Conseil Conc., 13 novembre 1990, n° 90-D-43

Le Conseil de la concurrence,

Vu la lettre enregistrée le 19 juillet 1989 sous le numéro F 261, par laquelle le ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et du budget, a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par le centre de promotion des produits alimentaires de qualité supérieure en ce qui concerne le jambon cuit ; Vu les ordonnances n° 45-1483 et 45-1484 du 30 juin 1945 modifiées, respectivement relatives aux prix et à la constatation, à la poursuite et à la répression des infractions à la législation économique ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, modifiée, ensemble le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986, modifié, pris pour son application ; Vu la loi n° 60-808 du 5 août 1960 d'orientation agricole modifiée ; Vu les observations du commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général et le commissaire du Gouvernement entendus ; Retient les constatations (I) et adopte la décision (II) ci-après exposées :

I. CONSTATATIONS

A. Le marché

Le jambon cuit

Les industries de la charcuterie-salaison représentent en France en 1988 un chiffre d'affaires de 22 774 MF, réalisé par 485 Btablissements qui emploient 34 282 personnes. Les 50 premières entreprises représentent 85 p. 100 des 750 881 tonnes de charcuterie produites en France.

La production de jambon cuit est de 185 427 tonnes en 1988 ; 257 entreprises fabriquent du jambon cuit 30 p. 100 de la production sont réalisés par les 5 premières et 63 p. 100 par les 20 premières.

L'exportation et l'importation de jambon cuit représentent chacune moins de 5 p. 100 de la production nationale.

Le code des usages professionnels de la charcuterie-salaison définit les différentes catégories de jambon cuit, lesquelles, jusqu'en 1986, étaient reprises dans les arrêtés réglementant les prix. Le jambon supérieur était défini comme fabriqué à partir d'une viande d'une certaine qualité et d'une liste limitative d'ingrédients autorisés. De plus l'appellation " supérieur " était réservée aux jambons de fabrication artisanale, le jambon supérieur devant être vendu dans les dix jours qui suivaient sa cuisson ; le jambon surchoix, le jambon premier choix et le jambon sans autre qualificatif étaient définis par des exigences de qualité décroissantes. I

Les prix des jambons cuits ont été libérés par arrêté du 24 novembre 1986. Peu -avant, la refonte du code des usages a établi de nouvelles définitions qualitatives des produits ; le nouveau code substitue aux deux catégories " supérieur " et " surchoix " la catégorie unique " supérieur et label " ; le jambon antérieurement dénommé " premier choix " devient " jambon choix ". En 1987 les 172 561 tonnes de jambon cuit produites en France se répartissent en 121 041 tonnes de " supérieur-label " 42 158 tonnes de " choix " et 9362 tonnes " autres ".

Le label

Aux termes de l'article 28-1 de la loi du 5 août 1960 d'orientation agricole dans sa rédaction issue de la loi du 30 décembre 1988 " les labels agricoles sont des marques collectives attestant qu'une denrée alimentaire ou qu'un produit agricole non alimentaire et non transformé possède un ensemble distinct de qualités et de caractéristiques spécifiques préalablement fixées et établissant un niveau de qualité. Ce produit doit se distinguer des produits similaires de l'espèce habituellement commercialisés par ses conditions particulières de production, de fabrication et, le cas échéant, par son origine ".

Chaque label comporte un règlement technique, qui définit les caractéristiques du produit et les modalités de contrôle. Ce règlement est homologué par un arrêté du ministre chargé de la consommation et du ministre de l'agriculture après avis de la Commission nationale des labels.

Les labels agricoles sont, d'après l'article 2 du décret n° 83-507 du 17 juin 1983, la propriété d'un organisme certificateur, qui doit, " d'une part, offrir des garanties suffisantes d'indépendance et d'impartialité à l'égard de toute entreprise de production, de transformation ou de commerce pouvant prétendre à l'utilisation du label et, d'autre part, justifier en permanence des moyens nécessaires pour assurer les contrôles de qualité et la promotion des produits faisant l'objet d'un label ".

Le label rouge est le signe distinctif de la marque déposée par le ministère de l'agriculture depuis 1965 comme label national ; il existe aussi des labels régionaux.

Il y avait, en 1988, 189 labels agricoles, dont 137 relatifs aux volailles.

Le jambon cuit label rouge et le PAQ

Le centre de promotion des produits alimentaires de qualité supérieure (PAQ) est un organisme certificateur constitué par des entreprises sous la forme d'une association de la loi de 1901. Il détient plusieurs labels pour des produits différents et s'est organisé en sections par produits jambon cuit, charcuterie cuite, salaison sèche, produits laitiers-fromages, fruits et légumes, plats préparés, produits de la mer. Le PAQ est le seul organisme certificateur détenteur du label rouge pour le jambon cuit. Ce produit représente les deux tiers du volume des productions certifiées par le PAQ en 1987.

La production de jambon cuit label rouge représentait 6 416 tonnes sur 126 460 tonnes de jambon cuit en 1981, soit 5 p. 100. De 1983 à 1988, la production de jambon cuit label rouge est en baisse, atteignant 3 859 tonnes en 1988, soit 2 p. 100 de la production globale de jambon cuit. Durant cette période, le PAQ a connu des difficultés, dues essentiellement au vieillissement des normes techniques du label par rapport à l'évolution des produits et au manque de rigueur et de suivi des contrôles effectués. Devant ces difficultés, qui expliquaient en partie la baisse de tonnage, le groupe jambon cuit du PAQ réorganise le système des contrôles, en confiant au centre technique de la salaison (CTS) les contrôles physiques, chimiques et bactériologiques, et en ne laissant à Qualité France que les contrôles organoleptiques. Le groupe élabore un règlement qui définit strictement les obligations des entreprises adhérentes. Le groupe jambon cuit entame une réflexion sur la définition et la promotion du produit jambon cuit label, qui va déboucher d'abord sur la création d'un jambon cuit prétranché (ou libre-service), vendu préemballé, sous label. Le règlement correspondant est approuvé le 5 novembre 1986. Les ventes de jambon cuit sous label remontent alors en 1987, 1988 et 1989. Puis le label jambon cuit lui-même est redéfini et approuvé le 5 janvier 1988. Le nouveau produit est un jambon découenné et dégraissé (5 p. 100 de matières grasses).

Le groupe jambon cuit du PAQ comprenait 15 sociétés en 1986 et 12 en 1988. Le tonnage produit sous label représente en 1988 21 p. 100 en moyenne de la production de jambon supérieur des entreprises membres.

Les mêmes entreprises produisent du jambon label rouge et du jambon de qualité voisine vendu uniquement sous leur propre marque. Le jambon, label rouge, de par la qualité qui lui est imposée, se place en haut de gamme, en tant que marque collective, mais d'autres jambons de haut de gamme existent sur le marché sous des marques individuelles. Les consommateurs identifient bien le label rouge comme une garantie de qualité, mais d'autres éléments - classification en supérieur, marque renommée, étiquette descriptive leur apparaîssent aussi comme des signes de qualité. On peut donc estimer que les autres jambons supérieurs, du moins ceux de haut de gamme, sont substituables au jambon cuit sous label. Différents critères de qualité peuvent contribuer à segmenter le marché du jambon cuit, mais le label rouge ne définit pas un marché particulier.

B. Les pratiques

1° Jusqu'en 1986 le jambon industriel même sous label n'avait pas droit à la dénomination " jambon supérieur " qui était réservée à la charcuterie artisanale. Les prix des produits étant fixés par arrêté ministériel selon les catégories définies par le code des usages, le jambon sous label ne pouvait pas être vendu au prix du jambon supérieur.

Les membres du groupe Jambon cuit ont cherché à obtenir que le jambon sous label soit défini comme un jambon supérieur et vendu au prix correspondant. Cette action a pris essentiellement la forme de démarches auprès des pouvoirs publics, qui aboutiront à la définition du jambon label comme jambon supérieur à la fin de 1986. En outre, si les membres du groupe ont envisagé, en janvier 1986, d'anticiper sur cette décision en vendant le jambon sous label au prix du supérieur (annexe 12, pièce 7), ils ont renoncé à diffuser une consigne en ce sens.

2° Le PAQ a adressé aux entreprises membres du groupe jambon cuit (annexes 13, 14 et 15) plusieurs courriers dans lesquels il leur demande de fournir un relevé mensuel des tonnages et prix de vente réalisés. Figurent au dossier (annexes 16 à 50) un certain nombre de réponses des entreprises correspondant à la période de mars 1986 à juin 1987. Sur 15 entreprises du groupe, 9 ont, au moins occasionnellement, répondu. D'après la fiche de synthèse faite par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, 9 entreprises répondent en mars 1986 (Onno, Ranou, ABC, Le Crenn, Elquin, Jady, Beg Avel, Trouillet, Germanaud), 7 en juin 1986 (Onno, ABC, Elquin, Jady, Beg Avel, Trouillet, Germanaud), 6 en septembre 1986 (Onno, Ranou, Elquin, Jady, Trouillet, Germanaud), 2 en décembre 1986 (Jady, Trouillet), 3 en mars 1987 (Jady, Ranou, Trouillet) et 2 en juin 1987 (Jady, Trouillet).

M. Victor Janody, alors président du groupe Jambon cuit du PAQ, affirme (PV annexe 82) : " On ne peut pas faire de la qualité à n'importe quel prix. Pour être certain de la qualité, on a essayé de voir les prix pratiqués, mais les prix envoyés n'étaient pas forcément exacts et cela ne permettait pas vraiment de vérifier si les obligations de qualité étaient remplies. "

Dans le compte rendu de la réunion du groupe Jambon cuit du 28 janvier 1986, il est mentionné, avant les réflexions sur le prix du label vis-à-vis du supérieur, que, " en ce qui concerne le problème des prix, il faudra le temps nécessaire pour collationner des éléments permettant de s'assurer d'une certaine cohérence tarifaire ". On relève, dans le compte rendu du conseil d'administration du PAQ du même jour (annexe 54, pièce 2) :

" Groupe Jambon cuit. De grosses difficultés se sont accumulées dans ce secteur compte tenu ;

" - d'une part, du vieillissement du produit par rapport à des formes nouvelles appréciées du consommateur et de la distribution ;

" - d'autre part, d'un classement insuffisant par rapport à la qualité d'autres jambons ;

" - enfin, de la cohérence du groupe au niveau de l'homogénéité du produit et des prix.

" Ces difficultés sont encore avivées dans la mesure où plus d'entreprises doivent se partager un marché stagnant, voire en déclin. "

Le compte rendu de la réunion du groupe Jambon cuit du 19 mars 1986 (annexe 12, pièce 8) relate la synthèse faite par M. Janody, qui envisage " deux stratégies, soit un jambon label rouge unique avec un langage unique, un prix unique, soit une libéralisation du produit (de la forme et du prix) ".

En mars et avril 1987, les membres du groupe décident, pour relever la qualité du jambon label rouge, d'en abaisser le taux de matières grasses à 5 p. 100. Ils ont estimé alors que cette amélioration de qualité, qui sera homologuée quelques mois plus tard, crée un surcoût chiffré par eux à 5 F par kilogramme au niveau du consommateur (procès-verbal d'audition de M. Lecart du 21 décembre 1988, dossier A ; annexes 55 et 57).

3. Les entreprises ABC et Morey étaient adhérentes du groupe Jambon cuit du PAQ La société ABC est déclarée en état de redressement judiciaire par le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence le 28 août 1986 ; la même procédure est entamée pour la société Morey par un jugement du tribunal de commerce de Lyon du 3 septembre 1986. Le 3 octobre 1986, le président du PAQ écrit à l'entreprise Morey :

" Nous nous devons de vous rappeler que nos statuts et règlement intérieur obligent chaque adhérent à communiquer au PAQ, sous peine d'exclusion, toute modification aux statuts de son entreprise (...). De ce fait, nous exigeons que ces statuts soient respectés et par conséquent de nous informer dans les quinze jours des modifications statutaires, financières ou de structure de votre société, ceci afin de décider, à notre niveau, de la suppression ou de la poursuite de votre activité dans le label. "

Le même jour une lettre dans le même sens est envoyée à la société ABC.

Le 11 décembre 1986, le groupe Jambon cuit propose au conseil d'administration du PAQ, l'exclusion des sociétés ABC et Morey.

Par décision du 21 janvier 1987, le conseil d'administration du PAQ prononce l'exclusion des deux sociétés. Le compte rendu de cette séance mentionne (annexe 69) : " Le président du groupe Jambon cuit reprend les arguments qui ont permis au groupe de demander la radiation des deux entreprises la politique des labels est une politique volontariste avec, comme seule garantie, une bonne image de marque des produits et des entreprises au niveau des consommateurs et de la distribution. Cette approche doit être accompagnée d'une grande rigueur et d'une grande unité de conception entre les uns et les autres. Les résultats des deux entreprises sont insuffisants, la décision du groupe Jambon cuit pourrait être suivie par le conseil d'administration. "

A la suite de leur exclusion, les deux sociétés ABC et Morey engagent des procédures judiciaires.

ABC saisit la juridiction consulaire d'Aix-en-Provence. La cour d'appel d'Aix a rendu le 14 avril 1988 un arrêt confirmant, par substitution de motifs, le jugement du tribunal de commerce du 23 avril 1987 en ce qu'il avait déclaré nulle l'exclusion d'ABC, mais a validé l'article 10 du règlement intérieur du PAQ (annexe 8) sur lequel était fondée la décision d'exclusion.

La société Morey saisit le tribunal de grande instance de Paris, qui, par un jugement du 12 mai 1987, l'a déboutée. L'arrêt confirmatif de la cour d'appel de Paris du 13 novembre 1987 est motivé sur ce que ladite société " n'est pas fondée à soutenir que son exclusion a été abusive et dictée par des motifs Btrangers à la vocation du PAQ de maintenir la qualité du produit litigieux et de contribuer à la protection du consommateur ".

II. A LA LUMIÈRE DES CONSTATATIONS QUI PRÉCÈDENT LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE

Considérant, en premier lieu, que, jusqu'en novembre 1986, les arrêtés qui fixaient les prix limites de vente du jambon cuit se référaient aux différentes catégories définies par le code des usages ; qu'ainsi la définition du produit et son prix maximum se trouvaient liés par la réglementation ;

Considérant que, si les membres du Centre de promotion des produits alimentaires de qualité supérieure (PAQ) ont, à plusieurs reprises, exprimé leur souhait de pouvoir vendre le jambon cuit label rouge au prix du jambon supérieur, l'action qui a été menée en ce sens auprès des pouvoirs publics était inséparable de la politique générale du PAQ consistant à promouvoir le jambon label comme produit de qualité, et notamment à obtenir qu'il bénéficie de la dénomination de jambon supérieur ; qu'ainsi cette action ne saurait être regardée comme ayant eu un objet anticoncurrentiel ; qu'elle n'était pas non plus susceptible d'avoir des effets anticoncurrentiels dès lors que chaque entreprise demeurait entièrement libre de fixer ses prix de vente dans la seule limite du prix maximum réglementaire ;

Considérant que, si les membres du PAQ ont envisagé de devancer la modification de la réglementation en vendant le jambon sous label au prix du jambon supérieur, il ressort des pièces du dossier qu'ils ont immédiatement renoncé à une telle action et n'ont donné aucune consigne en la matière ;

Considérant, en second lieu, que, si le PAQ a sollicité des entreprises membres du groupe Jambon cuit la production d'un relevé mensuel du tonnage de jambon label vendu et du prix de vente moyen et minimum pratiqué, il ne ressort pas des pièces du dossier que l'objet de cette demande aurait été de limiter la concurrence entre les entreprises ;

Considérant qu'il ressort des constatations consignées au B de la partie I de la présente décision que le nombre de membres du PAQ ayant répondu à cette demande de manière régulière est très faible et que plusieurs entreprises produisant un tonnage de jambon label rouge important n'y ont que rarement ou même jamais répondu ; que, de plus, les éléments fournis ne correspondaient pas exactement aux questions posées ; qu'ainsi l'utilisation possible de ces données était très limitée ;

Considérant que les prix ainsi relevés par le PAQ entre mars 1986 et septembre 1987 ne traduisent ni un rapprochement des prix des différentes entreprises ayant répondu à ce questionnaire, ni une hausse de ces prix au fil du temps ; qu'il n'est pas établi par les pièces du dossier que le PAQ aurait diffusé ces relevés de prix à ses adhérents, ni élaboré à partir de ces données des prix conseillés qu'ainsi la pratique en question n'a pu avoir aucun effet anticoncurrentiel ;

Considérant que, si le groupe Jambon cuit du PAQ a effectivement envisagé, au cours de discussions relatives à la promotion du label, notamment la constitution d'un groupement d'intérêt économique chargé de vendre un produit unique à un prix unique, il résulte de l'instruction que le PAQ a renoncé à s'engager dans cette voie et qu'il a au contraire laissé toute liberté aux entreprises pour promouvoir leur propre marque à l'intérieur du label et pour fixer leurs prix ;

Considérant en troisième lieu que les entreprises qui bénéficient d'un label, marque collective dont l'organisme certificateur est propriétaire, ne sauraient, sans contrevenir aux dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du let décembre 1986, se concerter sur la fixation de leurs prix de vente, qu'il s'agisse de produits de marque ou de produits sans marque ;

Mais considérant que l'instruction n'a pas établi que les entreprises membres du PAQ se soient concertées sur un niveau donné de prix du jambon labellisé ; qu'ainsi les entreprises restaient libres de fixer leurs prix de vente selon leurs coûts propres ; que, par ailleurs, le jambon label ne définissant pas un marché, ce produit se trouve en concurrence directe avec d'autres jambons de haut de gamme produits sous des marques individuelles;

Considérant enfin qu'il ne résulte pas des pièces du dossier, et notamment des décisions de justice analysées au B de la partie I de la présente décision que les mesures d'exclusion du bénéfice du label prises à l'encontre des entreprises ABC et Morey aient eu un objet anticoncurrentiel que ne saurait constituer une preuve contraire la circonstance, à la supposer établie, que d'autres entreprises membres du PAQ auraient eu une politique de qualité insuffisante, sans se trouver pour autant exclues ; qu'en outre, le seul fait de retirer le label à une entreprise ne l'empêche pas, compte tenu des caractéristiques du marché du jambon, de promouvoir son produit, par exemple en utilisant une marque propre susceptible de concurrencer les produits sous label; qu'ainsi l'exclusion des entreprises ABC et Morey n'apparaît pas de nature à avoir eu des effets anticoncurrentiels;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les pratiques du PAQ ayant fait l'objet des constatations ci-dessus ne peuvent être qualifiées d'ententes anti-concurrentielles au sens des articles 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945 et 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986,

Décide :

Article unique - Il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure.