CCE, 5 juin 1996, n° 96-438

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Vu le traité instituant la Communauté européenne, vu le règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Autriche, de la Finlande et de la Suède, et notamment son article 15 paragraphe 2, après avoir donné aux entreprises intéressées l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission, conformément à l'article 19 paragraphe 1 du règlement n° 17 et au règlement n° 99-63 de la Commission, du 25 juillet 1963, relatif aux auditions prévues à l'article 19 paragraphes 1 et 2 du règlement n° 17 (2), après consultation du comité consultatif en matières d'ententes et de positions dominantes, considérant ce qui suit :

Objet de la procédure

La présente décision de la Commission concerne une décision d'association d'entreprises portant sur des tarifs recommandés d'expédition aux Pays-Bas diffusés, du 10 janvier 1989 au 1er juillet 1993, par l'association Nederlandse Organisatie voor Expeditie en Logistiek (Fenex). Cette procédure a été ouverte d'office par la Commission. Le 26 mai 1995, les représentants de Fenex ont notifié à la Commission la décision d'association d'entreprises en cause.

I. FAITS

A. L'association en cause

(1) L'association d'entreprises en cause est l'association de droit néerlandais Fenex.

Jusqu'au 22 juin 1991, Fenex était une fédération des organisations d'expédition néerlandaises regroupant quatre membres :

- Vereniging van Nederlandse Expediteurs (VNE), Nimègue,

- Vereniging van Expediteurs (VVE), Rotterdam,

- Vakgroep Expediteursbedrijven der Scheepvaartvereniging Noord (SVN), Amsterdam,

- Nederlandse Verenigung van Luchtvaartexpediteurs (NVVC).

(2) Depuis le 22 juin 1991, Fenex est une association qui résulte de la fusion de l'ancienne fédération, de VNE et de VVE. Cette association est ouverte directement aux sociétés d'expédition. Elle comptait environ 400 membres en 1989 et 294 en 1995. Selon Fenex, le secteur de l'expédition aux Pays-Bas comptait 2 812 entreprises au mois d'avril 1995. (3) Les représentants de Fenex ont insisté sur le fait que l'association comporte de nombreuses entreprises de taille limitée.

La Commission constate toutefois que l'association comporte également des entreprises importantes ayant, pour certaines d'entre elles, un rôle de leader sur leur marché, notamment :

- Calberson BV,

- Compagnie française de navigation rhénane,

- Danzas Internationale,

- Müller & Co.,

- Nedlloyd Road Cargo Services,

- DHL International,

- Dutch Air BV,

- MSAS Nedlloyd Air Cargo.

(4) Fenex a pour objectif de défendre d'une façon générale les intérêts collectifs de ses adhérents. L'association contribue notamment à l'information et au conseil de ses membres.

(5) Fenex comporte un comité directeur composé de représentants des associations affiliées jusqu'au 22 juin 1991, puis de représentants des entreprises affiliées depuis cette date.

(6) Jusqu'au 1er juillet 1993, Fenex possédait notamment une "commission tarifs" chargée de formuler des avis ou préparer les travaux du comité directeur. À cette date, cette "commission tarifs" a été remplacée par une "commission des affaires économiques".

B. Les activités d'expédition aux Pays-Bas

(7) L'expéditeur est une entreprise indépendante dont les activités, à l'origine, se limitaient à trouver pour le compte de son commettant, le meilleur mode d'expédition en fonction notamment de la nature des marchandises, de la vitesse d'acheminement souhaitée, de la destination et du prix.

(8) La fonction de l'expédition a évolué avec le temps pour devenir celle d'un prestataire de services logistiques, dont les activités dépassent le cadre de l'organisation du seul transport. Les activités que l'expéditeur peut effectuer pour son commettant sont, entre autres :

- l'organisation et la régulation du transport et l'éventuel transbordement en Europe et dans d'autres continents,

- la réception de frets venant d'outre-mer à destination d'un acquéreur aux Pays-Bas ou en Europe,

- la prise en charge des documents de douane afférents au fret,

- le conditionnement ou reconditionnement du fret,

- l'assurance du fret,

- le groupage du fret,

- le contrôle des marchandises,

- la prise en charge du stockage et de la distribution,

- le respect des prescriptions de l'accréditif,

- l'organisation du transport de substances dangereuses,

- l'information du commettant ou des tiers,

- l'exécution de livraisons just-in-time.

(9) Dans le cadre de ses fonctions, l'expéditeur peut avoir recours à plusieurs modes de transport successifs pour exécuter le contrat passé avec son client, mais le plus souvent, n'effectue pas lui-même les activités de transport.

(10) L'expéditeur dispose généralement d'un personnel spécialisé, informé des meilleurs tarifs des différents modes de transport, ainsi que d'un réseau d'agents à l'étranger lui permettant de garantir à ses clients que les envois sont traités et distribués dans les meilleures conditions.

(11) Les clients de l'expéditeur peuvent être de petites entreprises qui souhaitent effectuer des envois ponctuels, comme de grandes entreprises qui proposent régulièrement des envois dans le monde entier.

C. L'élaboration et la diffusion de tarifs recommandés

(12) L'instruction du dossier a révélé que Fenex a élaboré et diffusé auprès de ses adhérents depuis le début de ce siècle et jusqu'au 31 juillet 1993 des documents intitulés tarifs d'expédition (Expeditie Tarieven).

(13) Ces tarifs d'expédition étaient, jusqu'en 1992, réunis dans deux brochures portant le titre de "tarifs d'expédition". L'une concernait les activités à effectuer dans les ports maritimes, l'autre, les activités à effectuer au niveau des frontières terrestres. En 1993, une seule brochure, réunissant les deux domaines d'activité et comprenant un tarif global, était élaborée et diffusée.

(14) Ces tarifs concernent les activités suivantes :

- pour les activités à effectuer dans les ports maritimes, les tarifs sont divisés en cinq secteurs particuliers :

1) déclaration en douane,

2) autres formalités de douane,

3) formalités générales d'expédition,

4) coûts de manutention des marchandises,

5) tarifs des palettes,

- pour les activités à effectuer aux frontières terrestres, les tarifs sont divisés en trois secteurs particuliers :

1) déclaration en douane,

2) autres formalités de douane,

3) formalités générales d'expédition,

- en 1993, la brochure unique, réunissant les deux domaines d'activité, reprenait les secteurs suivants :

1) déclaration en douane,

2) autres formalités de douane,

3) formalités générales d'expédition,

4) coûts de manutention des marchandises,

5) tarifs des palettes.

(15) Pour chaque prestation, les tarifs sont indiqués en florins ou, pour certaines prestations, en pourcentages, avec un tarif minimal exprimé en florins.

(16) En ce qui concerne le mode d'élaboration de la grille tarifaire en vigueur jusqu'au 30 juin 1993, celle-ci est préparée, définie et remise à jour annuellement par la commission tarifaire au sein de Fenex, qui, interprétant les données macro-économiques annuelles provenant entre autres de deux organes gouvernementaux, le Centraal Plan Bureau et le Centraal Bureau voor de Statistiek, replace ces données dans le cadre des activités à effectuer par les transitaires.

(17) Cette commission tarifaire remettait ensuite un avis au comité directeur de Fenex, au sujet des hausses et autres modifications éventuelles à appliquer pour l'exercice à venir, au regard des activités en question.

(18) Le comité directeur de Fenex, conformément à l'avis de la commission tarifaire, décidait des hausses tarifaires à conseiller et à diffuser auprès de ses membres.

(19) Ces listes ont été distribuées annuellement par Fenex à ses membres, sous forme d'annexes à une circulaire.

Jusqu'au 22 juin 1991, Fenex a diffusé ses tarifs conseillés par l'intermédiaire des associations adhérentes, et après cette date, directement à ses entreprises affiliées.

(20) Les tarifs conseillés par Fenex ont connu l'évolution suivante depuis 1989 :

- de 1989 à 1990, les hausses conseillées par Fenex ont été de l'ordre de 5 % pour les formalités douanières, et de 3 % pour les autres postes,

- de 1990 à 1991, les hausses conseillées ont été de l'ordre de 5 % pour l'ensemble des activités répertoriées,

- de 1991 à 1992, les hausses de tarif conseillées concernant les formalités douanières aux frontières terrestres ont été de l'ordre de 10 %, conformément à la double augmentation conseillée par Fenex à ses membres dans ce secteur,

- les autres postes aux frontières terrestres ont connu une hausse de 5 %. Fenex avait également annoncé, et répercuté dans les listes envoyées aux transitaires, des hausses de 9 % puis de 16,5 % pour certaines formalités d'expédition, tels les connaissements, ou les lettres de voiture. Des hausses semblables ont été conseillées pour les mêmes activités aux ports maritimes,

- enfin, les tarifs concernant les autres activités dans les ports maritimes ont connu une hausse de 5 %,

- de 1992 à 1993, les tarifs conseillés concernant les postes aux frontières terrestres ainsi que dans les ports maritimes ont subi une hausse générale de 4,5 % par rapport à ceux de l'année précédente. D'autre part, certains postes se rapportant aux formalités générales d'expédition ont connu des hausses de 6 à 25 %.

(21) La relation entre, d'une part, l'évolution des hausses de tarifs conseillées par Fenex et, d'autre part, l'évolution de l'indice des prix à la consommation ainsi que l'évolution de l'indice des prix des transports et communications aux Pays-Bas, exprimées en pourcentage, se présente comme suit :

Hausses tarifaires de Fenex

<EMPLACEMENT TABLEAU>

Indice des prix à la consommation aux Pays-Bas

<EMPLACEMENT TABLEAU>

Indice des prix des transports et communications aux Pays-Bas

<EMPLACEMENT TABLEAU>

II. APPRÉCIATION JURIDIQUE

A. Règlement de procédure applicable

(22) Lors de la procédure administrative, les représentants de Fenex ont indiqué que le règlement n° 17 ne serait pas applicable au cas d'espèce mais que seul le règlement (CEE) n° 1017-68 du Conseil, du 19 juillet 1968, portant application de règles de concurrence aux secteurs des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable (3), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Autriche, de la Finlande et de la Suède, serait d'application, car les expéditeurs seraient des auxiliaires de transport visés à la dernière phrase de l'article 1er du règlement (CEE) n° 1017- 68.

(23) La Commission est d'avis que la question posée dans le cas d'espèce n'est pas de définir si les expéditeurs sont, ou ne sont pas, des auxiliaires de transport au sens de l'article 1er susvisé, mais d'examiner les activités sur lesquelles portent la décision d'association d'entreprises.

(24) En application de l'article 1er du règlement (CEE) n° 1017-68, les accords, décisions d'associations d'entreprises ou pratiques concertées ne sont couverts par ledit règlement qu'à condition que les pratiques anticoncurrentielles en cause aient pour objet ou pour effet :

- la fixation des prix et conditions de transport,

- la limitation ou le contrôle de l'offre de transport,

- la répartition des marchés de transport,

- l'application d'améliorations techniques ou la coopération technique,

- le financement ou l'acquisition en commun de matériel ou de fourniture de transport directement liés à la prestation de transport pour autant que cela soit nécessaire pour l'exploitation en commun d'un groupement d'entreprises tel que défini à l'article 4.

(25) Il est constant que le champ d'application du règlement (CEE) n° 1017-68, comme d'ailleurs le champ d'application du règlement n° 141 du Conseil, du 26 novembre 1962, portant non-application du règlement n° 17 du Conseil au secteur des transports (4), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion du Danemark, de l'Irlande et du Royaume-Uni, est uniquement un champ d'application matériel. Entrent dans le champ d'application du règlement (CEE) n° 1017-68, les comportements d'entreprises ou d'associations d'entreprises qui portent sur les activités visées à son article 1er, indépendamment de la qualité des entreprises en cause.

(26) Le champ d'application de ce règlement n'est donc aucunement limité aux accords conclus par les entreprises de transport terrestre ou par les auxiliaires de transport. Inversement, tous les accords conclus par ces entreprises ne rentrent pas nécessairement dans le champ d'application du règlement (CEE) n° 1017-68.

(27) La Commission ne conteste pas le fait que, dans certaines circonstances, les expéditeurs puissent intervenir directement comme prestataires de services de transport. Toutefois, dans le cas d'espèce, il est constant que les prix conseillés diffusés par Fenex portent sur les activités précisées au considérant 14, dont aucune ne rentre dans le champ d'application du règlement (CEE) n° 1017-68.

(28) Par ailleurs, lors de la procédure administrative, les représentants de Fenex ont insisté sur le caractère fondamental de l'indépendance des expéditeurs par rapport aux entreprises de transport (procès-verbal d'audition, p. 28). Les expéditeurs ne peuvent donc pas être considérés comme des organes auxiliaires intégrés dans les entreprises de transport, mais comme des prestataires de services autonomes dont certaines des activités peuvent relever du secteur des transports, mais d'autres en relèvent pas de ce secteur.

(29) La Commission n'écarte pas l'hypothèse qu'un accord entre expéditeurs puisse entrer dans le champ d'application d'un règlement de procédure relatif aux transports ou puisse être couvert par plusieurs règlements de procédure lorsque plusieurs activités sont en cause.

(30) Toutefois, dans le cas d'espèce, eu égard aux activités sur lesquelles porte la décision d'association d'entreprises en cause, la Commission est d'avis que seul le règlement de procédure n° 17 est d'application.

B. La notion d'association d'entreprises

(31) Jusqu'au 22 juin 1991, Fenex était une fédération d'organisations d'expéditeurs néerlandais. Depuis cette date, Fenex est une association regroupant directement des sociétés d'expédition et dont l'objet demeure de défendre les intérêts collectifs de ses membres. Indépendamment de la terminologie utilisée, Fenex constitue une association d'entreprises au sens de l'article 85 du traité.

C. La notion de décision d'association d'entreprises

(32) Lors de la procédure, les représentants de Fenex ont fait valoir que les tarifs en cause n'ont qu'une valeur de recommandation qui ne limite pas la liberté des expéditeurs de fixer leurs tarifs. Selon Fenex, une telle recommandation ne constituerait pas une décision d'association au sens de l'article 85 du traité.

(33) Il convient tout d'abord de noter que l'élaboration et la diffusion de tarifs par Fenex n'est pas une activité ponctuelle, mais que celle-ci est au contraire effectuée depuis le début de ce siècle.

(34) Ces tarifs sont définis et remis à jour chaque année par l'organe de travail spécialisé de Fenex, à savoir la commission tarifaire, qui remet un avis au comité directeur, composé de représentants des entreprises d'expédition affiliées à Fenex.

(35) Les tarifs sont ensuite adoptés par le comité directeur et envoyés aux entreprises par l'intermédiaire des associations affiliés jusqu'au 22 juin 1991, puis directement depuis cette date.

(36) Il convient aussi de prendre en considération le fait que bien que présentés comme des recommandations non obligatoires, ces tarifs sont accompagnés de circulaires rédigées en des termes plus impératifs.

(37) La circulaire du 24 novembre 1989 par laquelle Fenex a envoyé la nouvelle griffe tarifaire valable au 1er janvier 1990, précise à ce sujet :

"Le comité directeur de la fédération des compagnies d'expéditeurs néerlandaises (Fenex), en conformité avec l'avis de la commission tarifaire de Fenex, a décidé ce qui suit : . . . Les hausses de tarif (au 1er janvier de . . .) seront de . . . %. Cela est la conséquence de l'évolution des coûts à laquelle la profession est confrontée."

Cette formule est reprise chaque année par Fenex dans ses circulaires.

(38) Dans la circulaire envoyée par Fenex à ses membres à la fin de l'année 1990 et décrivant la hausse tarifaire pour 1991, il est précisé :

"Vu le résultat atteint, il est instamment conseillé de répercuter entièrement la hausse tarifaire mentionnée plus haut (5 %) auprès des mandats".

(39) De même, dans une circulaire datant de la fin de l'année 1991, relative aux hausses à appliquer aux frontières terrestres pour l'année 1992, il est précisé :

"Fenex conseille d'appliquer, concernant l'exécution des formalités douanières aux frontières terrestres, une hausse tarifaire supplémentaire de 5 %."

(40) Enfin, il est constant que les entreprises d'expédition avaient un intérêt commun à coordonner leur comportement au sein de Fenex par la fixation des tarifs des prestations en cause qui constituent des éléments de concurrence entre les expéditeurs.

(41) Il résulte de ces éléments que l'élaboration et la diffusion de tarifs conseillés par Fenex doivent être interprétées comme l'expression fidèle de sa volonté de coordonner le comportement de ses membres sur le marché en cause.

(42) Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice (5), ces tarifs conseillés constituent des décisions d'association d'entreprises au sens de l'article 85 paragraphe 1.

D. Le marché en cause

a) Marché des services

(43) La présente affaire porte sur les services fournis par les expéditeurs conformément au mandat reçu de la part des chargeurs. Ces services consistent principalement à faire effectuer par d'autres entreprises des activités de transport, principalement maritime et terrestre, pour le compte du commettant et à assurer, ou à faire assurer, des activités telles que la réception, le stockage, la gestion, le dédouanement, ou la manutention des marchandises.

b) Marché géographique

(44) Le marché géographique est la zone de commercialisation des services définis ci-dessus, soit essentiellement le territoire des Pays-Bas où sont établis les membres de Fenex. Les chargeurs situés dans cette zone auront recours aux expéditeurs installés dans la même zone, où les conditions de concurrence sont similaires pour tous les opérateurs. Au moment des faits, la part de marché des membres de Fenex était d'environ 11 %.

E. Restrictions de concurrence

(45) Lors de la procédure administrative, les représentants de Fenex ont indiqué que les tarifs en cause ne restreignaient pas la concurrence car ceux-ci étaient uniquement conseillés et laissaient aux expéditeurs toute liberté pour fixer leurs tarifs. Par ailleurs, Fenex ne représenterait qu'une faible partie du secteur de l'expédition aux Pays- Bas. Enfin, ces tarifs n'auraient eu aucun effet puisque seul un expéditeur a reconnu les avoir respectés.

(46) S'agissant de la diffusion de tarifs conseillés, la Cour de justice a dit pour droit (6) "que si un régime de prix de vente imposés est manifestement contraire à cette disposition (l'article 85) le régime des "prix indicatifs" l'est tout autant ; qu'on ne saurait en effet supposer que les clauses de l'entente relatives à la détermination des prix indicatifs seraient dénuées de toute portée utile ; qu'en effet la fixation d'un prix même simplement indicatif affecte le jeu de la concurrence par le fait qu'il permet à tous les participants de prévoir avec un degré raisonnable de certitude quelle sera la politique de prix poursuivie par leurs concurrents."

(47) Dans son arrêt du 27 janvier 1987 relatif au secteur de l'assurance (7), la Cour a par ailleurs pris en compte trois éléments pour conclure au caractère anticoncurrentiel d'une recommandation tarifaire :

- l'intérêt commun des membres de l'association à assainir le marché par une augmentation des primes,

- la formulation de la recommandation qui, bien que qualifiée de non obligatoire, prescrivait en des termes impératifs un relèvement collectif des primes,

- le statut de l'association qui l'habilitait à coordonner l'activité de ses membres.

(48) Dans le cas d'espèce, il convient de constater que la pratique horizontale d'élaboration et de diffusions des tarifs recommandés est une activité régulière et constante de Fenex depuis de très nombreuses années.

(49) Les sociétés membres de l'association avaient manifestement un intérêt commun à l'élaboration et à la diffusion de ces tarifs qui permettaient à chacune d'entre elles de prévoir avec un degré raisonnable de certitude quelle serait la politique de prix des autres sociétés.

(50) Le fait que les tarifs recommandés ne portent que sur une partie des prestations fournies par les transitaires est à ce sujet indifférent.

(51) Il est en effet constant que dans le secteur considéré, ainsi que les entreprises concernées l'ont reconnu, les marges des entreprises sont généralement très faibles, et qu'en conséquence une pratique anticoncurrentielle, même limitée à une partie du prix total, affecte le jeu de la concurrence.

(52) De même, il a été reconnu par un représentant de Fenex lors de l'audition (procès-verbal, p. 28) qu'une concurrence existe entre transitaires sur les services fournis par ceux-ci, indépendamment des prestations de transport.

(53) Les membres de Fenex avaient donc un intérêt manifeste à coordonner leur comportement en ce qui concerne les tarifs des prestations faisant l'objet de la présente procédure, prestations pour lesquelles ils se trouvent en concurrence.

(54) La volonté de Fenex de coordonner le comportement de ses adhérents en matière tarifaire apparaît dans une circulaire du 17 février 1993 relative aux tarifs de représentation fiscale, qui précise notamment : "Pour le bon ordre des choses, la Commission tarifaire indique qu'il s'agit ici d'un tarif minimal, et qu'en général les postes tarifaires de Fenex constituent une directive sur base de laquelle chaque membre peut fixer ses tarifs d'expédition individuels."

(55) De même, lors de l'assemblée générale de Fenex du 24 novembre 1992, le directeur de l'association a déclaré, en réponse à une question d'un membre s'interrogeant sur l'utilité des tarifs Fenex : "les membres, bien qu'ils soient effectivement libres de déterminer leurs tarifs, semblent manifestement avoir besoin d'un fil conducteur. . . la valeur de l'ajustement annuel des tarifs tient au fait que les entreprises peuvent quasi intégralement appliquer cet ajustement aux tarifs qu'elles appliquent elles-mêmes."

(56) Il doit également être tenu compte du fait que les recommandations tarifaires diffusées par Fenex sont accompagnées de circulaires exprimant la ferme volonté de l'association que ses recommandations soient suivies d'effets.

(57) Il convient à ce sujet de se reporter aux circulaires citées aux considérants 7, 38 et 39 de la présente décision.

(58) L'élaboration et la diffusion de tarifs recommandés constituaient par ailleurs, pour Fenex, une activité pour laquelle elle était clairement habilitée. La procédure d'élaboration des tarifs décrite aux considérants 16 à 19 susvisés révèle qu'il s'agissait d'une activité importante et habituelle de l'association. Cette tâche est également précisée dans la plaquette de présentation de l'association qui indique notamment qu'afin de préparer la politique et de conseiller l'organe de direction, l'association possède un certain nombre de groupes de travail concernant des sujets spécifiques tels les affaires juridiques, la qualité, l'assurance et les tarifs.

(59) Lors de la procédure, les représentants de Fenex ont indiqué que l'intention de l'association n'était pas d'affecter le bon fonctionnement du marché, mais de fournir une aide à ses adhérents. Une telle aide serait nécessaire en raison de la taille limitée de certaines entreprises qui ne disposeraient pas des moyens suffisants pour élaborer leurs prix de vente.

(60) S'il est normal pour une organisation professionnelle de fournir à ses membres une aide à la gestion, celle-ci ne doit pas exercer d'influence directe ou indirecte sur le libre jeu de la concurrence, notamment en prenant la forme de tarifs applicables à toutes les entreprises indépendamment de leur propre structure de prix de revient.

(61) La diffusion par une organisation professionnelle de tarifs conseillés est de nature à inciter les entreprises en cause à aligner leurs tarifs, abstraction faite de leurs prix de revient. Une telle méthode dissuade les entreprises dont les prix de revient sont les plus bas de baisser leurs prix et procure ainsi un avantage artificiel aux entreprises maîtrisant le moins leurs coûts de production (8).

(62) Un tel risque n'est en revanche pas inhérent à la diffusion d'indications facilitant pour les entreprises le calcul de leurs propres structures de prix de revient afin de leur permettre d'établir de façon autonome leurs prix de vente.

(63) Dans le cas d'espèce, il est constant que Fenex n'a pas diffusé à ses adhérents des informations leur permettant de déterminer leurs prix de vente en fonction de leurs propres coûts, mais que les documents diffusés se réfèrent à des prix de vente.

(64) De plus, il doit être tenu compte du fait que pour certaines prestations, les prix conseillés par Fenex sont explicitement présentés comme des prix minimaux.

(65) Lors de la procédure, les représentants de Fenex ont par ailleurs insisté sur le fait que l'association ne rassemblerait qu'un nombre limité de membres et qu'en conséquence l'effet de la pratique en cause serait très limité.

(66) Il doit être rappelé à ce sujet qu'il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice (9) qu'"un accord peut échapper à la prohibition de l'article 85 paragraphe 1 lorsqu'il n'affecte le marché que d'une manière insignifiante compte tenu de la faible position qu'occupent les intéressés sur le marché des produits en cause."

(67) Par ailleurs, si Fenex regroupe de nombreuses petites entreprises, elle compte également parmi ses membres des entreprises d'une taille importante, effectuant des prestations de services au niveau mondial, et susceptibles d'avoir un rôle leader sur le marché.

(68) De même, certaines entreprises membres de Fenex sont des filiales d'entreprises installées dans d'autres États membres ou possèdent elles-mêmes des filiales dans d'autres États membres, offrant les mêmes services selon les mêmes conditions tarifaires.

(69) Il convient également de prendre en considération le fait que certains membres de Fenex ont des activités dans les secteurs du transport maritime, aérien, ou terrestre, secteurs où ils ont, pour certains d'entre eux, un rôle de leader sur le marché. La diffusion des recommandations tarifaires auprès d'entreprises de cette taille ne peut qu'avoir un effet d'entraînement auprès des autres entreprises du secteur.

(70) Dès lors, la Commission est d'avis, eu égard à la jurisprudence de la Cour de justice, que la pratique horizontale en cause a pour objet d'affecter la concurrence de façon significative et tombe dans le champ d'application de l'article 85 paragraphe 1.

(71) S'agissant des effets anticoncurrentiels, il doit être rappelé que, selon une jurisprudence constante de la Cour de justice (10), la prise en compte des effets concrets d'un accord ou d'une décision d'association d'entreprises est superflue, dès lors qu'il, ou elle, a pour objet de restreindre, empêcher ou fausser le jeu de la concurrence.

(72) Dans le cas d'espèce, sur les vingt-trois membres de Fenex interrogés par la Commission, seul un d'entre eux a reconnu avoir appliqué les tarifs recommandés par Fenex.

(73) Toutefois, la diffusion de tarifs recommandés par Fenex depuis plus de vingt ans n'a pu manquer d'avoir un effet d'entraînement à deux niveaux :

- d'une part, au niveau des membres de Fenex qui, même s'ils n'ont pas appliqué exactement les tarifs recommandés, se sont nécessairement laissés influencer par de ces tarifs dans le cadre de leurs activités,

- d'autre part, au niveau des entreprises non membres de Fenex, mais qui ont eu connaissance des augmentations tarifaires préconisées par Fenex et diffusées par la presse professionnelle. Ces informations ont permis aux entreprises non membres de Fenex "de prévoir avec un degré raisonnable de certitude quelle serait la politique de prix poursuivie par leurs concurrents" (11).

(74) Au total, la Commission est d'avis que l'élaboration et la diffusion des tarifs recommandés par Fenex jusqu'au 1er juillet 1993 avaient un objet anticoncurrentiel au sens de l'article 85 paragraphe 1 du traité.

F. Affectation du commerce entre États membres

(75) Les tarifs en cause concernent les prestations que les expéditeurs néerlandais fournissent à des clients néerlandais ainsi qu'à des clients d'autres États membres.

(76) La Cour a eu l'occasion de préciser la notion d'affectation sensible du commerce entre États membres dans un arrêt du 25 octobre 1983 (12) dans lequel elle a indiqué qu'"une entreprise couvrant environ 5 % du marché concerné est une entreprise d'une taille suffisamment importante pour que son comportement soit en principe susceptible d'affecter le commerce entre États membres."

(77) Par ailleurs, les prestations en cause portent sur les marchandises en provenance ou à destination non seulement des Pays-Bas, mais également d'autres États membres.

(78) Les tarifs conseillés diffusés par Fenex sont donc susceptibles d'affecter le commerce entre États membres au sens de l'article 85 du traité.

G. Article 85 paragraphe 3 du traité

(79) Il convient tout d'abord de souligner que la décision d'association d'entreprises en cause porte sur les prix de vente des entreprises. Or les pratiques anticoncurrentielles portant sur les prix constituent une des formes de restriction de concurrence les plus sérieuses au regard du droit communautaire. De telles restrictions de concurrence ne peuvent donc bénéficier d'une exemption à l'interdiction des ententes que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles.

(80) Dans le cas d'espèce, la Commission considère qu'il n'est pas démontré que l'élaboration et la diffusion de tarifs conseillés par Fenex soient de nature à contribuer au progrès économique au sens de l'article 85 paragraphe 3 et que les utilisateurs puissent en retirer une partie équitable du profit.

(81) Il peut au contraire être considéré que la pratique visée est de nature à favoriser le maintien d'un niveau tarifaire artificiellement élevé sur le marché, aux dépens des utilisateurs.

(82) Il n'est pas non plus démontré que la décision d'association d'entreprises en cause soit indispensable pour atteindre l'objectif annoncé, qui serait d'aider les adhérents de Fenex à calculer leurs tarifs lors des négociations avec les chargeurs.

(83) Il doit être noté à ce propos qu'à partir de 1994, Fenex a diffusé à ses adhérents un schéma de calcul de l'évolution des coûts, qui permet d'atteindre l'objectif susvisé d'aide aux adhérents selon des modalités très différentes.

(84) En conséquence, la Commission est d'avis que les conditions ne sont pas remplies pour l'octroi d'une exemption conformément aux dispositions de l'article 85 paragraphe 3 du traité.

H. Article 15 paragraphe 2 du règlement n° 17

(85) En vertu des dispositions susvisées, la Commission peut infliger aux entreprises et associations d'entreprises, des amendes de 1 000 à un million d'écus, ce dernier montant pouvant être porté à 10 % du chiffre d'affaires réalisé au cours de l'exercice social précédent par chacune des entreprises ayant participé à l'infraction, lorsque de propos délibéré ou par négligence, elles commettent une infraction à l'article 85 ou à l'article 86 du traité, le montant de l'amende devant être déterminé en tenant compte de la gravité et de la durée de l'infraction.

(86) Lors de la procédure, les représentants de Fenex ont indiqué que l'association avait établi les tarifs conseillés par inexpérience et que c'est involontairement qu'une situation de conflit avec les règles de concurrence serait survenue.

(87) Par ailleurs, lors de l'audition, les représentants de Fenex ont déclaré que c'est par négligence que les tarifs conseillés ont été diffusés pendant de nombreuses années.

(88) Il doit tout d'abord être rappelé qu'en vertu des dispositions de l'article 15 paragraphe 2 susvisé, le fait qu'une infraction ait été commise par négligence ne saurait suffire à mettre les entreprises à l'abri de l'imposition d'une amende.

(89) Il convient toutefois de prendre également en considération les éléments suivants :

- Fenex a mis fin volontairement à la diffusion des tarifs conseillés pour se conformer au droit de la concurrence néerlandais et communautaire. Fenex a par ailleurs notifié sans tarder les nouvelles grilles de structures de coûts diffusées à compter de 1994 afin de s'assurer de leur licéité au regard du droit communautaire,

- si la pratique en cause a existé pendant plus de vingt ans, l'infraction est terminée depuis le 1er juillet 1993.

(90) La Commission est d'avis qu'il convient d'imposer une amende à Fenex en prenant en considération les éléments susvisés et en retenant comme durée de l'infraction la période du 10 janvier 1989 au 1er juillet 1993 qui est la période non couverte par la prescription,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION :

Article premier

L'association Nederlandse Organisatie voor Expeditie en Logistiek (Fenex) a enfreint l'article 85 du traité CE en établissant et diffusant des tarifs conseillés d'expédition du 10 janvier 1989 au 1er juillet 1993. La demande d'exemption concernant les tarifs recommandés, déposée par Fenex le 26 mai 1995, est rejetée.

Article 2

Pour l'infraction visée à l'article 1er, une amende de 1 000 écus est infligée à Fenex.

Article 3

L'amende visée à l'article 2 sera payée dans un délai de trois mois suivant la date de notification de la présente décision, en écus, au compte de la Commission européenne n° 310-0933000-43, banque Bruxelles-Lambert, agence européenne, rond-point Robert Schuman 5, 1040 Bruxelles.

Le montant de cette amende porte intérêt de plein droit à compter de l'expiration du délai précité, au taux appliqué par l'Institut monétaire européen à ses opérations en écus le premier jour ouvrable du mois au cours duquel la présente décision a été adoptée, majoré de trois points et demi, soit 7,75 %.

Article 4

Est destinataire de la présente décision :

Nederlandse Organisatie voor Expeditie en Logistiek, Adriaan Volkerhuis, Oostmaaslaan 71 NL-3063 AN Rotterdam.

La présente décision forme titre exécutoire conformément à l'article 192 du traité CE.

(1) JO n° 13 du 21. 2. 1962, p. 204-62.

(2) JO n° 127 du 20. 8. 1963, p. 2268-63.

(3) JO n° L 175 du 23. 7. 1968, p. 1.

(4) JO n° 124 du 28. 11. 1962, p. 2751-62.

(5) Notamment arrêt du 27 janvier 1987 dans l'affaire 45-85, Verband der Sachversicherer/Commission, Recueil 1987, p. 454, points 26 à 32.

(6) Arrêt du 27 octobre 1972 dans l'affaire 8-72, Cementhandelaren/Commission, Recueil 1972, p. 997.

(7) Affaire 45-85, Verband der Sachversicherer/Commission, Recueil 1987, p. 454.

(8) Voir en ce sens décision n° 93.D.30 du Conseil de la concurrence, du 7 juillet 1993, relative à la situation de la concurrence dans le domaine des prestations de services en matière d'urbanisme, Rapport annuel 1993, Paris.

(9) Arrêt du 10 juillet 1980 dans l'affaire 30-78, Distillers Company/Commission, Recueil 1980, p. 2229.

(10) Notamment arrêt du 27 janvier 1987 dans l'affaire 45-85 précitée, voir note (2), p. 33.

(11) Cf. note (1), p. 33.

(12) Affaire 107-82, AEG/Commission, Recueil 1983, p. 3151, point 58.