Conseil Conc., 5 janvier 1994, n° 94-D-02

Le Conseil de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre enregistrée le 25 mars 1991 sous le numéro F 400, par laquelle le ministre d'Etat, ministre de l'Economie, des Finances et du Budget, a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par le groupement d'intérêt économique Structure ; - Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée, relative à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour son application ; - Vu l'ordonnance n° 67-821 du 23 septembre 1967 sur les groupements d'intérêt économique ; - Vu les lettres du président du Conseil de la concurrence en date du 18 janvier 1993 notifiant aux parties intéressées et au commissaire du Gouvernement sa décision de porter l'affaire devant la commission permanente, en application de l'article 22 de l'ordonnance susvisée ; - Vu les observations présentées par le commissaire du Gouvernement, le groupement d'intérêt économique Structure, la SA Sogim et la SARL EGCP ; - Vu les autres pièces du dossier ; - Le rapporteur, le rapporteur général et le commissaire du Gouvernement entendus, les représentants du GIE Structure, de la SARL EGCP et de la SA Sogim ayant été régulièrement convoqués, Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et sur les motifs (II) ci-après exposés :

I. - CONSTATATIONS

A. - Le groupement d'intérêt économique Structure

Le GIE Structure a été constitué le 10 octobre 1985 entre huit entreprises du secteur du bâtiment de la région de Montpellier :

- la SARL Entreprise générale de chauffage et de plomberie (plomberie, chauffage, sanitaire, zinguerie, climatisation), ci-après EGCP ;

- la SARL Radiotel Languedoc (installation de radiotéléphone) ;

- la SA Hygiène sanitaire (débouchage et curage de toutes canalisations, vidange-pompage et nettoyage industriels, tous travaux d'assainissement, d'entretien et de réfection)

- la SARL Société des anciens établissements Gomez (serrurerie, métallerie, clôtures, grilles) ;

- la SARL Languedoc Téléphone (téléphonie privée) ;

- la SARL Société d'aménagement électrique du Languedoc (électricité générale, chauffage électrique, équipement de commerces et de bureaux) ;

- la SARL Entreprise de construction et de bâtiment (maçonnerie générale, charpentes, couvertures, terrassements, rénovations), ci-après ECB ;

- la SARL Société générale de peinture et de revêtement (peinture et revêtements).

Aux termes de l'article 2 de ses statuts, le GIE Structure avait pour objet " de fournir à ses membres les services et les moyens matériels destinés à faciliter et à favoriser leur activité respective, consistant notamment à recevoir et à transmettre à chaque membre en leur nom et pour leur compte des demandes d'intervention dans le domaine de leur activité ".

L'administrateur du groupement détenait, par ailleurs, 499 des 500 parts sociales de la SARL EGCP Le siège du GIE était situé dans les locaux de la société EGCP et son secrétariat était assuré par la secrétaire de cette entreprise.

Les chiffres d'affaires du GIE, depuis sa création, sont les suivants :

1986 : 369 645 francs ;

1987 : 132 776 francs ;

1988 : 531 098 francs ;

1989 : 1 122 224 francs ;

1990 : 678 353 francs ;

1991 : 733 394 francs ;

De 1985 à 1992, le groupement a connu de nombreuses démissions, qu'il s'agisse de sociétés ayant participé à sa création ou de sociétés y ayant ultérieurement adhéré, comme l'entreprise Générale méditerranéenne de rénovation de l'habitat, ci-après GMRH, ou l'entreprise Arnal (maçonnerie et travaux courants de béton armé), motivées par l'insuffisance de son activité.

L'assemblée générale extraordinaire du 6 août 1992, réunissant les quatre entreprises encore membres du GIE, EGCP, PRIMA, Menuiserie du Terral et Mistrangello et fils, décidait de sa dissolution à compter du 31 août 1992. Le chiffre d'affaires hors taxes du 1er janvier au 31 août 1992 s'élevait à 277 105 francs.

B. - Les pratiques

La centralisation des devis par le GIE

Lorsque le GIE gérait des opérations de chantier, le règlement intérieur prévoyait l'obligation pour chaque adhérent d'établir son devis au meilleur prix dans un délai de huit jours et de le remettre au GIE. Ce dernier présentait ensuite un devis global au client ; les travaux ayant été effectués, il facturait ceux-ci pour son compte, puis après avoir encaissé les paiements correspondants, il honorait les factures que lui adressaient les entreprises.

L'administration du GIE a déclaré, dans un premier temps, que le GIE présentait aux clients les devis de chacun de ses adhérents dans leur domaine d'intervention, mais que, par la suite, en raison des problèmes posés par cette méthode, notamment en cas de réclamations, il avait été décidé de ne plus présenter que des devis établis au nom du GIE, comme une entreprise générale, le client ne connaissant pas l'identité des intervenants.

La tarification des dépannages

Les membres du GIE Structure s'étaient engagés à respecter une tarification d'urgence pour les petites interventions de dépannage, chaque entreprise facturant son intervention à son nom, selon un modèle et une tarification commune.

A l'origine, cette tarification imposait, outre un taux horaire de main-d'œuvre fixé à 120 francs toutes taxes comprises, le respect de tarifs communs pour diverses autres prestations (prise en charge, enlèvement du matériel pour réparation et relivraison sur chantier, déplacement).

Par la suite, seul le taux horaire de main-d'œuvre semble avoir fait l'objet d'une application effective et continue, son montant ayant été porté à 125 francs au 1er janvier 1989, puis à 130 francs au 1er janvier 1991.

Les investigations réalisées ont démontré l'utilisation, certes limitée, de ce tarif en raison de l'inadéquation entre le type de prestations auquel il s'appliquait et la nature de l'activité des entreprises membres du GIE, mais néanmoins effective par les entreprises EGCP, GMRH, Arnal, Menuiserie du Terral et Construction électrique télécommande.

Le marché privé de travaux de réfection de la cité des Pins à Montpellier

L'appel à la concurrence portant sur des travaux de réfection et de réparation des toitures de l'ensemble des seize bâtiments de la copropriété de la cité des Pins à Montpellier s'est effectué en deux étapes.

Le directeur régional de la société SG2P, syndic de la copropriété, a déclaré qu'en février 1988 " SG2P et le conseil syndical ont sollicité de l'entreprise EGCP la visite de l'ensemble des toitures de la copropriété. Un descriptif technique a été établi par l'entrepreneur : quantitatif et estimatif. A partir de ce document quantitatif nous avons consulté les entreprises ECB de Saint-Clément-la-Rivière et GMRH de Montpellier. Le conseil syndical et le syndic se sont contentés de regarder les masses financières. Il s'agissait de documents de travail qui n'ont jamais été communiqués à l'ensemble des copropriétaires ".

Il a ultérieurement précisé que c'était un conseil syndical en date du 9 février 1988, dont il a produit le compte rendu, qui lui avait demandé de consulter l'entreprise EGCP, intervenant habituel pour ce type de travaux dans l'ensemble immobilier, et qu'il avait attiré l'attention des copropriétaires sur le fait qu'ECB et GMRH faisaient partie du même GIE qu'EGCP, déclarant notamment : " c'est précisément pour cette raison et parce que nous savions qu'il existait des tensions entre EGCP et ECB que nous avions choisi de faire appel à ces deux entreprises. Les trois entreprises ont été interrogées téléphoniquement sur le point de savoir si malgré leur appartenance au GIE elles pouvaient concurrentiellement soumissionner. "

Trois documents à en-tête de chacune des trois entreprises précitées, portant chiffrage des travaux à réaliser, correspondent à cette première phase de la consultation.

Ils ont tous trois été établis sur la base de quantités et de prix unitaires identiques mais les devis GMRH et ECB comportent de grossières erreurs de calcul sur tous les postes de telle sorte qu'EGCP apparaît comme l'entreprise la moins-disante.

Les représentants des entreprises ECB et GMRH ont contesté avoir établi les devis les concernant et les vérifications effectuées dans chacune de ces sociétés ont permis de constater qu'ils différaient sensiblement, dans leur présentation, des documents de même nature rédigés habituellement dans chacune d'entre elles.

Dans une seconde phase, en mai 1988, la copropriété de la cité des Pins a décidé de demander à un architecte d'établir un descriptif technique quantitatif des travaux et à chacune des trois entreprises déjà consultées d'en effectuer le chiffrage. Il n'entrait pas dans la mission de l'architecte de procéder à un appel d'offres. Les consultations des entreprises ont été diligentées par le syndic. Le marché adjugé, l'architecte a pris la direction des travaux avec pour interlocuteur unique l'associé principal d'EGCP, dont il ignorait qu'il était administrateur du GIE Structure.

En réalité, ce descriptif a été utilisé pour la confection de trois nouveaux devis établis au nom des entreprises EGCP, GMRH et Arnal, cette dernière société, également membre du GIE Structure, venant se substituer à ECB, démissionnaire du GIE le 18 avril 1988.

Les conditions dans lesquelles s'est effectuée cette substitution ont fait l'objet d'explications contradictoires de la part du syndic. Après avoir déclaré aux enquêteurs, dans un premier temps, qu'avaient été consultées les entreprises EGCP, GMRH et Arnal, il a soutenu devant le rapporteur que les assemblées de copropriété ne s'étaient pas prononcées sur le devis Arnal mais sur les offres d'EGCP, ECB et GMRH établies à partir du descriptif technique quantitatif de l'architecte. Cette dernière assertion est démentie, d'une part, par les déclarations de deux membres du conseil syndical, qui font état des devis des entreprises Arnal, GMRH et EGCP, d'autre part et surtout, par l'absence de tout devis émanant d'ECB sur la base du rapport de l'architecte.

Comme dans la première phase de consultation, EGCP, dont l'offre s'élève à 367 963,37 francs, apparaît comme l'entreprise la moins-disante.

L'offre de GMRH, établie pour un montant de 402 087,04 francs, est supérieure de 12 p. 100 à celle d'EGCP. Elle comporte plusieurs anomalies : un poste " réfection du faîtage dans sa totalité " pour un bâtiment est chiffré au centime près pour un montant identique à celui qui figure dans le devis EGCP alors que, ultérieurement, les mêmes travaux ont été présentés par le GIE à un prix supérieur; un poste " réfection complète des souches de fumée " est chiffré pour un montant qui a été dactylographié sur un chiffre encore lisible qui correspond à l'offre d'EGCP.

Le responsable de l'entreprise GMRH, qui a cessé son activité en mars 1990, a déclaré ne pas pouvoir se prononcer sur ce document et le responsable commercial qui en est le signataire n'a pas pu être entendu.

L'offre de l'entreprise Arnal s'élève à 388 130,56 francs et est supérieure de 8 p. 100 à celle d'ECB.

Le responsable de cette entreprise a déclaré : " En ce qui concerne la cité des Pins, le document a été signé par l'entreprise Arnal en tant que marché global tous corps d'état. Il devait à mon sens comporter la signature de toutes les entreprises intervenantes. Le document n'a pas été chiffré par l'entreprise, comme le montre un exemple de devis établi par notre conducteur de travaux. En réalité, la part qui nous concerne est chiffrée dans un document qui est en notre possession. Ce descriptif basé sur les prix unitaires que nous avions annoncés au GIE Structure par téléphone a été rempli par le GIE. "

L'entreprise ne disposait d'aucun exemplaire de ce devis et l'écriture du conducteur de travaux qui réalise habituellement ce type d'études est différente de celle qui y figure. Par contre, le dossier resté en sa possession contenait un exemplaire du descriptif de l'architecte, chiffré partiellement pour certaines prestations, pour un montant total de 105 884,15 francs.

Après que le 30 juin 1988 les assemblées de copropriété ont désigné EGCP comme adjudicataire des travaux, le marché a été signé le 7 septembre 1988 par le syndic avec l'administrateur du GIE Structure, pour un montant de 367 963,37 francs, identique au montant de l'offre d'EGCP, sur la base d'un devis du GIE Structure, copie conforme de celui de l'entreprise EGCP.

Les travaux ont été facturés par le GIE Structure au syndic SG2P sur le fondement de ce devis. L'entreprise Arnal en a réalisé une partie pour un montant de 105 884,15 francs qui lui ont été réglés par le GIE Structure, alors que la valeur de ces travaux représente dans le devis GIE Structure une somme de 212 697,23 francs, soit une différence de 106 813,08 francs.

Interrogé sur la destination de cette somme, l'administrateur du GIE Structure déclarait qu'elle avait été encaissée par le GIE. Cependant, l'étude du devis EGCP fait apparaître que cette entreprise aurait dû percevoir 153 304,62 francs au titre des travaux effectués alors qu'il ressort des documents comptables qu'elle a reçu du GIE 206 729,90 francs, soit un supplément de 53 424,38 francs.

II. - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT, LE CONSEIL,

Sur la centralisation des devis par le GIE :

Considérant que la centralisation des devis a permis au GIE Structure de postuler en vue de la réalisation d'opérations de chantier complexes impliquant la participation de plusieurs de ses adhérents et qu'elle leur facilitait la soumission à des marchés pour lesquels les maîtres d'ouvrage désiraient disposer d'une estimation globale tous corps d'état ;

Considérant que cette modalité d'organisation, adoptée en vue de satisfaire à l'objectif poursuivi par un GIE qui regroupe des entreprises du secteur du bâtiment exerçant leur activité dans des domaines différents ou complémentaires, n'est pas constitutive, en elle-même, d'une pratique anticoncurrentielle relevant des dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

Sur la tarification commune des dépannages :

Considérant qu'il n'est pas contesté par les parties que les entreprises membres du GIE pouvaient faire des offres concurrentes de celles du GIE ; que rien n'indique que de telles offres concurrentes du GIE Structure et de certains de ses membres ne pouvaient concerner des travaux d'urgence ; que, dans ces conditions, la tarification commune imposée par le GIE Structure à ses membres pouvait avoir pour effet de limiter la concurrence entre le GIE Structure et chacun de ses membres ; que le GIE Structure ne peut utilement faire valoir que cette pratique n'a eu qu'un effet limité, dès lors qu'elle avait un effet potentiellement anticoncurrentiel ; que,contrairement à ce que soutient le GIE Structure, cette tarification commune, qui n'est pas rendue indispensable par la législation sur l'affichage des tarifs des entreprises de dépannage, celle-ci s'appliquant à chaque entreprise indépendamment, ne peut être justifiée par le souci de garantir à la clientèle une facturation sans surprise, le même résultat pouvant être atteint avec une tarification propre à chaque entreprise selon les types de prestations ;

Considérant que le GIE Structure a ainsi contrevenu aux dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 sans pouvoir bénéficier des dispositions de son article 10 ;

Sur les faits révélés par l'examen du marché privé de travaux de réfection de la cité des Pins à Montpellier :

Considérant que l'analyse des circonstances du déroulement de l'appel à la concurrence relatif aux travaux de réfection de la cité des Pins permet de mettre en évidence l'existence d'un simulacre de mise en concurrence, dont l'entreprise EGCP, par l'intermédiaire du GIE Structure, a été le bénéficiaire et ce avec le concours de la société SG2P, devenue SA Sogim, syndic de la copropriété ;

Considérant en effet que si les pièces saisies au cours de l'enquête au sujet de l'appel d'offres lancé par la société SG2P, devenue SA Sogim, sont de nature à faire croire que les entreprises EGCP, GMRH et ECB dans un premier temps, EGCP, GMRH et Arnal dans un second temps, se sont trouvées en concurrence sur ce marché, l'analyse des documents saisis révèle de nombreuses et grossières anomalies, surcharge dactylographique de certains chiffres, erreurs grossières de calcul, présentation inhabituelle des devis, qui démontrent que les documents censés émaner des entreprises ECB, GMRH et Arnal ont été établis un réalité par le GIE Structure sur la base des chiffres initialement indiqués par ces entreprises et transformés par lui en vue de faire apparaître l'entreprise EGCP comme la moins-disante ;

Considérant qu'il ressort des déclarations des responsables des entreprises ECB, GMRH et Arnal que ces entreprises n'ont jamais été en contact direct avec la SG2P au sujet de ce chantier, que les entreprises ECB et GMRH n'ont jamais établi de devis pour ce chantier et, enfin, qu'Arnal a effectivement transmis au GIE à sa demande, dans le cadre de ce que le président du GIE lui a présenté comme la participation à une " offre groupée " du GIE, un devis sur le fondement du descriptif de travaux établi par l'architecte ;

Considérant par ailleurs que ces pratiques ont été mises en œuvre avec le concours actif de la société SG2P, devenue SA Sogim, syndic de la copropriété ; qu'en effet le syndic, qui n'ignorait pas l'appartenance des entreprises EGCP, GMRH et ECB au GIE Structure, expliquait leur mise en concurrence " en raison des tensions entre elles dont il avait connaissance " ; que, si telle avait été la réalité, l'entreprise Arnal, nouveau membre du GIE, n'aurait pas été substituée à l'entreprise ECB lors du départ de celle-ci du GIE pour désaccord sur la gestion de celui-ci ; que cette substitution démontre au contraire que le but poursuivi par le syndic comme par EGCP au travers du GIE était de circonscrire la mise en concurrence apparente aux seules entreprises membres du GIE, afin que ce dernier puisse établir des offres qui fassent apparaître EGCP comme l'entreprise la moins-disante ;

Considérant que les explications fournies à cet égard par le syndic sur le fait que le devis Arnal n'avait pas été présenté à l'assemblée générale de la copropriété, mais que celle-ci s'était prononcée sur les offres EGCP, GMRH et ECB établies à partir du descriptif de l'architecte, sont contredites par le fait qu'il n'existe aucun devis ECB établi sur cette base et par les déclarations de deux membres du conseil syndical précisant que l'assemblée s'était prononcée sur les devis des entreprises Arnal, GMRH et EGCP ;

Considérant, un outre, que le syndic a signé le marché avec le GIE Structure, qui a facturé les travaux, exécutés par les sociétés EGCP et Arnal, alors qu'EGCP avait été déclaré adjudicataire par décision de l'assemblée générale des copropriétaires ; que le paiement effectué par le syndic au profit du GIE Structure, personne juridique tierce à la mise en concurrence, est, en l'absence de contrat de sous-traitance, sans cause juridique et ne peut être expliqué que par la connaissance que le syndic avait de la confusion des intérêts entre EGCP et le GIE Structure et du caractère factice de la mise en concurrence ainsi que par sa conviction qu'en payant les travaux au GIE Structure, il payait EGCP ; qu'un tel paiement au GIE permettait à la fois de faire croire au dirigeant d'Arnal qu'il avait participé à une offre groupée et à EGCP d'encaisser au préjudice de la copropriété au moins une partie de la plus-value réalisée sur le coût réel des travaux effectués par Arnal ;

Considérant que ce comportement du syndic démontre suffisamment qu'il ne pouvait ignorer l'utilisation du GIE Structure à des fins anticoncurrentielles par EGCP et qu'il a participé sciemment au simulacre de concurrence ;

Considérant que l'approbation par l'assemblée générale ordinaire de copropriété du 21 mars 1992 de la consultation des entreprises appartenant au GIE Structure ne saurait avoir d'incidence ou conduire à une quelconque exonération de responsabilité du syndic ;

Considérant que ces pratiques sont constitutives d'une action concertée ayant eu pour objet ou pour effet de fausser le jeu de la concurrence et sont prohibées par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

Sur les sanctions :

Considérant qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et d'infliger aux entreprises en cause des sanctions pécuniaires dans les conditions et limites fixées par ledit article ;

Considérant qu'aux termes de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : " Le Conseil de la concurrence peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise ou de l'organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 p. 100 du montant du chiffre d'affaires hors taxes réalisé un France au cours du dernier exercice clos " ;

Considérant que les pratiques mises un œuvre par le GIE Structure à l'occasion du marché privé de travaux de réfection de la cité des Pins ont gravement trompé les copropriétaires ainsi que les autres entreprises membres du GIE sur l'étendue exacte de la mise en concurrence ; que celles-ci se sont exercées tant au détriment des entreprises membres du GIE, utilisé à des fins contraires à ses objectifs initiaux au bénéfice d'un de ses membres, qu'à celui de la copropriété de la cité des Pins qui a subi la surfacturation des travaux ;

Considérant en effet que le marché a été signé pour un montant total de 367 963,37 francs hors taxes, que l'entreprise Arnal a réalisé les travaux pour un montant de 105 884,15 francs qui lui a été réglé par le GIE Structure, alors qu'ils figurent au devis Structure pour un montant de 212 697,23 francs, soit une différence de 106 813,08 francs représentant une surfacturation de 100 p. 100, perçue par le GIE Structure au détriment de la copropriété de la cité des Pins ; que, par ailleurs, le total des sommes dues au GIE Structure pour les travaux effectués par EGCP s'élève à 153 304,62 francs alors qu'il ressort des documents comptables internes au GIE qu'EGCP a reçu un règlement d'au moins 206 729,90 francs, soit un supplément de 53 425,28 francs représentant une surfacturation de 35 p. 100, nécessairement prélevé sur le produit de la surfacturation des travaux réalisés par l'entreprise Arnal ;

Considérant que ces pratiques n'auraient pu avoir lieu sans le concours actif de la SG2P devenue SA Sogim, syndic, alors que celui-ci avait statutairement pour mandat de défendre les intérêts de la copropriété ;

Considérant enfin que ces pratiques ont été diligentées au bénéfice de l'entreprise EGCP et à l'instigation de son associé majoritaire, par ailleurs président du GIE Structure ;

Considérant néanmoins que le GIE Structure a été dissous par décision d'assemblée extraordinaire du 6 août 1992 ; que cette dissolution, conformément aux articles 15 et 16 de l'ordonnance n° 67-821 du 23 septembre 1967 sur les groupements d'intérêt économique, entraîne sa liquidation ; que la personnalité juridique d'un GIE ne subsiste que pour les besoins de cette liquidation ; qu'en l'espèce, la clôture de la liquidation est intervenue le 31 août 1992 et qu'en conséquence, les griefs retenus à l'encontre du GIE Structure ne peuvent plus donner lieu au prononcé de sanctions ;

Considérant que le chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par la SARL EGCP au cours de l'année 1992, dernier exercice clos disponible, est de 2 944 240 francs ;

Considérant que le chiffre d'affaires hors taxes réalisé un France par la SA Sogim, anciennement SG2P, au cours de l'année 1992, dernier exercice clos disponible, est de 4 759 000 francs ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu d'infliger à la SARL EGCP une sanction pécuniaire de 90 000 francs et à la SA Sogim une sanction pécuniaire de 140 000 francs,

Décide : Article 1er - Il est infligé une sanction pécuniaire de 90 000 francs à la SARL EGCP,

Article 2 - Il est infligé une sanction pécuniaire de 140 000 francs à la SA Sogim.