainte-Marthe, elles avaient cependant pour objet de restreindre le fonctionnement de la concurrence et sont ainsi contraires aux dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 susvisée ;

Sur l'application des dispositions de l'article 51 de l'ordonnance n° 45-1483 et du 2 de l'article 10 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 :

Considérant qu'en ce qui concerne leurs pratiques au sein du groupement les adhérents du GIE BGP invoquent le progrès économique auquel contribuerait l'harmonisation de leurs politiques industrielles et commerciales en entraînant une diminution des coûts, une amélioration du prix et de la qualité des produits et des services, notamment en matière de transport ;

Mais considérant qu'il n'est pas établi que les avantages allégués résultent de la mise en œuvre d'un système de quotas de production entre les membres du groupement ou de l'harmonisation de leurs prix et qu'ils ne pourraient être obtenus par le fonctionnement du GIE sans ces moyens ; qu'au surplus, les entreprises intéressées représentant une partie substantielle de l'offre sur les marchés en cause, leurs pratiques ne sauraient bénéficier des dispositions du 2 de l'article 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Sur l'application des dispositions de l'article 13 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 :

Considérant qu'il y a lieu de faire application de l'article 13 de l'ordonnance de 1986 susvisée dans les limites, en tant que de besoin, de l'article 53 de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 ;

Considérant que l'accord de partage de marchés entre le GIE BGP et la société Meac est demeuré inopérant pendant la période non couverte par la prescription ;

Considérant que la société Bétons phocéens ne peut être mise en cause qu'au titre des pratiques limitant la concurrence sur les prix ;

Considérant, en revanche, que le ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et de la privatisation avait déjà demandé aux adhérents du GIE BGP, le 17 mars 1987, de limiter l'établissement en commun des prix de vente au seul coût du transport, objet prépondérant de leur groupement ;

Considérant que la part prise par la société Somet et la société Colas Midi-Méditerranée dans les pratiques tendant à prendre le contrôle de l'exploitation de la carrière de Sainte-Marthe ne justifie pas que soit infligée une sanction pécuniaire à l'égard de ces deux entreprises ;

Considérant que la société Sables lavés Gontero et la Société provençale d'organisation figurent parmi les associés de la société Granulats de Provence ; que, cependant, la société Sables lavés Gontero n'a réalisé aucun chiffre d'affaires en 1990,

Décide :

Art. 1er : - Il est enjoint au GIE BGP et à la société Meac d'abroger expressément leur accord du 29 juillet 1970 dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision.

Art. 2. : - Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes :

50 000 F à la SA Provençale d'organisation ;

300 000 F à la SA Béton Chantier Martigues ;

350 000 F à la SARL Gardanne Béton ;

400 000 F à la SA Bétons phocéens ;

600 000 F à la SA Durance Matériaux ;

600 000 F à la SARL Carrières Gontero ;

1 300 000 F à la SA Carrières et béton B. Bronzo et fils ;

1 500 000 F à l'EURL Carrières et matériaux du littoral ;

2 100 000 F à la SA Béton Chantiers Marseille ;

2 400 000 F à la SA Joseph Perasso et ses fils ;

3 000 000 F à la SA Ciments Lafarge.

Art. 3. : - Dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision, le texte intégral de celleci sera publié aux frais communs des adhérents du GIE BGP dans Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, Les Echos, La Tribune de l'Expansion et Le Provençal sous le titre "Décision du Conseil de la concurrence du 5 novembre 1991 relative à des pratiques anticoncurrentielles dans les secteurs des granulats et du béton prêt à l'emploi dans le département des Bouches-du-Rhône ".