Conseil Conc., 10 décembre 1991, n° 91-D-56

Le Conseil de la concurrence,

Vu la lettre enregistrée le 23 juillet sous le numéro F 329, par laquelle le ministre d'État, ministre de l'économie, des finances et du budget, a saisi le conseil de la concurrence de pratiques, ayant principalement consisté en une consigne de boycottage, mises en œuvre par des organisations professionnelles de débitants de boissons du département de la Gironde ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence modifiée, ensemble le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986, modifié, pris pour son application ; Vu les lettres n° 2009 du 21 mars 1991 et n° 5887 du 20 septembre 1991 du président du Conseil de la concurrence transmettant au Cid-Unati de la Gironde, respectivement, la notification de griefs et le rapport conformément aux dispositions de l'article 21 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 susvisée, et faisant connaître à cette organisation qu'elle disposait d'un délai de deux mois pour présenter ses observations ; Vu les observations présentées par les parties et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur et le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les parties entendus, à l'exceptrion du Cid-Unati de la Gironde, régulièrement convoqué ; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et sur les motifs (II) ci-après exposés ;

I. - CONSTATATIONS

A. - Le marché

La création d'une société française " Coca-Cola Beverages SA "intervenue en août 1989 a répondu à la volonté de la société mère américaine " The Coca-Cola Compagny " d'assurer un plus grand contrôle des circuits de distribution nationaux de ses produits, en développant notamment les procédés qui ont fait son succès sur le marché Nord-américain.

Le marché français des boissons rafraîchissantes sans alcool représentait en 1990 un chiffre d'affaires d'environ dix milliards de francs. Il a quelques traits originaux : la consommation individuelle de boissons carbonatées en France est inférieure au moins de moitié à celle qui est observée dans les autres nations d'Europe occidentale, même si au cours d'années récentes ce marché a connu une progression en volume pouvant atteindre 15 p. 100 à 20 p. 100. D'autre part, le segment de marché correspondant à la distribution automatique de ces boissons sous forme préconditionnelle en boites métalliques ne représente que 1 p. 100 du total des ventes, alors qu'il s'élève par exemple à 12 p. 100 aux États-Unis et atteint 40 p. 100 au Japon.

Ces caractéristiques du marché français des boissons rafraîchissantes sans alcool ont conduit la nouvelle société à concentrer une grande partie de ses premiers efforts publicitaires et commerciaux à la promotion de la distribution automatique de boissons, l'objectif affiché fin 1989 pour les quatre années à venir étant l'installation de cent mille distributeurs sur le territoire national.

Le système précédemment en vigueur était fondé sur la location des appareils et laissait au locataire de l'engin la liberté de fixer le prix des produits ; ce système n'était de plus proposé qu'à une gamme limitée de commerces. La " Coca-Cola Beverages SA " va désormais offrir un contrat de dépôt aux termes duquel elle s'engage à faire les démarches administratives nécessaires à l'installation d'un distributeur, à assurer l'entretien et l'approvisionnement de l'appareil, et verse au dépositaire un pourcentage (fixé généralement à 15 p. 100) du montant des ventes. Une opération publicitaire a été lancée vantant l'avantage pour le consommateur d'un prix de vente unique de cinq francs la boite de trente-trois centilitres ; l'effet dans l'esprit du public ne pouvait qu'être important puisque dans le circuit des cafés, hôtels, restaurants, les prix pratiqués étaient couramment deux à trois fois plus élevés.

Les modalités techniques de l'opération se traduisaient par l'approvisionnement des appareils avec les principaux produits de la marque, à savoir Coca-Cola et Coca-Cola light, Finley, Sprite et Fanta orange et citron, toutes boissons carbonatées et qui bénéficiaient du tarif unique adopté pour le Coca-Cola.

Une vaste opération de démarchage de dépositaires a eu lieu s'adressant à tous les commerces, aux entreprises pour les locaux de détente, à divers autres lieux publics (gares, théâtres, universités, etc.). Les appareils d'une capacité de 360 boites, donc d'un volume certain, étaient conçus pour être installés indifféremment dans des espaces couverts ou en plein air, ce dernier type d'implantation correspondant en règle générale avec la voie publique. La société " Coca-Cola Beverages SA " se chargeait de l'obtention d'une " petite licence à emporter " conformément aux dispositions de l'article L. 24 du code des débits de boissons. Dans le cas d'une implantation sur la voie publique, elle devrait également solliciter de la municipalité concernée une autorisation de voirie.

L'expérience-test menée à compter de la fin de 1989 et surtout au printemps 1990 eut lieu à Bordeaux par " Coca-Cola Beverages SA " sur son ancien concessionnaire, la Société parisienne de boissons gazeuses, elle-même contrôlée par le groupe Pernod-Ricard.

La vivacité des premières réactions, l'écho accordé par les médias à la riposte organisée par la profession des cafés-hôtels-restaurants et la crainte de détruire l'image consensuelle attachée par la publicité à ses produits ont, depuis l'été 1990, conduit la société " Coca-Cola Beverages SA " à restreindre l'ampleur de son opération " distribution automatique ".

B. - Les pratiques relevées

L'enquête au vu de laquelle le ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et du budget, a saisi le Conseil de la concurrence a porté sur cinq organisations professionnelles de débitants de boissons et sur leur comportement dans l'agglomération bordelaise au cours du printemps 1990.

La consigne de boycott

Le syndicat général de l'industrie hôtelière de la Gironde à l'occasion de son conseil d'administration du 6 février 1990, s'est prononcé le premier en faveur d'un boycott de " Coca-Cola ", puis a entrepris conséquence des d"éùmarches auprès des directions régionale et nationale de cette société. Le procès-verbal de la réunion du 6 février 1990 indique : " Pour le boycott : - 21 voix pour - une voix contre - pas d'abstention (...) Affaire à suivre. "

Le 14 février 190, le président du syndicat, dans une lettre adressée à la direction parisienne de Coca-Cola, a indiqué : " En conséquence, j'ai l'honneur de vous informer qu'à l'unanimité notre conseil d'administration s'est déclaré solidaire pour ne pas favoriser la vente de votre produit. "

Un deuxième procès-verbal de réunion du conseil d'administration daté du 13 mars 1990 mentionne explicitement qu' " il a été décidé à l'unanimité de boycotter le projet de la société Coca-Cola, en attendant que celle-ci enlève tous les distributeurs installés devant divers commerces n'ayant aucun rapport avec la profession des CHR Affaire à suivre ".

Une lettre du syndicat du 16 mars 1990 adressée à la mairie de Bordeaux a informé la municipalité des inquiétudes de la profession et contient une demande de soutien en vue d'endiguer la phénomène. Mais la diffusion du mot d'ordre de boycott s'est faite progressivement et les premiers échos parus dans la presse régionale et nationale sont du 5 juin 1990.

La confirmation de ces éléments est apportée par les déclarations du président du syndicat général de l'industrie hôtelière de la Gironde recueillies dans un procès-verbal d'audition du 6 juin 1990 selon lequel " lors d'un conseil d'administration du syndicat dont je suis le président, les membres directeurs ont voté à l'unanimité moins une voix (...), le boycott des achats de Coca-Cola. Cette action a débuté en mars 1990 et se terminera lorsque les distributeurs seront retirés de la voie publique ".

La concertation entre trois organisations professionnelles

Le Syndicat général autonome de l'industrie hôtelière de la Gironde, le Syndicat français de l'hôtellerie (section Aquitaine) et le Syndicat Cid-Unati de la Gironde (section hôtellerie), se sont rencontrés au moins à trois reprises : une première fois à la mi-mars avec le directeur régional de " Coca-Cola Beverages SA " afin d'obtenir des explications sur le modalités de l'opération ; une seconde fois le 9 avril 1990 pour discuter d'éventuelles actions conjointes à mener sur des sujets divers (promotion des produits touristiques, révision des droits de place, devenir de la profession face à l'Europe), dont notamment la " désapprobation de la mise en place de distributeurs automatiques de boissons sur la voie publique dans le département " ; une troisième fois le 18 juin 1990 afin d'engager des discussions avec la direction de Coca-Cola.

Cette concertation a donné lieu en avril à la diffusion de documents destinés à l'information des adhérents, et dont le contenu diffère d'une organisation à l'autre.

La lettre circulaire adressée en mars 1990 par le Syndicat général autonome de l'industrie hôtelière de la Gironde à ses adhérents déclare : " Nous demandons en conséquence à tous nos adhérents professionnels d'arrêter de commander à vos grossistes tous les produits du groupe Coca-Cola, Fanta, etc. ". Le président de ce syndicat avait au demeurant déclaré (PV d'audition du 14 juin 1990) : " Une circulaire reprenant ces consignes de boycott a été adressée à nos adhérents ". Un passage de la circulaire implique également un autre syndicat, en indiquant que " notre organisation professionnelle avec l'accord du Syndicat français de l'hôtellerie avons décidé en commun de demander à nos adhérents de cesser totalement les achats des produits du groupe Coca-Cola ".

La position adoptée par le Syndicat français de l'Hôtellerie - section Aquitaine-Gironde - est définie par les déclarations de son président (PV d'audition du 14 juin 1990) : " De notre côté nous avons expliqué la position des professionnels que nous représentons et avons annoncé le boycott des produits de la marque. Nous avons informé téléphoniquement nos adhérents de ce mouvement ". Une circulaire de mai 1990 demandait aux membres " de boycotter ces distributeurs et de s'approvisionner auprès de leurs brasseurs qui apportent tant à la profession ".

Les déclarations des dirigeants de la section hôtellerie du Cid-Unati de la Gironde, recueillies dans un procès-verbal d'audition du 22 juin 1990, admettent l'existence de rencontres avec les deux syndicats précédents et mentionnent que " la position adoptée par le Cid-Unati consiste à conseiller à ses adhérents de commercialiser des produits Pepsi-Cola ".

Le Syndicat général autonome de l'industrie hôtelière de la Gironde ayant dans sa circulaire du 13 mars 1990 évoqué une promesse d'appui de la part de certains grossistes et ayant confirmé cet élément au travers des déclarations de son président (PV du 14 juin 1990), l'enquête administrative a concerné également un syndicat de grossistes.

Les grossistes

Le président du syndicat dit " des boissons d'Aquitaine-Nord " (déclaré comme syndicat des fabricants de boissons gazeuses, entrepositaires de bières, distributeurs de jus de fruit, de boissons sans alcool et d'eaux minérales de la Gironde, de Lot-et-Garonne et de la Dordogne) a déclaré (PV d'audition du 18 juin 1990) : " Nous n'avons pas donné d'ordre de boycott formel à nos adhérents des produits de la marque Coca-Cola, mais nous avons demandé qu'ils jugeraient appropriés face à l'absence d'une attitude de dialogue de la part de la société " Coca-Cola Beverages SA ". Par une lettre en date du 16 février 1990 adressée à cette société, le président du Syndicat des boissons d'Aquitaine-Nord avait déjà indiqué s'associer à l'action du Syndicat général de l'industrie hôtelière de la Gironde.

L'effet éventuel des diverses actions préconisées par les organisations professionnelles à l'encontre des produits Coca-Cola n'a pu être évalué du fait de la combinaison de circonstances diverses tenant notamment à la réorganisation de la nouvelle société et de la situation de rupture de stock de Coca-Cola dans laquelle s'est trouvée la société au cours de la période concernée.

II. - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT, LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE

Sur la procédure :

Considérant que si Cid-Unati de la Gironde, destinataire des différents actes de la procédure à raison de faits imputés à sa section hôtellerie, a accusé réception de la notification de griefs le 22 mars 1991, il n'a produit depuis lors aucune observation et n'a pris communication ni du rapport, ni de la lettre de convocation à la séance du Conseil ; que ce syndicat a été recherché à son adresse déclarée auprès des services compétents et qu'il lui appartenait, aux termes des dispositions combinées de cinquième et sixième alinéas de l'article 6 du règlement intérieur du Conseil de la concurrence dont il avait été destinataire conjointement avec la notification de griefs, de faire connaître tout changement d'adresse par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ; qu'il n'apparaît pas qu'à la date de notification du rapport, le syndicat en cause ait été dissous selon la procédure prévue par ses statuts ; qu'il est constant que si des formalités relatives à un changement d'adresse ont été accomplies auprès de l'administration des postes, la notification faite à cette nouvelle adresse est demeurée infructueuse, ladite notification ayant été refusée et dirigée vers une troisième adresse où elle fut également refusée ; qu'il y a donc lieu de considérer que les dispositions de l'article 18 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ont été respectées.

Sur le boycott :

Considérant qu'il correspond à la vocation naturelle des syndicats professionnels, dans la défense des intérêts collectifs de leurs membres, d'informer ceux-ci des innovations qui peuvent affecter leur activité et, le cas échéant, des risques que ces innovations peuvent entraîner pour celle-ci ; que, toutefois, de telles informations ou mises en garde ne peuvent que perdre cette nature lorsqu'elles s'analysent en des appels à des mesures de rétorsion collective et, ainsi, visent manifestement à empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence ;

Considérant que le Syndicat général de l'industrie hôtelière de la Gironde, à la suite des réunions du 6 février et du 13 mars 1990 de son conseil d'administration, a été à l'origine du mot d'ordre de boycott des produits de la marque Coca-Cola parmi les débitants de boissons du département de la Gironde ; qu'au travers des déclarations dans la presse de son président ainsi que de correspondances adressées à la société " Coca-Cola Beverages SA " et à la mairie de Bordeaux, il apparaît que ce syndicat a assuré un rôle moteur dans la mise en œuvre du boycott jusqu'en juin 1990 ; que l'absence dans le dossier d'éléments établissant l'existence de démarches du syndicat auprès de ses adhérents pour assurer le passage d'une consigne de boycott, n'est pas de nature à exonérer ce syndicat de la responsabilité lui incombant du fait de l'initiative de ce boycott alors que ce syndicat est, par le nombre de ses adhérents, le plus important dans la profession en Gironde ;

Considérant que le Syndicat général autonome de l'industrie hôtelière de la Gironde et le Syndicat français de l'hôtellerie, section Aquitaine-Gironde, après s'être concertés, ont adressé à leurs adhérents respectifs une consigne de boycott des produits de la marque Coca-Cola en mars et en mai 1990 ; que le Syndicat général autonome n'est pas fondé à invoquer une brusque rupture des relations de partenariat avec la société " Coca-Cola Beverages SA " pour demander sa mise hors de cause ; que le Syndicat français de l'hôtellerie doit assumer la responsabilité de l'attitude adoptée par les dirigeants de sa section Aquitaine-Gironde, même si aucune directive nationale n'existait sur ce sujet ; que la rédaction de la circulaire de mai 1990 de cette section locale est éclairée par les propos de son président qui indique avoir informé téléphoniquement les adhérents du boycott des produits de la marque ;

Considérant qu'il est constant que l'émission d'une consigne de boycott par un syndicat professionnel constitue un appel à des mesures de rétorsion collective et se trouve donc prohibée en tant qu'action concertée par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Considérant que la circonstance que les auteurs d'un boycott pensaient répondre par ce moyen à des pratiques concurrentielles déloyales ainsi qu'à de prétendues carences de l'appareil administratif ou consulaire ne saurait justifier le recours à une telle pratique, alors qu'il leur appartenait de saisir la juridiction compétente ;

Sur les autres actions entreprises par des organisations professionnelles :

Considérant qu'il n'est pas contesté que des réunions tenues entre le Syndicat Cid-Unati de la Gironde - section hôtellerie - le Syndicat général autonome de l'industrie hôtelière de la Gironde et le Syndicat français de l'hôtellerie ont notamment porté sur la mise en place de distributeurs automatiques de boissons sur la voie publique ; que la position adoptée par le Cid-Unati consistant à préconiser à ses adhérents l'achat des produits d'une marque concurrente de Coca-Cola établit sa participation à l'opération de boycott menée par le Syndicat général autonome de l'industrie hôtelière de la Gironde et le syndicat français de l'hôtellerie et constitue une pratique prohibée par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Considérant que s'agissant du syndicat dit " des boissons d'Aquitaine-Nord ", il est constant que ce syndicat avait demandé à ses adhérents de manifester leur mécontentement " par les moyens qu'ils jugeraient appropriés " ; qu'en l'absence de tout autre élément, cette formule ne saurait s'interpréter comme tendant à préconiser des moyens apparentés aux mesures de rétorsion prohibées par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; que si ce syndicat a indiqué dans une lettre du 16 février 1990 adressée à la société " Coca-Cola Beverages SA " qu'il s'associait à l'action du Syndicat général de l'industrie hôtelière de la Gironde, cette lettre, qui concerne l'ensemble des doléances du syndicat relatives à la politique commerciale de la société et se situe à une date où il apparaît pas qu'elle pût clairement se référer à des mesures de rétorsion, ne saurait suffire à établir la participation du syndicat aux pratiques susmentionnées ;

Considérant qu'il n'est pas établi ni même allégué que les pratiques dont il s'agit puissent bénéficier des dispositions de l'article 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Considérant qu'il y a lieu par application de l'article 13 de ladite ordonnance de prononcer, à l'égard de chacune des organisations professionnelles concernées, une sanction tenant compte de sa capacité contributive et des caractères propres de la profession, ainsi que des incidences sur le marché et de la part prise dans la pratique sanctionnée,

Décide :

Art. 1er. - Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes :

- au Syndicat général de l'industrie hôtelière de la Gironde, 1 000 000 F ;

- au Syndicat général autonome de l'industrie hôtelière de la Gironde, 50 000 F ;

- au Syndicat français de l'hôtellerie, 25 000 F ;

- au Syndicat Cid-Unati de la Gironde, 25 000 F.

Art. 2. - Dans un délai maximum de trois mois suivant sa notification, le texte intégral de la présente décision sera publié, aux frais communs et à proportion des sanctions pécuniaires qui leur sont infligées, par le Syndicat général de l'industrie hôtelière de la Gironde, le Syndicat général autonome de l'industrie hôtelière de la Gironde, le Syndicat français de l'hôtellerie et le Syndicat Cid-Unati de la Gironde dans les quotidiens Libération, Le Figaro et Sud-ouest.

Cette publication sera précédée de la mention " Décision du Conseil de la concurrence en date du 10 décembre 1991 relative à des pratiques mises en œuvre par des organisations professionnelles de débitants de boissons dans le département de la Gironde ".