Conseil Conc., 3 juillet 1996, n° 96-D-49

Le Conseil de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre enregistrée le 9 août 1993 sous le numéro F 615, par laquelle le ministre de l'économie a saisi le Conseil de la concurrence de certaines pratiques mises en œuvre dans l'organisation des services de garde du " Grand Amiens " ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée relative à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié pris pour son application ; Vu le Code de la santé publique, et notamment l'article L. 711-7 ; Vu le décret n° 87-1005 du 16 décembre 1987 relatif aux missions et à l'organisation des unités participant au service d'aide médicale urgente appelées SAMU ; Vu les lettres du président du Conseil de la concurrence en date du 16 avril 1996 notifiant aux parties intéressées et au commissaire du Gouvernement sa décision de porter l'affaire devant la commission permanente, conformément aux dispositions de l'article 22 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; Vu les observations présentées par le conseil départemental de l'ordre des médecins de la Somme, le centre hospitalier universitaire d'Amiens, le syndicat des médecins de la Somme (CSMF), l'association pour l'étude dans la Somme d'une convention des urgences libéralement assurées par les praticiens (AESCULAP) et le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et le représentant du conseil départemental de l'Ordre des médecins de la Somme entendus, les représentants du centre hospitalier universitaire d'Amiens, du syndicat des médecins de la Somme (CSMF) et de l'association pour l'étude dans la Somme d'une convention des urgences libéralement assurées par les praticiens (AESCULAP) ayant été régulièrement convoqués ; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et sur les motifs (II) ci-après exposés :

I. CONSTATATIONS

En vertu du principe de la permanence et de la continuité des soins aux malades, les médecins doivent mettre en place un système de garde médicale en dehors des heures normales d'activité. Ces gardes médicales sont placées sous la surveillance des conseils départementaux de l'Ordre des médecins. La participation des médecins aux services de garde constitue pour eux une obligation déontologique.

L'article 77 du décret n° 95-1000 du 6 septembre 1995 (ancien article 41) portant Code de déontologie médicale fixe l'obligation pour tout médecin de participer aux services de garde. " C'est un devoir pour tout médecin, sauf exemptions accordées par le conseil départemental compte tenu de l'âge, de l'état de santé et, éventuellement, de la spécialisation, de participer aux services de garde de jour et de nuit. "

Le guide d'exercice professionnel édité par l'Ordre national des médecins apporte sur cette disposition les commentaires suivants : " Le service de garde est organisé par entente entre les praticiens d'une ville ou d'un secteur géographique. Le syndicat local peut promouvoir et assurer cette organisation en y incorporant aussi les médecins non syndiqués. En cas de besoin, le conseil départemental de l'Ordre en prend l'initiative et règle les différends. Il doit toujours vérifier que les services de garde fonctionnent bien. Le médecin dont c'est le tour de garde doit remplir personnellement son obligation. Il en connaît à l'avance la date. Si une circonstance imprévue l'en empêche, il doit chercher à permuter avec un de ses confrères. Prendre un remplaçant pour assurer la garde est une solution qui ne peut être autorisée qu'exceptionnellement ou pour des motifs de nécessité. Le recours à un remplacement régulier pour toutes les gardes n'est pas admissible. Le service de garde est une responsabilité dont on ne peut se décharger. "

Dans un rapport adopté par la 13e assemblée générale de l'Ordre en 1989, la doctrine ordinale précise que : " Les gardes médicales sont organisées par les médecins généralistes et, pour ce qui les concerne, par les spécialistes dont les spécialités nécessitent une permanence des soins et une réponse aux urgences. L'organisation de ces gardes est de la stricte responsabilité des médecins intéressés, soit dans le cadre d'un groupement informel, soit sous la forme d'associations type loi 1901 ayant pour objet l'organisation des gardes médicales. Le conseil départemental aura à veiller à ce que ces gardes soient organisées et, le cas échéant, il devra inciter les médecins intéressés à organiser les tours de gardes nécessaires... " Ce même texte précise, s'agissant de la participation des médecins au tour de garde, que : " Tout médecin installé doit pouvoir participer au tour de garde de sa zone d'exercice. En cas d'installation d'un nouveau médecin, son intégration est à prévoir par tout moyen pratique, dans les délais les plus brefs ; le conseil de l'Ordre doit veiller à ce qu'aucun médecin ne puisse être exclu de sa participation aux gardes, lorsque celles-ci sont organisées par une association type loi 1901. " Sur le fonctionnement des gardes médicales, il est indiqué que : " La nécessaire disponibilité du médecin de garde peut justifier, notamment dans les agglomérations importantes, une organisation particulière des gardes médicales. En ce cas, le conseil départemental aura à s'assurer que l'organisation de tels systèmes particuliers de réponse rapide à l'urgence ne puissent conduire à en exclure les médecins en exercice désirant y participer. " Enfin, sur les difficultés nombreuses posées par les associations SOS Médecins, ce rapport indique que : " L'ensemble des participants estime que ces médecins ont parfaitement la possibilité comme tout autre praticien en exercice de participer aux gardes médicales de leur zone d'exercice. "

Parallèlement, l'article 65 du Code de déontologie (ancien article 60) dispose que : " Un médecin ne peut se faire remplacer dans son exercice que temporairement et par un confrère inscrit au tableau de l'Ordre ou un étudiant remplissant les conditions prévues par l'article L. 359 du Code de la santé publique. Le médecin qui se fait remplacer doit en informer sans délai le conseil de l'Ordre dont il relève, en indiquant les nom et qualité du remplaçant ainsi que les dates et la durée du remplacement. "

Les commentaires ordinaux précisent les conditions d'application de cet article et font notamment référence au remplacement de tour de garde : " Il est possible aux conseils départementaux d'autoriser des " remplacements réguliers de courte durée " (par exemple, vingt-quatre à quarante-huit heures par semaine) pour certains motifs seulement santé, enseignement postuniversitaire, fonctions électives. Un médecin ne peut utiliser cette formule de remplacement pour éviter de prendre ses tours de garde. "

Le guide d'exercice professionnel de la médecine précité rappelle cette position dans un chapitre essentiellement consacré au remplacement : " La tendance générale en jurisprudence est d'admettre qu'il n'existe pas de lien de subordination entre remplaçant et remplacé, il en ressort que tant en responsabilité pénale qu'en responsabilité civile, le médecin remplaçant est seul responsable de ses fautes. " Néanmoins, en cas de remplacement à l'occasion d'une obligation de garde, le médecin remplacé est personnellement titulaire de sa garde, donc responsable de l'exécution de celle-ci. " La garde est une obligation personnelle et là où existe un fonctionnement régulier de service de garde, les remplacements de week-end ne doivent pas être systématiquement autorisés. Le médecin ne peut se faire remplacer que par un confrère nommément désigné. "

A. Le service de garde des médecins du Grand Amiens

L'organisation du service de garde des médecins d'Amiens a été prise en charge dès l'origine par le syndicat des médecins de la Somme, seul syndicat représenté dans le département jusqu'en 1990. Ce syndicat compte actuellement 124 adhérents sur les 860 médecins libéraux du département. Un tiers des membres du conseil départemental de l'Ordre appartient à ce syndicat.

Jusqu'en 1987, le rôle du syndicat était limité à l'établissement chaque trimestre de la liste des médecins omnipraticiens, seuls concernés par le service de garde, à charge pour ceux-ci, d'une part, d'organiser leurs gardes respectives, soit en les assurant eux-mêmes directement ou par remplacement mutuel, soit en s'en déchargeant sur des confrères et d'autre part, de prendre les contacts nécessaires avec le journal Le Courrier Picard, qui diffuse, chaque fin de semaine, les coordonnées des médecins de garde. L'ensemble des frais résultant de cette organisation étaient assumés par le syndicat au profit de tous les médecins de l'agglomération, syndiqués ou non.

A partir de 1985, le conseil départemental de l'Ordre et le syndicat organisateur ont constaté certains, dysfonctionnements dans la mise en œuvre du service de garde : d'une part, les gardes étaient de plus en plus le fait d'un groupe très restreint de médecins et les jeunes médecins nouvellement installés, pour qui les gardes sont une source non négligeable de revenus complémentaires, devaient se satisfaire des gardes résultant du tour ainsi établi, alors même qu'il n'offre environ qu'une seule garde de fin de semaine et deux gardes de nuit par trimestre ; d'autre part, le service ne donnait pas satisfaction en raison d'informations erronées dans la presse, des absences de certains médecins de garde ou, encore des renvois multiples en cascade par répondeurs téléphoniques.

Pour remédier à cette situation, le syndicat décidait, en 1987, en accord avec le conseil départemental de l'Ordre, d'une réorganisation. Un seul numéro d'appel téléphonique (22-92-92-92), correspondant à celui du centre régulateur du SAMU, répercute désormais les appels vers les médecins de garde. L'établissement de listes trimestrielles pour le tour de garde par ordre alphabétique établies pour les gardes de nuit et pour celles des fins de semaine et jours fériés sur le Grand Amiens (communes d'Amiens, de Camon, de Longueau et de Rivery) est maintenu. Les médecins de plus de cinquante ans et les femmes sont exemptés de la garde. Les gardes de nuit fonctionnent pendant la semaine de 20 heures à 8 heures avec deux médecins. Les gardes de fin de semaine comportent deux périodes : du samedi 12 heures au dimanche 8 heures et du dimanche 8 heures au lundi 8 heures. Ces gardes peuvent comprendre de deux à trois médecins pour le samedi et de trois à quatre pour le dimanche, dont les noms et les coordonnées sont transmis au journal Le Courrier Picard pour parution dans l'édition du samedi. Si un jour de garde ne convient pas à un médecin désigné, celui-ci a la possibilité de permuter avec l'un de ses collègues figurant sur la liste trimestrielle. Par délibération du 27 novembre 1987, le conseil départemental de l'Ordre des médecins a donné son accord à cette réorganisation.

En corollaire, un système de remplacement a été mis en place qui permet à chaque médecin de s'exonérer de sa garde en se faisant remplacer pour une garde déterminée, pour toutes les gardes du trimestre ou pour celles de l'année. Ce système de remplacement est gratuit pour les membres du syndicat des médecins de la Somme. Il est accessible aux médecins qui ne sont pas syndiqués moyennant le paiement d'une quote-part annuelle. A titre indicatif, le montant de cette quote-part était en 1995 de 1 400 francs, alors que la cotisation syndicale s'élevait à 2 150 francs.

Enfin, en 1988, alors que l'association SOS Médecins 80 Amiens entrait en activité, ses membres n'étaient invités à participer ni au tour de garde ni au système de remplacement au motif qu'ils n'étaient pas installés en cabinet et par conséquent, ne disposaient pas d'une " clientèle " au sens ordinal du terme. Par ailleurs, le syndicat des médecins de la Somme et le conseil départemental de l'Ordre des médecins, par l'intermédiaire de l'association AESCULAP, instauraient, en collaboration avec le SAMU d'Amiens, un service de garde de jour, dénommé PUMA (Permanence et urgence des médecins d'Amiens) assurant ainsi, avec le service déjà existant, une permanence vingt-quatre heures sur vingt-quatre.

B. Les pratiques constatées

1. Le refus d'intégrer les praticiens membres de SOS Médecins 80 Amiens aux services de garde

L association SOS Médecins 80 Amiens a été créée en 1988. Depuis cette date, aucun des praticiens travaillant dans cette structure n'a été invité à participer aux permanences de garde organisées dans cette agglomération.

Le président du conseil départemental de l'Ordre, interrogé à ce sujet par les membres de SOS Médecins 80 Amiens, apportait, dans un courrier du 10 juillet 1990, la réponse suivante " Il me paraît bien difficile de vous intégrer dans un service de garde étant donné votre mode d'activité particulière. Il s'agit bien en effet d'un service de garde et non d'un service d'urgence. Ce service est en effet organisé pour assurer la permanence des soins en cas d absence d'un médecin ayant une clientèle, ce qui n'est pas votre cas ".

Il réitérait cette position lors de l'enquête " SOS Médecins ne peut faire partie du tour de garde, du fait de la particularité de leur activité qui est de travailler vingt-quatre heures sur vingt-quatre d'une part et d'autre part, par le fait que ceux-ci n'ont pas de clientèle pas de patients attitrés. SOS Médecins se caractérise par ailleurs par une activité dite de médecine d'urgence. " Il confirmait ses déclarations devant le rapporteur en indiquant que : " Sur le journal Le Courrier Picard qui diffuse les informations concernant les gardes médicales, il est fait état, s'agissant du service de garde mis en place par le syndicat des médecins de la Somme de ce que les médecins de garde en question interviennent en l'absence des médecins traitants. En principe, les médecins appartenant à l'association SOS Médecins sont des " urgentistes " et n'ont pas de clientèle classique en qualité de médecins traitants. Ces précisions étant faites, elles me conduisent à répondre que ces médecins n ont pas vocation à participer au service de garde ", même s'il admettait que " les médecins du service de garde et les médecins appartenant à l'association SOS Médecins répondent à une demande identique pendant les périodes de garde ". Il reconnaissait ne s'appuyer, pour analyser la situation du médecin urgentiste par rapport au médecin traitant à propos de l'obligation de garde, sur aucune disposition légale ou réglementaire, y compris déontologique mais sur " une interprétation de notre conseil de l'Ordre qui repose sur la distinction évoquée précédemment entre médecins traitants et urgentistes ".

Le président du syndicat des médecins de la Somme (CSMF) indiquait à ce sujet que : " le syndicat des médecins de la Somme a depuis toujours, sous la responsabilité du conseil de l'Ordre, organisé un service de garde médicale. Ce service lui a été confié sans formalités particulières jusqu'en 1987. Lors de la restructuration qui a eu lieu en 1987, le syndicat des médecins de la Somme a sollicité une approbation formelle du conseil départemental de l'Ordre. Celle-ci est intervenue le 27 novembre 1987. Deux raisons ont présidé à cette restructuration du service de garde : la première était la difficulté des jeunes médecins à l'accès aux gardes supplémentaires monopolisées par un groupe de médecins déjà installés, la seconde trouvait sa source dans la confusion découlant du système antérieur et qui aboutissait à ne plus savoir quels médecins assuraient réellement la garde. (...) A l'heure actuelle sont exemptés les médecins de plus de cinquante ans et les femmes. Aucun autre confrère n'est exempté des tours de garde. Cela signifie que tous les médecins généralistes inscrits au tableau de l'ordre doivent assurer leur garde. Cela comprend même les médecins à exercice particulier (MEP), notamment les homéopathes, les acupuncteurs ou les urgentistes. Ces médecins sont en effet des généralistes dont les spécificités d'exercice ne sont pas reconnues à titre de spécialités par l'ordre ou la sécurité sociale. "

A propos du refus de faire participer les membres de l'association SOS Médecins aux services de garde, il indiquait : " Dans la mesure ou ils ne font que ça, le syndicat n'a pas jugé utile de les incorporer dans le tour de garde. Ils ne l'ont d'ailleurs jamais demandé au syndicat. Certes, une proposition nous avait été adressée en novembre 1989 mais les termes de celle-ci nous ont paru inacceptables en ce sens qu'ils nous plaçaient sous la tutelle de SOS Médecins. En effet, le principe général du fonctionnement du service de garde commun prévoyait que le fonctionnement de SOS resterait globalement le même, que la composition du bureau aurait donné à SOS la majorité en son sein et qu'enfin, s'agissant des modalités même de la garde, les médecins SOS assuraient les consultations " frontales " alors que les autres médecins n'assuraient que les astreintes. Nous n'avons donc donné aucune suite à cette proposition. Je vous rappelle que nous exerçons dans un cadre libéral et que c'est celui qui assure la consultation qui encaisse les honoraires. Je tiens à souligner que nous n'avons jamais fait obstacle à l'activité de SOS ".

Le président de SOS Médecins 80 Amiens indiquait pour sa part que : " SOS Médecins Amiens a été créé en septembre 1988 par des médecins extérieurs à la ville en raison d'informations laissant à penser que le système de garde mis en place ne répondait pas de manière très satisfaisante aux besoins et qu'il existait une clientèle potentielle dans ce secteur. A notre arrivée, nous n'avons pas été invités à faire partie du service de garde, ni à titre collectif ni à titre individuel. Nous n'avons pas demandé à y participer puisque la garde constitue déjà notre activité. Le fait de ne pas être conviés ne nous a pas particulièrement choqués. En revanche, nous avons dénoncé le fait que les médecins non adhérents au syndicat organisateur aient dû payer une quote-part pour être exemptés du service de garde. Nous avions été alertés de ce fait par des confrères homéopathes ne souhaitant pas payer cette quote-part, ni faire leur garde, et qui avaient sollicité d'être remplacés par SOS Médecins. A cette époque, nous subissions diverses procédures initialisées par des confrères auxquelles s'associait l'Ordre (publicité...). Nous avons considéré que cette affaire de quote-part allait nous permettre d'exercer une contre-pression face à celle que nous estimions subir. Sûr le fond, nous n'avions aucune volonté de participer à ce service de garde. " A propos de la " proposition de service de garde commun pour Amiens " du 2 novembre 1989 adressée au syndicat des médecins de la Somme, il indiquait au rapporteur que : " Le projet en question est présenté dans des termes qui sont manifestement inacceptables pour le syndicat puisqu'il réserve à SOS Médecins un rôle prépondérant dans le fonctionnement du service. Il convient de le situer entre une proposition de service réelle par rapport à un service de garde relativement mal organisé et une relative provocation vis-à-vis du syndicat organisateur. "

Le chef du département de médecine d'urgence du CHU d'Amiens déclarait à ce sujet que : " S'agissant de la notion de médecin urgentiste, je vous indique que l'urgence n'est pas une spécialité à l'heure actuelle en France. Les médecins qualifiés d'urgentistes sont des médecins ayant fait le choix d'exercer exclusivement la médecine d'urgence, soit dans le cadre hospitalier, soit dans le cadre libéral. Les praticiens appartenant à l'association SOS Médecins relèvent de cette deuxième catégorie. Ce sont des médecins généralistes, quand bien même ils seraient titulaires de la capacité d'aide médicale urgente, diplôme de troisième cycle reconnu par le conseil de l'ordre ". Il indiquait cependant qu'il lui paraissait normal de ne pas inviter ces médecins à participer au tour de garde dit " du conseil de l'ordre " en raison des modalités de leur activité, mais que si un médecin appartenant à SOS Médecins sollicitait son intégration, " une telle demande ne devrait pas faire l'objet d'un refus, les considérations précédemment énoncées quant à l'exercice en cabinet ou à la patientèle étant secondaires dès lors qu'il s'agit de répondre à cette demande ".

2. Le service de remplacement

Les tableaux des tours de garde de nuit et de fin de semaine établis pour les deux premiers trimestres 1992, ainsi que les tableaux récapitulatifs des gardes effectuées sur cette même période ont permis de constater l'importance de l'utilisation du service de remplacement pour les gardes médicales. Cet examen a été effectué sur la base de 128 gardes inscrites permettant d'appréhender l'activité correspondante de l'ensemble des médecins participants.

En ce qui concerne les gardes de nuit, on constate que, sur les 128 médecins inscrits, 16 médecins ont effectué 109 des 128 gardes inscrites, soit 85 p. 100 des gardes. En ce qui concerne les gardes de fin de semaine, on constate que 19 médecins ont effectué 105 des 128 gardes inscrites, soit 82 p. 100 des gardes.

Ce bilan permet d'observer que 29 à 30 médecins syndiqués n'ont pris aucune garde, ainsi que 47 à 49 médecins utilisateurs du service de remplacement. On peut donc conclure que, sur la période de référence, le système de remplacement a permis à près de 80 médecins devant normalement participer à la garde de n'en exécuter aucune.

Certains praticiens, notamment les homéopathes et acupuncteurs, en raison de la spécificité de leur pratique, refusant le système de remplacement avec participation financière mis en place par le syndicat des médecins de la Somme, ont désiré se faire remplacer pour leur garde, notamment, par des médecins membres de l'association SOS Médecins 80 Amiens. Ces praticiens motivaient cette démarche en s'appuyant sur les prescriptions ordinales qui considèrent qu'un médecin désigné au tour de garde est toujours personnellement responsable de la garde, même s'il se fait remplacer. Dans ce cas, le médecin remplacé doit pouvoir garder le choix du médecin remplaçant.

Se référant aux règles matérielles d'organisation du tour de garde, ces médecins ont prévenu par courrier le secrétariat du syndicat, le service du SAMU d'Amiens et les différents médecins concernés. Le syndicat organisateur du tour de garde a toujours refusé de prendre en considération ces demandes et a désigné en pareil cas un médecin de son choix pour remplacer le médecin considéré comme défaillant pour sa garde.

Le président du syndicat des médecins de la Somme déclarait à cet égard que les demandes de remplacement d'un médecin figurant sur les listes trimestrielles établies par le syndicat par un médecin appartenant à SOS Médecins était " une pratique courante concernant quatre ou cinq médecins sur Amiens. Je tiens à votre disposition un nombre important de lettres en attestant. Nous ne tenons pas compte de ces lettres en ce sens que nous désignons en remplacement de ces médecins un des confrères inscrits sur la liste générale. Nous considérons en effet que lorsqu'un médecin souhaite se faire remplacer par un confrère de SOS Médecins dont les coordonnées générales sont communiquées par voie de presse aux côtés de celles du service de garde, il ne nous appartient pas de faire procéder de notre côté à une deuxième désignation nominale d'un membre de SOS Médecins ". Il poursuivait en déclarant que la liberté pour un médecin de choisir son remplaçant avait " conduit au dysfonctionnement dont j'ai parlé précédemment. Nous avons donc souhaité que la priorité soit donnée à la sécurité du service de garde, ce qui a conduit à choisir un système plus structuré mais qu'il garantit un fonctionnement satisfaisant du service en question. Il n'y a jamais eu aucune plainte des usagers ou de l'autorité de tutelle ".

Le président de SOS Médecins 80 Amiens déclarait à ce propos que : " Le fait que les médecins participant au tour de garde qui souhaitent se faire remplacer par SOS ne puissent pas le faire en raison du système mis en place par le syndicat des médecins de la Somme ne me gêne en aucune manière. En pratique, ces médecins, lorsqu'ils sont de garde, laissent un message sur leur répondeur indiquant d'appeler SOS. Vous m'apprenez que dans ce cas le syndicat procède néanmoins au remplacement du médecin par un confrère de la liste officielle. Je vous indique en tout état de cause qu'aucun médecin de SOS n'apparaît nominalement dans une quelconque publication de service de garde, même dans le cas particulier que vous avez évoqué précédemment. Du moment que les coordonnées de SOS Médecins figurent parmi les services d'urgence dans Le Courrier Picard nous estimons ne subir aucun préjudice, ni aucune exclusion ".

Ces déclarations sont toutefois en contradiction avec les courriers du 26 mai 1992 adressés par un praticien de SOS Médecins à la direction de la concurrence qui indiquaient que : " Certains de mes confrères installés à Amiens ont notifié par écrit au syndicat CSMF organisateur du tour de garde qu'ils souhaitaient se faire remplacer pendant leur garde de week-end par un de mes confrères de SOS Médecins ou par moi-même. Le syndicat gérant le service de garde les avait arbitrairement remplacés par d'autres confrères. Les demandes de remplacement ont toujours été faites à titre nominatif et non au titre de l'association à laquelle j'appartiens. Cette mesure d'exclusion m'étonne et me porte préjudice ".

Elles contredisent aussi les commentaires du précédent président de SOS Médecins 80 Amiens qui indiquait en 1990 que : " Cette curieuse interprétation de la déontologie par l'ordre départemental relayée par son syndicat imposant une adhésion syndicale ou bien une taxe pour se faire remplacer et excluant tout médecin de SOS du système nous apparaît comme un abus de position dominante de la part du syndicat. Ce service de garde non indépendant est subordonné au syndicat qui outrepasse le libre choix du remplaçant par le remplacé. Il y a concurrence déloyale ; les médecins de SOS sont exclus du marché des gardes médicales. On leur interdit de pourvoir aux remplacements des médecins installés qui le souhaitent, dans le cadre du système contraint et cogéré par l'Ordre et le syndicat CSMF. Entente illicite entre le syndicat et l'ordre pour imposer ce système et collecter l'argent dans les caisses syndicales en s'appuyant sur un article de déontologie qui de toute façon est appliqué selon la règle " deux poids, deux mesures " (différemment si, le médecin est syndiqué ou s'il refuse de cotiser au service de remplacement) ".

Le président du conseil départemental de l'Ordre des médecins indiquait, lors de son audition en date du 26 février 1996 : " D'un point de vue ordinal, je regrette que de plus en plus de médecins n'assurent pas personnellement la garde conformément aux dispositions du Code de déontologie. S'agissant des modalités de fonctionnement de ce service, et notamment du paiement d'une quote-part par les utilisateurs non syndiqués, je vous indique que le conseil de l'Ordre a exprimé à plusieurs reprises le fait qu'il serait préférable que ce service soit autonome vis-à-vis du syndicat, notamment sur le plan financier, afin d'éviter tout amalgame entre les activités proprement syndicales et la gestion du service de remplacement ouvert à tous les, médecins traitants du grand Amiens. L'absence d'autonomie de ce service n'a pas entraîné de notre part de réaction officielle, l'Ordre considérant que cette question était annexe par rapport à la mise en place du service de garde générale. Je veux dire par-là que nous ne souhaitons pas que le syndicat organisateur abandonne la mise en place du service de garde pour ce seul problème ".

A propos de l'absence de possibilité pour un médecin de choisir un médecin de SOS en qualité de remplaçant, il déclarait : " Je ne sais pas s'il s'agit d'une interdiction formelle. Je crois que le système a été mis en place afin de pallier les carences et de répondre aux difficultés survenues auparavant. Grâce à ce système, il n'y a plus de défaillance, et même s'il est plus rigide, cette rigidité est préférable à un service non assuré. Pour le cas où un confrère insisterait pour être remplacé par un autre confrère par lui désigné, et dans l'hypothèse où il se verrait interdire cette possibilité par le service de remplacement, je pense que le conseil de l'Ordre pourrait intervenir amiablement pour que cette désignation soit intégrée dans le service de garde. "

Le chef du service des urgences du centre hospitalier régional d'Amiens indiquait à ce sujet : " Autant il me semble anormal ou peu satisfaisant que les médecins n'assurent pas eux-mêmes leur garde, autant il m'apparaît indispensable qu'un service de remplacement soit mis en place pour remédier aux éventuelles défaillances en cas de force majeure " et s'agissant de la quote-part qui est demandée aux médecins non syndiqués CSMF : " Il me semble naturel de rétribuer le service qui leur est rendu. " Enfin, sur le fait que le service de remplacement ainsi mis en place ne permette pas aux médecins inscrits sur les listes de garde de se faire remplacer par des confrères de SOS Médecins, il précisait : " Il me semble que ces confrères assurant déjà de par leur mode de fonctionnement un service de garde, ne pourraient être disponibles de manière satisfaisante dans le cadre d'un tour de garde qui se superposerait au leur. C'est pourquoi l'attitude de l'organisateur du tour de garde qui consiste à désigner un autre confrère inscrit sur la liste ne me semble pas anormale. "

3. La mise en place d'une organisation d'urgence

En mars 1989, soit environ dix mois après la création de SOS Médecins 80 SO Amiens, est créée une association dénommée AESCULAP (Association pour l'étude dans la Somme d'une convention des urgences libéralement assurée par les praticiens) dont le syndicat des médecins de la Somme et le conseil départemental de l'Ordre des médecins de la Somme sont membres fondateurs. Il convient de noter que cette association est domiciliée à la même adresse que celle de l'ordre départemental des médecins et du syndicat des médecins de la Somme. L'association de permanence des soins et urgences médicales (APSUM), qui préexistait à AESCULAP est devenue section amiénoise de cette dernière.

Le 12 décembre 1988, une convention a été signée entre le président d'AESCULAP et le centre hospitalier régional d'Amiens, instaurant le PUMA (Permanence et urgence des médecins d'Amiens). PUMA " a pour but d'organiser une coopération entre le service public hospitalier et la médecine praticienne libérale afin de répondre de jour aux demandes d'aide médicale urgente relevant de la médecine générale dans le secteur du grand Amiens (Amiens, Cagny, Camon, Longueau, Rivery) ". PUMA répond à un numéro d'appel téléphonique unique, le 22-92-92-92, diffusé par la presse locale et qui est en fait celui du standard du centre régulateur du SAMU. Ce dernier évalue les appels et les répercute aux médecins d'astreinte du PUMA équipée de radiotéléphones portatifs.

Les consignes de fonctionnement adressées aux médecins du tour de garde officiel indiquent : " Pendant toute la garde (fin de semaine, nuit et jour), utiliser systématiquement les fiches de liaisons oranges de PUMA ". Les dépenses liées au numéro 22-92-92-92 sont prises en charge par le syndicat. Dans un guide pratique et touristique d'Amiens, sous une rubrique " Information santé ", le président du syndicat des médecins de la Somme indique que " PUMA travaille en collaboration avec les autres services de permanence existants : service de garde des médecins de fin de semaine, SAMU, service d'urgence des maternités et établissements d'hospitalisation publics et privés ".

Le président du syndicat des médecins de la Somme précisait que : " Au départ, les médecins de la Somme n'étaient de garde qu'en fin de semaine puis la garde s'est étendue à la nuit, enfin, dans une période qui a correspondu avec l'arrivée de SOS Médecins à Amiens, les médecins libéraux ont souhaité qu'un service de garde soit assuré le jour de manière à avoir une permanence totale vingt-quatre heures sur vingt-quatre. PUMA est donc ce service de jour. Ce n'est pas une association. PUMA n'a pas de statut juridique particulier. Une convention officielle a été signée entre AESCULAP et le CHU d'Amiens qui permet au SAMU d'assurer une écoute permanente et de renvoyer, pour les cas qui ne relèvent pas de sa compétence, sur les médecins de PUMA. L'activité de PUMA est très satisfaisante. Je m'engage à vous faire parvenir dans les meilleurs délais cette convention. " Il indiquait par ailleurs, quant au financement des frais, que : " Nous n'assurons que la prise en charge des frais de relais téléphonique. En effet, le numéro de téléphone du PUMA : 22-92-92-92 aboutit au SAMU par le biais d'une dérivation installée dans nos locaux, 19, rue Lamartine. A l'époque de l'installation de PUMA, nous avions dû financer l'achat de téléphones portatifs afin de permettre au SAMU de joindre les médecins participants. " Il indiquait, en outre, que SOS Médecins 80 Amiens ne pouvait participer à PUMA pour les mêmes raisons que celles évoquées à propos du tour de garde. Enfin, il déclarait que l'accès privilégié au SAMU ne constituait pas un avantage concurrentiel par rapport à SOS Médecins " parce qu'ils en font autant que nous et peut-être même plus. J'ignore s'ils ont une convention avec le SAMU. Rien ne les empêche, a priori d'après moi, d'avoir une convention identique avec le SAMU. Je tiens à préciser que SOS n'est pas dans la même situation que PUMA puisque, dans nos interprétations des dispositions du Code de déontologie, nous devons assurer des services de garde de jour et de nuit et c'est pour répondre à ce besoin que PUMA a été instauré ".

Le président de SOS Médecins 80 Amiens déclarait pour sa part que " au moment de la création du PUMA, nous n'avons pas été contactés. Nous avons été choqués, gênés, mais je ne me souviens pas de la réaction, s'il y en a eu une, de notre part à l'égard de l'Ordre, du syndicat ou du SAMU. Le PUMA a été largement subventionné et je pense que nous avons dû dénoncer l'attribution de cette subvention. Je vous indique, pour répondre à votre question sur le coût de la mise en place d'un standard fonctionnant vingt-quatre heures sur vingt-quatre, qu'il se situe aux alentours de 600 000 francs. Nous comprenions cette tentative de réaction des médecins libéraux à notre égard. Nous avons été très vite rassurés car le PUMA ne fonctionnait pas très bien. Nous avons pu nous en apercevoir à l'occasion de formations organisées par le SAMU auquel nous participions. Cela nous permettait de nous rendre compte personnellement des dysfonctionnements du PUMA Le chef du service des urgences du CHU d'Amiens qui dirige le SAMU nous a proposé, lors de notre installation, une convention prévoyant que le SAMU assure le standard et nous renvoie les appels qui ne relevaient pas de son intervention directe. Nous avons refusé cette modalité d'organisation, craignant de perdre notre indépendance. Le PUMA a été ensuite mis en place entre le SAMU et AESCULAP. Très rapidement néanmoins le SAMU a envoyé des appels vers SOS, notamment parce qu'il ne trouvait pas le permanencier PUMA. A l'heure actuelle, le SAMU renvoie de nombreux appels vers SOS. Ce système nous paraît satisfaisant. Nous n'avons pas sollicité la mise en place d'une convention particulière avec le SAMU. J'ajoute que le fait que le SAMU assure le standard de PUMA est indispensable à la survie même du système sauf à ce que ses membres mettent en place eux-mêmes un standard, ce qu'ils ne feront sans doute pas puisque la garde est une activité marginale en ce qui les concerne alors qu'elle constitue notre activité essentielle. Nos informations actuelles nous confirment que le rapport d'activité entre SOS et le PUMA reste en notre faveur. En conséquence, nous ne cherchons pas à changer quoi que ce soit. D'une manière générale aujourd'hui nous n'avons pas de difficulté particulière à signaler en ce qui concerne l'organisation des services de garde dans la zone du grand Amiens. "

Le président du conseil départemental de l'Ordre des médecins indiquait pour sa part que : " Le PUMA est une association de médecins traitants dont la vocation est d'assurer un service de garde entre médecins traitants. Il complète ainsi le service de garde de nuit et de fin de semaine. Tous les médecins traitants sont concernés puisque tous les médecins traitants en font partie. Je vous indique à cet égard que le problème des gardes de jour ne pose pas les mêmes problèmes que les gardes de nuit. Il n'y a pas de PUMA le samedi et le dimanche. C'est le service de garde qui prend en charge les demandes. Je dois vous préciser que le PUMA ne fonctionne pas très bien le jour mais fonctionne bien la nuit d'après ce que je sais. Je vous indique enfin que la mise en place de ce service a été "stimulée" par l'arrivée de l'association SOS Médecins sur Amiens. "

Le chef du département de médecine d'urgence du CHU d'Amiens déclarait, lors de son audition par le rapporteur le 5 mars 1996, à propos de la mise en place de PUMA, que : " L'arrivée de SOS Médecins a été un facteur déclenchant pour que les médecins libéraux tentent de mettre en place une structure de permanence de généralistes de jour. Les services hospitaliers d'urgence étaient en pourparlers depuis un certain temps avec eux à ce sujet. Cette dynamique s'est poursuivie jusqu'à la signature de la convention entre AESCULAP et le CHR le 12 décembre 1988. Juste avant la création de SOS Médecins, j'ai reçu le président de SOS Médecins Amiens. Je lui ai indiqué que nous étions en concertation avec les médecins libéraux en vue de la signature de cette convention. Il venait juste de m'informer de la mise en place de SOS et ne sollicitait rien. Je ne lui ai pas proposé de discuter d'une convention du même type connaissant la volonté d'indépendance de l'association SOS qui souhaitait conserver son standard autonome. Le PUMA dispose d'un numéro de téléphone qui aboutit directement aux médecins régulateurs du SAMU, celui-là même qui répond parallèlement au numéro 15. Je dois dire que je n'ai jamais bien compris pourquoi il existait un numéro différent. A priori cela m'arrange plutôt ; en effet le PUMA fonctionne relativement mal, notamment depuis quatre ans. Il existe des trous dans le tableau de garde et on ne peut véritablement parler de permanence des soins. Dans le cadre de la convention, des médecins libéraux sont censés être les partenaires privilégiés que nous devons appeler avant SOS Médecins. Dans la pratique, nous renvoyons de plus en plus souvent les appels sur SOS ".

Le tableau récapitulatif des appels reçus au SAMU en 1995 met en évidence que sur, les 3 323 appels reçus pour la seule ville d'Amiens et donnant lieu à l'envoi d'un médecin généraliste, 52,5 p. 100 étaient renvoyés par le régulateur sur des médecins du PUMA et 47,5 p. 100 sur des médecins appartenant à l'association SOS Médecins 80 Amiens.

II. SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRÉCÈDENT, LE CONSEIL

Sur l'exclusion de certains médecins du tour de garde :

Considérant que l'organisation du service de garde des médecins d'Amiens et de sa périphérie a été prise en charge par le syndicat des médecins de la Somme, seul syndicat représenté dans ce département jusqu'en 1990, et a fait l'objet d'une restructuration dont les principes ont été adoptés par délibération du conseil syndical du 12 novembre 1987 ;

Considérant qu'aucun adhérent de l'association SOS Médecins 80 Amiens ne fait partie de la liste des médecins participant au tour de garde, établie par le syndicat ;

Considérant que le fait de participer aux services de gardes constitue non seulement une obligation résultant du Code de déontologie médicale mais également l'un des moyens par lesquels des médecins qui souhaitent s'installer ou développer leur clientèle peuvent se faire connaître notamment de patients qui n'ont pas de médecins traitants; que dès lors, le refus opposé par le syndicat des médecins de la Somme à l'admission des médecins appartenant à l'association SOS Médecins 80 Amiens dans le tour de garde a pour objet et a pu avoir pour effet de restreindre la concurrence entre les praticiens dans le secteur géographique considéré;

Considérant que le syndicat des médecins de la Somme a justifié son refus en faisant valoir que le système qu'il a mis en place et qui a été approuvé par le conseil départemental de l'Ordre des médecins par une délibération du 27 novembre 1987, prévoit que les gardes ne peuvent être effectuées que par des médecins " installés " à Amiens ou dans les communes limitrophes et que cette organisation est conforme aux prescriptions du Code de déontologie médicale ;

Considérant, en premier lieu, que selon le Code de déontologie médicale : " La participation aux services de garde de jour et de nuit est un devoir pour tout médecin, sauf exemptions individuelles " ; que, dès lors, tous les médecins d'un secteur géographique donné doivent pouvoir participer aux services de garde, comme il ressort d'ailleurs d'un rapport du Conseil national de l'Ordre de 1989 affirmant que : " Ces médecins (membres de l'association SOS Médecins) ont parfaitement la possibilité, comme tout autre praticien en exercice, de participer aux gardes médicales de leur zone d'activité " ; que les praticiens de l'association SOS Médecins 80 Amiens sont régulièrement inscrits au tableau de l'Ordre et sont des généralistes à part entière ; que les modalités particulières d'exercice de la médecine, tenant à l'absence de " clientèle attitrée " et aux conditions de l'intervention de ces médecins vingt-quatre heures sur vingt-quatre et en urgence - ne peuvent, dès lors, être utilement invoquées par le syndicat des médecins de la Somme pour refuser leur participation aux services de garde ;

Considérant, en second lieu, que si le Code de déontologie confère au conseil départemental de l'Ordre compétence pour accorder des exemptions individuelles, aucune disposition ne l'autorise à exclure une catégorie de médecins de la participation aux gardes, alors même qu'il lui incombe de veiller à ce que l'organisation de ce service qui relève directement des médecins eux-mêmes ne conduise à en exclure certains d'entre eux;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'action mise en œuvre par le syndicat des médecins de la Somme et à laquelle s'est associé, par son agrément au système mis en place, le conseil départemental de l'ordre des médecins de la Somme constitue une pratique prohibée par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, sans pouvoir bénéficier de celles du 1 de l'article 10 de la même ordonnance;

Sur le service de remplacement :

Considérant d'une part, que l'organisation du système de remplacement, corollaire du service de garde mis en place par le syndicat des médecins de la Somme, ne permet pas aux médecins qui ne souhaitent pas effectuer leurs gardes de désigner librement leur remplaçant en dehors des listes officielles établies par ce syndicat ; qu'à cet égard, le président du syndicat des médecins de la Somme a, à plusieurs reprises, refusé que des médecins ne pouvant effectuer leurs gardes se fassent remplacer lors de celles-ci par des médecins appartenant à l'association SOS Médecins 80 Amiens ; que cette pratique a été entérinée par le conseil départemental de l'ordre des médecins de la Somme dans les conditions rappelées au I de la présente décision ;

Considérant d'autre part, que les médecins qui ne sont pas membres de ce syndicat et qui veulent se faire remplacer par un médecin figurant sur la liste officielle ne peuvent le faire qu'après avoir acquitté une cotisation à laquelle les médecins qui sont affiliés au syndicat ne sont pas assujettis ;

Considérant en premier lieu, que l'organisation du système de remplacement mise en œuvre par le syndicat des médecins de la Somme en accord avec le conseil départemental de l'ordre des médecins de la Somme est discriminatoire à l'égard des médecins qui ne figurent pas sur les listes trimestrielles établies par ledit syndicat; que tel est le cas notamment des médecins appartenant à l'association SOS Médecins 80 Amiens, qui se trouvent de fait exclus du service de remplacement, dès lors que le syndicat procède, pour tout remplacement, à la désignation d'un médecin figurant sur les listes qu'il établit ;

Considérant, en second lieu, que le syndicat soutient que le fait de faire payer une cotisation aux seuls médecins non syndiqués désirant utiliser ce service ne serait pas discriminatoire dès lors que les médecins syndiqués, acquittent quant à eux une cotisation syndicale qui inclurait une contribution pour l'utilisation du service de remplacement ;

Mais considérant que la contribution pour l'utilisation du service de remplacement qui serait selon les allégations du syndicat des médecins de la Somme incluse dans la cotisation syndicale n'est pas individualisée et que son montant n'est pas déterminé ; qu'à supposer même que, comme l'indique sans là justifier le syndicat des médecins de la Somme, une quote-part de cette cotisation syndicale serait destinée à couvrir le coût du service de remplacement, cette pratique serait discriminatoire. A l'égard des médecins syndiqués qui n'entendent pas se faire remplacer pendant leur tour de garde, que, dans ces conditions le moyen présenté par le syndicat ne peut être que rejeté ; que par suite, la pratique du syndicat en matière de tarification du service de remplacement est de nature à fausser le jeu de la concurrence soit entre les médecins non syndiqués et les médecins syndiqués, soit entre les médecins syndiqués désirant se faire remplacer et les autres;

Considérant que l'exclusion de certains médecins du service de remplacement par le syndicat des médecins de la Somme, à laquelle s'est associé le conseil départemental de l'ordre, et les discriminations liées au financement du service de remplacement mises en œuvre par le syndicat des médecins de la Somme ont pour objet et ont pu avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence entre les praticiens de la région du " grand Amiens " ; qu'elles sont, par suite, prohibées par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986;

Sur la mise en place du service Permanence et urgence des médecins d'Amiens (PUMA) :

Considérant que le centre hospitalier régional d'Amiens et l'association AESCULAP ont passé convention pour " organiser une coopération entre le service public hospitalier et la médecine praticienne libérale afin de répondre de jour aux demandes d'aide médicale urgente relevant de la médecine générale ", dans le cadre des dispositions de l'article L. 711-7 du Code de la santé publique qui prévoient que le fonctionnement des SAMU " peut être assuré, dans des conditions fixées par décret, avec le concours de praticiens non hospitaliers, qui en font la demande " ;

Considérant que cette convention prévoit dans son article 2 : " Lors de la réception de l'appel, le médecin régulateur s'assure de l'impossibilité de faire intervenir immédiatement le médecin traitant du patient. Dans ce cas, le SAMU contacte le médecin généraliste de garde concerné qui intervient dans les délais les plus brefs " ; qu'ainsi, si la mise en application de cette clause, pouvait conduire à exclure les médecins qui n'auraient pas figuré sur la liste des médecins de garde en raison des modalités d'application du système de garde telles qu'elles ont été ci-dessus décrites, une telle exclusion n'aurait pas résulté de la convention elle-même mais des modalités d'organisation des services de garde ; qu'au surplus, il résulte de l'instruction que les praticiens appartenant à l'association SOS Médecins 80 Amiens sont appelés par le médecin régulateur du SAMU pour répondre aux appels enregistrés par le centre dans près de la moitié des cas lorsque le médecin traitant est indisponible ;

Considérant, en conséquence, qu'il n'est pas établi que la convention entre le centre hospitalier régional d'Amiens et l'association AESCULAP ait eu un objet ou pu avoir un effet anticoncurrentiel et soit visée par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Sur les sanctions et injonctions :

Considérant qu'aux termes de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : " Le Conseil de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières. Il peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise ou de l'organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 p. 100 du montant du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos. Si le contrevenant n'est pas une entreprise, le maximum est de 10 millions de francs. Le Conseil de la concurrence peut ordonner la publication de sa décision dans les journaux ou publications qu'il désigne, l'affichage dans les lieux qu'il indique et l'insertion de sa décision dans le rapport établi sur les opérations de l'exercice par les gérants, le conseil d'administration ou de directoire de l'entreprise. Les frais sont supportés par la personne intéressée ", qu'aux termes de l'article 22 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : " La commission permanente peut prononcer les mesures prévues à l'article 13. Toutefois, la sanction pécuniaire prononcée ne peut excéder 500 000 francs pour chacun des auteurs des pratiques prohibées " ;

Considérant que le syndicat des médecins de la Somme (CSMF), en refusant d'intégrer les médecins de l'association SOS Médecins 80 Amiens dans le tour de garde médicale et le système de remplacement, visait à exclure une catégorie de médecins de l'exercice normal de leur activité ; que plusieurs médecins ont effectivement été écartés des services de garde ; qu'une telle pratique, qui s'assimile à un boycott, est par nature particulièrement grave ;

Considérant que le conseil départemental de l'ordre des médecins de la Somme, alors qu'il avait pour rôle de veiller à ce qu'aucun praticien ne puisse être exclu de ces tours de garde, en cautionnant le refus d'intégrer les médecins de l'association SOS Médecins 80 Amiens dans le tour de garde médicale et le système de remplacement mis en place par le syndicat des médecins de la Somme (CSMF) a contribué à conforter ces pratiques discriminatoires ;

Considérant qu'il y a lieu de tenir compte du fait que les praticiens appartenant à l'association SOS Médecins 80 Amiens ont pu néanmoins accéder au marché des gardes médicales de jour du " Grand Amiens " sous régulation du SAMU ;

Considérant qu'en fonction des éléments fournis par le conseil départemental de l'Ordre des médecins de la Somme, ses ressources pour 1995 se sont élevées à 1 057 058 francs ; qu'en fonction des éléments communs et individuels ci-dessus appréciés, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 20 000 francs ;

Considérant qu'en fonction des éléments fournis par le syndicat des médecins de la Somme (CSMF), ses ressources se sont élevées en 1995 à 303 340 francs ; qu'en fonction des éléments communs et individuels ci-dessus appréciés, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 20 000 francs,

Décide :

Article 1er : - Il est enjoint au syndicat des médecins de la Somme et au conseil départemental de l'Ordre des médecins de la Somme de modifier le système de garde médicale de telle sorte qu'il concerne tous les médecins régulièrement inscrits auprès de l'ordre et leur permette de se faire remplacer par les praticiens de leur choix ainsi que d'éliminer toute discrimination financière entre les adhérents du syndicat des médecins de la Somme et les autres praticiens pour l'accès au service de remplacement.

Article 2 : - Il est infligé au conseil départemental de l'ordre des médecins de la Somme une sanction pécuniaire de 20 000 francs.

Article 3 : - Il est infligé au syndicat des médecins de la Somme une sanction pécuniaire de 20 000 francs.

Article 4 : - Dans un délai maximum de deux mois, le syndicat des médecins de la Somme et le conseil départemental de l'ordre des médecins de la Somme feront publier à frais communs et à proportion des sanctions pécuniaires qui leur sont infligées, la présente décision dans le journal Le Quotidien du Médecin.