CCE, 29 novembre 1995, n° 95-551

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Vu le traité instituant la Communauté européenne, vu le règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité CEE (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Autriche, de la Finlande et de la Suède, et notamment son article 3 paragraphe 1 et son article 15 paragraphe 2, vu la plainte introduite le 13 janvier 1992 par MWCM Van Marwijk et consorts en même temps qu'une demande de mesures provisoires, et vu les statuts et règlements notifiés le 15 janvier 1992 par la Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf (Fondation pour la certification des entreprises de location de grues) et le 6 février 1992 par la Federatie van Nederlandse Kraanverhuurbedrijven (Fédération des entreprises néerlandaises de location de grues), après avoir donné aux parties intéressées, conformément à l'article 19 paragraphe 1 du règlement n° 17 et au règlement n° 99-63-CEE de la Commission, du 25 juillet 1963, relatif aux auditions prévues à l'article 19 paragraphes 1 et 2 du règlement n° 17 du Conseil (2), l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission, après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, considérant ce qui suit :

I - LES FAITS

La plainte

(1) Le 13 janvier 1992, MWCM Van Marwijk et dix autres entreprises ont introduit une plainte ainsi qu'une demande de mesures provisoires parce qu'elles considéraient que la Federatie van Nederlandse Kraanverhuurbedrijven (ci-après dénommée " la FNK ") et la Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf (ci-après dénommée " la SCK ") enfreignaient les règles de concurrence du traité en excluant les entreprises non certifiées par SCK de la location de grues mobiles et en imposant des prix fixes en vertu des statuts et règlements de ces deux organisations.

Les accords notifiés

(2) Les statuts (3) de la SCK et son règlement relatif à la certification des entreprises de location de grues (4), qui comprend différentes annexes dont les principales sont les exigences de la certification, ont été notifiés à la Commission le 15 janvier 1992. Les statuts (5) et le règlement intérieur (6) de la FNK l'ont été le 6 février 1992. Dans les deux cas, il s'agissait d'obtenir une attestation négative et, à titre subsidiaire, une exemption en application de l'article 85 paragraphe 3.

La FNK

Les règlements de la FNK contiennent dans leur version notifiée notamment des clauses obligeant ses membres à appliquer des prix acceptables pour la location ainsi que les conditions générales publiées par la FNK qui contiennent des dispositions en matière de prix [article 3 points b) et c) du règlement intérieur de la FNK], et à faire appel de préférence aux autres membres pour louer des grues supplémentaires [article 3 point a) du règlement intérieur de la FNK].

La SCK

Les règlements de la SCK contiennent dans leur version notifiée notamment l'interdiction faite aux entreprises, qui y sont affiliées, de louer des grues supplémentaires auprès d'entreprises non affiliées (c'est l'interdiction de location prévue à l'article 7 deuxième tiret du règlement sur la certification des entreprises de location de grues de la SCK).

Les parties

(3) Les plaignants sont des entreprises qui louent des grues mobiles. À la date de l'introduction de la plainte, neuf plaignants étaient établis aux Pays-Bas, deux en Belgique et aucun des plaignants n'était membre de la FNK ni affilié à la SCK. Depuis l'introduction de la plainte en janvier 1992, trois entreprises de location de grues qui ont déposé plainte se sont affiliées à la FNK et l'une d'entre elles est également devenue membre de la SCK.

(4) La FNK est une association d'entreprises qui louent des grues mobiles. L'association, constituée le 13 mars 1971, est établie à Culemborg. Le but statutaire de la FNK est de défendre les intérêts des entreprises de location de grues, en particulier des membres de la FNK, et de promouvoir les contacts et la collaboration entre les membres au sens le plus large. En vertu des statuts, les entreprises établies hors des Pays-Bas ne peuvent devenir membres de la FNK. Au milieu de 1994, l'association comptait 196 membres.

(5) La SCK, qui est établie à la même adresse à Culemborg, a été créée le 13 juillet 1984. D'un point de vue statutaire, cette organisation a pour objectif de promouvoir et de défendre la qualité des entreprises de location de grues (7). À cette fin, la SCK a instauré un système de certification de droit privé, sur base volontaire. Au milieu de 1994, 190 entreprises étaient affiliées à la SCK, dont la plupart étaient également membres de la FNK (8).

Le marché

(6) Les grues en question sont utilisées principalement dans la construction, dans l'industrie pétrochimique et dans le secteur des transports aux Pays-Bas. La location de grues auprès d'autres entreprises est de pratique courante. Sous l'angle de la rationalisation du matériel et de l'utilisation optimale des capacités, la location temporaire de grues (supplémentaires) peut être plus intéressante que leur achat. À la date de la notification, selon les indications fournies par la FNK, on comptait aux Pays-Bas environ 350 entreprises de location de grues représentant un chiffre d'affaires total d'environ 450 millions d'écus. La part de marché des membres de la FNK et des titulaires d'un certificat de la SCK a été évaluée à 78 % (9) d'après une enquête sectorielle indépendante effectuée en 1990. La FNK et la SCK déclarent que leur part de marché s'établissait en 1992 à environ 51 % d'après le nombre total estimé de grues destinées à la location aux Pays-Bas (environ 3 000) et le nombre de grues de membres de la FNK (1 544) (10). D'après la FNK, du fait des problèmes de transport, la plupart des grues sont utilisées dans un rayon d'environ 50 kilomètres, de sorte que, pour les entreprises des autres États membres, le marché néerlandais resterait limité aux zones proches de la frontière belge et de la frontière allemande.

Le contrôle des pouvoirs publics

(7) En vertu de la loi sur les conditions de travail [Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet)], l'employeur doit veiller à ce que les engins qu'il utilise soient efficaces et solides. En outre, il est tenu de les faire contrôler périodiquement. Différents arrêtés relatifs à la sécurité, qui ont été pris en application de cette loi, précisent cette règle. Il s'agit notamment de l'arrêté relatif à la sécurité dans les usines ou les ateliers (Veiligheidsbesluit voor fabrieken of werkplaatsen) et de l'arrêté relatif à la sécurité sur les lieux de travail non couverts par les autres arrêtés (Veiligheidsbesluit restgroepen), qui contiennent des normes de sécurité pour la construction et l'utilisation des grues et appareils de levage. Pour les différentes grues et les différents types d'appareils de levage, ces dispositions sont précisées dans des réglementations ministérielles et diverses publications de l'inspection du travail, qui tiennent compte des exigences de la directive 89-392-CEE du Conseil (11) concernant les machines. L'Allemagne et la Belgique ont un système juridique comparable.

Les inspections légales de grues et d'engins de levage ont lieu avant la première mise en service (12), ensuite après un délai de trois ans, puis tous les deux ans. La fondation KeBoMa (Keuring Bouw Machines) à Ede a été créée en 1982 par le ministre des affaires sociales conformément à l'arrêté sur la sécurité dans les usines ou les ateliers. C'est l'organisme agréé chargé de l'inspection et des essais notamment des grues mobiles et des engins de levage (13). KeBoMa est le seul institut d'inspection désigné par les autorités et agréé pour effectuer de telles inspections (14). En cas d'insuffisance grave, KeBoMa doit en informer l'inspection du travail. Outre les inspections légales effectuées par KeBoMa, l'employeur est tenu de faire évaluer les grues une fois par an au moins par un expert considéré comme suffisamment qualifié par l'inspection du travail (15).

La structure de la FNK et de la SCK

(8) La SCK a été agréée par le conseil de la certification en tant qu'organisme de certification, ce qui signifie notamment que celui-ci estime qu'elle remplit les conditions voulues d'indépendance.

(9) Il n'en reste pas moins qu'il existe des liens étroits entre la FNK et la SCK. Tous les membres de la direction de la SCK étaient, selon les statuts, désignés et démis par la direction journalière de la FNK et ce, dès la création de la SCK jusqu'au 15 décembre 1987. Depuis la modification des statuts du 15 décembre 1987, c'est la direction de la SCK elle-même qui pourvoit les postes vacants, mais, jusqu'au 20 juin 1994, les membres de la direction émanant de la branche (la moitié de la direction de la SCK) étaient désignés sur proposition contraignante de la FNK. Ce n'est que le 20 juin 1994 que le caractère contraignant des propositions a été supprimé. Jusqu'au 20 juin 1994, la FNK avait par conséquent une influence décisive sur la nomination de la moitié au moins de la direction de la SCK. Étant donné que les décisions de la direction de la SCK sont statutairement prises à la majorité simple, la direction ne pouvait en fait prendre la moindre décision sans l'accord de la FNK.

La direction est assistée par un comité consultatif dénommé " collège des experts " dans les statuts depuis le 20 juin 1994, dont les membres sont nommés et démis par la direction de la SCK, jusqu'au 15 décembre 1987 en concertation avec l'organisme de gestion de la FNK, et depuis cette date et jusqu'au 30 juin 1994, après concertation avec la FNK, qui peut également proposer des candidats. Le comité consultatif se compose de huit membres, dont deux proviennent de la FNK et trois d'organisations affiliées et (d'associations) d'entreprises qui passent des commandes aux entreprises de location de grues, auxquels s'ajoutent trois autres membres. La mission du comité consultatif consiste notamment à conseiller la direction de la SCK, en ce qui concerne la nature et le contenu du système de certification et la détermination des exigences et des méthodes d'enquête à la base du système de certification. L'avis du comité consultatif est contraignant (article 2 du règlement du comité consultatif).

Les décisions individuelles de certification sont prises par la commission de certification qui se compose de deux membres de la direction qui n'émanent pas du secteur (mais dont l'un est un ancien représentant d'un client) et du président du collège des experts. La commission de certification est nommée par la direction de la SCK.

Dans sa notification, SCK a déclaré explicitement qu'elle avait été constituée à l'initiative de la FNK (16). L'acte constitutif révèle en outre que la SCK a été constituée au nom de la FNK en tant que donneur d'ordre. Les deux organisations ont la même adresse, le même secrétariat et avaient, jusqu'au 1er janvier 1993, le même numéro de téléphone (17). Les statuts et règlements des deux organisations ont été notifiés par le même représentant et sous la même forme. C'est ce même représentant qui a répondu au nom de la FNK et de la SCK à la communication des griefs du 16 décembre 1992 et à la communication des griefs du 21 octobre 1994. Jusqu'à septembre 1987, pour pouvoir être agréé par la SCK, il fallait être affilié à la FNK. Jusqu'à octobre 1993, les titulaires de certificats de la SCK étaient tenus d'appliquer les conditions générales établies par la FNK.

De septembre 1987 au 1er janvier 1992, la participation au projet de certification de la SCK était environ trois fois moins chère pour les membres de la FNK que pour ceux qui n'y étaient pas affiliés, et au cours de la même période, la SCK a reçu une subvention de la FNK. La SCK a également reçu une subvention des autorités néerlandaises de 1985 à 1987.

Le comportement de la FNK et de la SCK

La FNK

(10) Par ses statuts, la FNK a pour objectif de défendre les intérêts des entreprises de location de grues en général et de ses membres en particulier, et de favoriser les contacts mutuels et la collaboration entre les membres au sens le plus large. Les objectifs et la manière dont ceux-ci doivent être atteints sont décrits dans les statuts et le règlement intérieur. En vertu de l'article 6 paragraphe 1 des statuts, les décisions prises conformément aux statuts et aux règlements lient les membres. Tout membre qui enfreint ces dispositions peut être radié conformément à l'article 10 paragraphe 1 point d).

Le règlement intérieur de la FNK contenait, du 15 décembre 1979 au 28 avril 1992, une clause obligeant les membres de la FNK à faire appel en priorité à d'autres membres pour la prise et la mise en location de grues et à pratiquer des tarifs " acceptables ". À cet effet, la FNK a publié jusqu'à 1992 des estimations de coûts d'où découlaient des tarifs conseillés dans le manuel qu'elle publiait. D'après une enquête indépendante effectuée dans le secteur, ces tarifs conseillés se situaient en général au-dessus des tarifs du marché (18). Jusqu'à 1992, des concertations régulières se déroulaient entre entreprises de location de catégories déterminées de grues sur ces tarifs conseillés ainsi que sur les tarifs de compensation, c'est-à-dire ceux qui s'appliquent aux opérations de location de grues effectuées entre ces entreprises. Ces tarifs de compensation se situent en général à un niveau légèrement inférieur à celui des tarifs conseillés, mais supérieur au tarif du marché (19). La participation de la FNK à la concertation entre entreprises de location de grues sur les tarifs est attestée notamment par le fait que la FNK a mis son secrétariat à la disposition des participants pour les besoins de cette concertation, ainsi que par le fait qu'un membre du secrétariat de la FNK était chargé de la rédaction du rapport et des tâches administratives connexes (20).

Par ailleurs, les membres de la FNK sont tenus, conformément au règlement intérieur, d'appliquer les conditions générales établies par la FNK (21). Ces conditions générales contiennent des clauses détaillées concernant les prix et les tarifs ce texte prescrit, par exemple, les durées de location, les majorations pour les dimanches et jours fériés et les coûts d'annulation et renvoie aux tarifs conseillés établis par la FNK.

L'ordonnance de référé du Président du Tribunal d'arrondissement d'Utrecht en date du 11 février 1992 enjoignait à la FNK, notamment, de ne pas appliquer le régime prioritaire ainsi que le système de prix conseillés et de compensation qu'elle appliquait et avait mis au point.

La SCK

(11) L'objectif statutaire de la SCK est de promouvoir et de maintenir la qualité des entreprises de location de grues. Il doit être atteint à l'aide de directives sous la forme d'un règlement portant sur l'organisation de ces entreprises, d'un système de certification et d'un système de contrôle destiné à garantir le respect du code de conduite. La certification est fondée sur le contrôle d'un certain nombre d'aspects de l'entreprise de location de grues proprement dite : respect des dispositions légales concernant les impôts et les cotisations sociales, existence d'une assurance, solvabilité et liquidité, et preuve de la compétence des conducteurs d'engins. L'entreprise devrait aussi prouver qu'elle était inscrite au registre de la chambre de commerce, ce qui exclut ou rend en tout cas très difficile l'accès des entreprises établies en dehors des Pays-Bas. Depuis le 1er mai 1993, cette exigence a été modifiée dans le sens que la preuve de l'inscription dans un registre de commerce équivalent est également acceptée de la part des entreprises étrangères. Par ailleurs, la certification porte sur les aspects techniques des grues. Enfin, les entreprises étaient tenues, jusqu'au 21 octobre 1993, d'appliquer les conditions générales de la FNK, qui contiennent, comme il est dit au considérant 10, des conditions en matière de prix.

Les conditions de la certification sont fixées par le collège des experts alors que la commission de certification est chargée de l'exécution concrète de la certification. Dans le collège des experts plus particulièrement, les membres provenant du secteur qui place des commandes auprès des entreprises de location de grues sont très bien représentés. Ainsi, DSM et Shell ont des représentants au collège des experts de la SCK. Un des membres et le président de la direction de la SCK sont d'(anciens) représentants d'AKZO. Les entreprises qui passent des commandes sont ainsi encouragées à les adresser à des entreprises certifiées. Le système a été rendu étanche par l'interdiction de location mentionnée ci-dessus au point 2 (inhuurverbod), qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1991 et en vertu de laquelle les entreprises certifiées ne sont pas autorisées à prendre en location des grues supplémentaires auprès d'entreprises qui ne sont pas affiliées à la SCK (22). Étant donné qu'une grande partie du travail dans ce secteur est effectuée en sous-traitance, il est permis de penser que le chiffre d'affaires des entreprises non affiliées, telles que Van Marwijk, a de ce fait diminué sensiblement. À la suite de l'ordonnance prise par le juge national (voir considérant 13 ci-après), la SCK a été contrainte de ne plus appliquer l'interdiction de location, ce qu'elle a fait le 4 novembre 1993.

Le déroulement de la procédure devant la Commission

(12) Après examen provisoire du dossier, la Commission a envisagé de lever l'immunité concernant les amendes prévue à l'article 15 paragraphe 5 du règlement n° 17, en se fondant sur l'article 15 paragraphe 6 dudit règlement, car elle considérait que les conditions d'application de l'article 85 paragraphe 1 du traité étaient remplies et qu'une application de l'article 85 paragraphe 3 n'était pas justifiée, principalement parce que la SCK interdisait à ses membres de faire appel à des entreprises non affiliées pour la location de grues et qu'elle excluait ou entravait la participation d'entreprises étrangères. Cette interdiction de location a de lourdes conséquences, notamment en raison des liens évidents entre la SCK et de grandes entreprises qui adressent règulièrement des commandes très importantes aux entreprises de location de grues. Après des discussions approfondies, tant orales qu'écrites, avec la FNK et la SCK, la Commission a arrêté, le 13 avril 1994, la décision 94-272-CE (23) fondée sur l'article 15 paragraphe 6.

Le déroulement de la procédure devant la juridiction nationale

(13) À la suite d'une action intentée par Van Marwijk et consorts, le Président de l'Arrondissementsrechtbank d'Utrecht a enjoint à la FNK, par ordonnance de référé du 11 février 1992, d'abandonner la clause de priorité ainsi que le système de tarifs conseillés et de compensation. Il enjoignait à la SCK de ne plus appliquer l'interdiction de location. Cette ordonnance a été annulée le 9 juillet 1992, également en référé, par le Gerechtshof d'Amsterdam, qui a considéré notamment qu'il n'était pas évident et absolument certain que les dispositions concernées n'avaient aucune chance d'être exemptées par la Commission. À la suite de cela, la SCK a rétabli l'interdiction de location le jour même.

Après la communication des griefs du 16 décembre 1992, Van Marwijk et consorts se sont de nouveau adressés au Président de l'Arrondissementsrechtbank d'Utrecht, qui a décidé, par ordonnance de référé du 6 juillet 1993, que l'interdiction de location ne devait plus être appliquée, étant donné qu'entre-temps la Commission avait fait connaître son point de vue sur les dispositions en question et qu'il était donc clair que l'interdiction de location n'avait aucune chance d'être exemptée par la Commission. Cette ordonnance a été confirmée par le Gerechtshof d'Amsterdam le 28 octobre 1993. À la suite de quoi, la SCK a rédigé une déclaration, diffusée le 4 novembre 1993, afin de se conformer à cet arrêt, et suspendant l'interdiction de location jusqu'à ce que la Commission ait adopté une décision définitive dans la présente affaire.

II - APPRÉCIATION JURIDIQUE

1. Article 85 paragraphe 1

Accords entre entreprises et/ou décisions d'associations d'entreprises

La FNK

(14) La FNK est une association. Les membres de l'association sont des entreprises qui exercent des activités dans le secteur de la location de grues, ainsi qu'il ressort des articles 1er et 2 des statuts de la FNK et du mémoire accompagnant la notification.

La FNK est donc une association d'entreprises au sens de l'article 85 paragraphe 1.

(15) Les statuts de la FNK, qui constituent les règles de base de celle-ci et régissent les relations juridiques entre la FNK et ses membres, sont des accords au sens dudit article[voir décision 88-587-CEE de la Commission (Hudson's Bay-Dansk Pelsdyravlerforening)] (24).

(16) Le règlement intérieur de la FNK constitue une décision d'une association d'entreprises étant donné qu'il est approuvé conformément aux statuts de la FNK, et plus précisément à leur article 4. Le règlement intérieur a pour effet de lier les membres de la FNK.

La SCK

(17) La SCK est une fondation de droit néerlandais, qui exerce des activités commerciales et/ou économiques et qui a pour but la certification rémunérée des entreprises de location de grues. Ce n'est pas un organisme de droit public.

La SCK est donc une entreprise au sens de l'article 85 paragraphe 1.

(18) Le fait que la SCK soit un organisme de certification agréé par le conseil de la certification et qu'elle réponde aux normes européennes en la matière (la série EN 45 000) n'empêche pas l'applicabilité de l'article 85 paragraphe 1. Le fait que la réglementation de la SCK soit agréée par le conseil de la certification n'autorise en aucun cas des agissements contraires au droit de la concurrence.

(19) Les entreprises de location de grues certifiées par la SCK sont également des entreprises au sens de l'article 85 paragraphe 1.

La participation au système de la SCK, qui implique l'acceptation de ses statuts et règlements, constitue donc un accord et/ou une décision d'une association d'entreprises au sens de l'article 85 paragraphe 1.

Les restrictions de la concurrence

Les tarifs conseillés et de compensation (FNK)

(20) Jusqu'à l'ordonnance du juge national en date du 11 février 1992, les membres de la FNK étaient tenus d'appliquer des tarifs " acceptables " pour la location de grues. À cet effet, la SNK publiait des estimations de coûts et les tarifs conseillés (25) qui en découlaient. Ces tarifs, ainsi que les tarifs que les entreprises de location de grues s'appliquent mutuellement pour ces opérations, étaient régulièrement discutés par les entreprises qui louent certaines catégories de grues. Ainsi qu'il ressort du point 10, la FNK participait à ces discussions. Ces prix recommandés en commun, qui étaient ou non respectés dans les faits, permettent de prévoir avec un degré raisonnable de certitude la politique de prix des concurrents. Même si, comme le prétend la FNK, l'interprétation de la notion d'" acceptable " était laissée aux entreprises de location de grues, ce qui n'apparaît d'ailleurs nulle part, il n'en reste pas moins que ce caractère acceptable des tarifs faisait l'objet de discussions entre les entreprises de location de grues et la FNK. L'affirmation de la FNK selon laquelle il ne s'agirait que de tarifs conseillés " à usage interne " ne modifie en rien le fait que, conformément à l'article 3 point b) du règlement intérieur de la FNK, les membres de la FNK étaient tenus d'appliquer des tarifs " acceptables ". L'affirmation de la FNK, selon laquelle les entreprises de location de grues étaient " tout à fait libres " de fixer leurs tarifs, n'est donc pas conforme à la vérité. En vertu de l'article 3 point c) du même règlement, les membres de la FNK doivent appliquer les conditions générales fixées par cet organisme, ces conditions renvoyant aux tarifs conseillés de la FNK. En vertu de l'article 10 paragraphe 1 point d) des statuts, un membre peut être radié lorsqu'il enfreint notamment ce règlement intérieur. Par conséquent, le système des tarifs conseillés et de compensation qui vise à concrétiser la notion de " tarif acceptable " tombe sous le coup de l'article 85 paragraphe 1</ selon la pratique décisionnelle de la Commission et la jurisprudence de la Cour de justice, en particulier dans son arrêt du 17 octobre 1972 dans l'affaire 8-72 (VCH/Commission) et dans son arrêt du 27 janvier 1987 dans l'affaire 45-85 (Verband der Sachversicherer/Commission) (26).

(21) Ce système peut restreindre sensiblement la concurrence eu égard au chiffre d'affaires total du secteur de la location de grues et à la part de marché qu'en détiennent les membres de la FNK (voir considérant 6).

L'interdiction de location (SCK)

(22) L'article 7 du règlement interdisait aux titulaires de certificats de la SCK de louer des grues auprès d'entreprises qui n'étaient pas affiliées à la SCK. Cette obligation a finalement été supprimée le 4 novembre 1993, à l'injonction du juge national.

(23) L'interdiction de sous-traiter des travaux à des entreprises qui ne sont pas certifiées par la SCK restreint la liberté d'action des entreprises certifiées. Afin de déterminer si l'interdiction peut être considérée comme de nature à empêcher, à restreindre ou à fausser le jeu de la concurrence au sens de l'article 85 paragraphe 1, il convient d'examiner le contexte juridique et économique de l'affaire. Si cette interdiction était liée à un système de certification totalement ouvert, indépendant et transparent et prévoyant l'acceptation de garanties équivalentes offertes par d'autres systèmes, on pourrait faire valoir que l'interdiction n'a pas pour effet de restreindre la concurrence, mais vise simplement à garantir totalement la qualité des produits et des services certifiés.

Comme nous l'exposerons plus en détail ci-après, l'interdiction de location tombe en l'espèce sous le coup de l'interdiction de l'article 85 paragraphe 1, étant donné que le système de certification de la SCK n'est en tout état de cause pas totalement ouvert, ou tout au moins qu'il ne l'était pas jusqu'au 21 octobre 1993, et qu'il ne permet pas d'accepter des garanties équivalentes d'autres systèmes.

(24) Le système de certification de la SCK présentait dès le début les caractéristiques d'un système fermé. Les membres de la FNK étaient déjà précédemment (et jusqu'au 28 avril 1992) tenus, conformément à l'article 3 point a) du règlement intérieur de la FNK, de louer des grues de préférence auprès d'autres membres. Dès sa création, le 13 juillet 1984, et jusqu'au 18 septembre 1987, seuls les membres de la FNK pouvaient recevoir la certification de la SCK (article 2 du règlement sur la certification des entreprises de location de grues). Étant donné que, conformément à l'article 4 point a) des statuts de la FNK, peuvent seules devenir membres de cet organisme les entreprises de location de grues établies aux Pays-Bas, les entreprises étrangères sont exclues du système de certification de la SCK. Certes, l'exigence implicite selon laquelle seuls les membres de la FNK pouvaient être certifiés par la SCK a été supprimée en septembre 1987, mais, en pratique, il est resté plus difficile pour les entreprises non affiliées à la FNK que pour ses membres d'accéder au projet de certification. Ainsi, jusqu'en janvier 1992, les coûts de la participation étaient nettement plus élevés pour les non-affiliés à la FNK que pour les membres de la FNK (voir considérant 9) ; aussi, les entreprises affiliées à la SCK sont-elles en général les mêmes que celles qui sont membres de la FNK (voir considérant 5). L'accès des entreprises de location de grues étrangères au système de certification était en outre entravé du fait que les exigences en matière de certification étaient établies en fonction de la situation néerlandaise. Ainsi, jusqu'au 1er mai 1993, l'inscription au registre de la chambre de commerce était requis et, jusqu'au 21 octobre 1993, les conditions générales de la FNK devaient être appliquées (voir considérant 11).

(25) Par ailleurs, le système de certification de la SCK ne prévoit pas l'acceptation de garanties équivalentes d'autres systèmes, ni de systèmes de certification établis par d'autres organismes de droit privé de la Communauté ni même de réglementation des pouvoirs publics apportant des garanties équivalentes portant sur la sécurité sur le marché de la location de grues.

Par lettre du 12 juillet 1993, précisée par lettre du 3 août 1993, la SCK a proposé de modifier l'interdiction de location prévue à l'article 7 deuxième tiret du règlement sur la certification des entreprises de location de grues de façon à ce que puissent seules être utilisées les grues " munies d'un certificat valable, fondé sur une certification préalable soit par la fondation, soit par un autre organisme de certification - néerlandais ou étranger - qualifié pour certifier les entreprises de location de grues et qui applique manifestement des critères équivalents ".

Le 2 août 1993, la Commission a écrit à la SCK que cette proposition ne permettait pas de dissiper les griefs de la Commission parce qu'il n'était pas établi qu'un système de certification de droit privé tel que celui qui avait été institué par la SCK ajoute un élément essentiel aux exigences légales en vigueur concernant les grues et engins de levage. Toutes ces machines et leurs pièces relèvent de la directive 89-392-CEE. En outre, KeBoMa, l'organisme de contrôle des grues de levage agréé par les autorités néerlandaises, ne pouvait pas être considéré alors comme un organisme de certification qualifié, si bien que les grues de levage, qui n'avaient qu'une marque de vérification KeBoMa et répondaient ainsi à toutes les exigences légales en la matière, sont toujours visées par l'interdiction de location. Par conséquent, la proposition de la FNK et de la SKC n'aurait guère eu d'effet pratique.

(26) L'interdiction de location introduite le 1er janvier 1991 renforçait le caractère fermé du système de certification et accentuait de facto l'exclusivité réciproque entre les entreprises en cause.

Non seulement l'interdiction de location limitait la liberté d'action des entreprises affiliées, et donc la concurrence entre elles, mais aussi et surtout, elle avait pour effet d'entraver considérablement l'accès au marché néerlandais des tiers, et en particulier des entreprises établies dans un autre État membre (voir considérant 11 premier alinéa). La SCK n'a pas démontré que le système de certification en cause ne pourrait pas fonctionner sans cette interdiction de location et les autres restrictions. Le fait que le système SCK, après le retrait forcé de ces restrictions, fonctionne manifestement toujours indique plutôt l'inverse.

(27) Les restrictions de concurrence et autres conséquences découlant de l'interdiction de location dans le cadre de système de certification de la SCK doivent être considérées à la lumière de la pratique courante de louer des grues à d'autres entreprises de location, de la part de marché des entreprises affiliées à la SCK et de la position de la FNK, ainsi que des liens entre la SCK et les principales entreprises qui utilisent des grues de location. La présence de ces entreprises dans les organes de la SCK a pour conséquence pratique que les titulaires de certificats de la SCK se trouvent dans une position plus favorable pour obtenir les marchés les plus importants. Les instructions internes, notamment de Shell et des chemins de fer néerlandais, imposent le recours aux seules entreprises de location de grues certifiées par la SCK.

(28) Les articles 9 et 10 du règlement de la SCK prévoient la suspension des entreprises affiliées ou le retrait de leur certification si elles ne respectent pas leurs différentes obligations, et notamment l'interdiction de location. La suspension ou le retrait de la certification d'une entreprise affiliée sont rendus publics par des annonces dans des journaux spécialisés (voir article 8 du règlement de la SCK), ce qui comporte une menace de retrait de la certification pour les entreprises affiliées qui continueraient à travailler avec l'entreprise concernée, et, plus généralement, donne à penser qu'il est préférable de ne plus avoir de relations commerciales avec elle. De telles annonces portent un préjudice considérable aux intéressés.

(29) Si la FNK exige de ses membres qu'ils soient établis aux Pays-Bas [statuts de la FNK, article 4 point a)], les exigences de la SCK en matière de certification dans leur version initiale notifiée étaient établies exclusivement sur la base de la situation aux Pays-Bas et adaptées à celle-ci, ce qui excluait les entreprises d'autres États membres, notamment la Belgique et l'Allemagne (voir considérant 11), ou tout au moins, leur rendait l'accès au marché néerlandais extrêmement difficile. En revanche, il semble que les entreprises néerlandaises de location de grues qui souhaitent par exemple se rendre sur le marché belge ou allemand n'aient pas d'autres exigences à respecter que les dispositions légales en vigueur dans ces pays. L'Allemagne et la Belgique connaissent un système comparable à celui des Pays-Bas en ce qui concerne l'homologation légale des grues.

(30) L'interdiction de location de la SCK peut restreindre sensiblement la concurrence eu égard au chiffre d'affaires total du secteur de la location de grues, à la part de marché des titulaires de certificats de la SCK et de la participation des clients et dans la SCK.

Le commerce entre États membres est affecté

(31) La FNK et la SCK contestent que le commerce entre États membres soit affecté. Elles invoquent à cet effet le volume limité des activités transfrontalières dans ce secteur, étant donné que " les grues mobiles ne sont pas conçues pour être transportées ". Cependant, le manuel de la FNK précise que les grues Krupp peuvent se déplacer à une vitesse maximale de 63 à 78 km/h (manuel 1991, p 10). Une annonce figurant à la page 124 du manuel de la FNK propose des grues de location d'une capacité de levage de 12 à 400 tonnes " pouvant être mises en place rapidement et partout ". Cela signifie qu'il est tout à fait possible (comme l'indique d'ailleurs le terme " mobile ") de déplacer des grues mobiles et que le système représente donc une entrave potentielle aux échanges intracommunautaires. Le fait que les entreprises en cause n'aient momentanément pas d'activités intracommunautaires ne change rien à l'affaire, ainsi que le précise la Cour de justice dans l'arrêt qu'elle a rendu le 25 octobre 1983 dans l'affaire 107-82 (AEG-Telefunken/Commission) (27). Comme deux des plaignants sont belges, il est clair que les transactions intracommunautaires constituent une possibilité réelle. Pour les raisons indiquées aux considérants 21 et 30, cette incidence (potentielle) sur les échanges est sensible.

2. Article 85 paragraphe 3

(32) Les statuts et le règlement intérieur de la FNK ainsi que les statuts et le règlement de la SCK ont été notifiés à la Commission afin d'obtenir une attestation négative ou, à titre subsidiaire, une exemption en application de l'article 85 paragraphe 3.

(33) Pour bénéficier d'une exemption, la FNK et la SCK doivent notamment prouver que les accords et/ou décisions des associations d'entreprises contribuent à améliorer le secteur de la location de grues tout en réservant aux clients une partie équitable du profit qui en résulte. L'amélioration doit présenter des avantages objectifs sensibles, de nature à compenser les inconvénients qui en résultent sur le plan de la concurrence (voir l'arrêt de la Cour de justice du 13 juillet 1966 dans les affaires jointes 56 et 58-64, Consten et Grundig) (28),

Les tarifs conseillés et de compensation (FNK)

(34) Il n'a pas été établi que l'obligation d'appliquer des tarifs " acceptables ", indépendamment du prétendu objectif d'améliorer la transparence sur le marché, contribue à améliorer le secteur de la location de grues tout en réservant aux clients, en l'espèce les entreprises de location de grues de levage, une partie équitable du profit qui en résulte. Au contraire, suivant l'enquête sectorielle indépendante visée au considérant 10, les tarifs conseillés et de compensation utilisés, qui étaient fixés par la FNK afin de concrétiser la notion de tarif " acceptable ", étaient en général supérieurs aux tarifs du marché. Les auteurs de l'enquête expliquent ce phénomène notamment par le fait qu'" il y a de la concurrence sur le marché ".

(35) Eu égard aux considérations qui précèdent, une exemption en application de l'article 85 paragraphe 3 du traité est exclue.

L'interdiction de location (SCK)

(36) La question de savoir si l'interdiction de location peut bénéficier d'une exemption doit être examinée dans le contexte du système de certification à l'intérieur duquel cette interdiction est appliquée.

La SCK a affirmé que le système de certification avait pour objet d'assurer la transparence sur le marché et que l'interdiction de location devait être considérée comme l'élément essentiel devant garantir la qualité des grues et des services des entreprises participantes. Le système de certification institué par la SCK serait plus performant que les exigences fixées en la matière par la loi ou en vertu de la loi. En outre, l'interdiction de location serait la seule possibilité de contrôler de façon efficace si les exigences posées par la SCK sont respectées En fait, l'interdiction de location serait rendue nécessaire par les critères d'agrément du conseil de la certification, qui se fondent sur les normes ISO concernant les systèmes de qualité.

(37) La Commission ne partage pas ce point de vue de la SCK. D'abord, il n'est pas établi que le système de certification de la SCK serait plus performant que les règles légales. Les obligations imposées aux entreprises affiliées correspondent en gros aux prescriptions légales en vigueur, en particulier en ce qui concerne la législation fiscale et l'assurance sociale, d'une part, et le respect des prescriptions de sécurité, d'autre part (voir considérant 11), comme la SCK l'a reconnu explicitement dans sa notification. La SCK a en effet indiqué qu'elle ne visait qu'à faire en sorte que l'entreprise certifiée puisse démontrer qu'elle respectait les obligations légales (29).

Les autorités doivent s'assurer du respect de ces prescriptions légales par toutes les entreprises, qu'elles soient ou non affiliées au système de certification (voir arrêt rendu par la Cour de justice le 12 décembre 1991 dans l'affaire T-30-89 Hilti AE/Commission) (30). Les plaignants ont remis à la Commission des documents d'où il ressort que les entreprises qui ne participent pas au système de certification de la SCK peuvent tout autant démontrer qu'elles se conforment aux exigences légales. La Commission estime en tout état de cause que les restrictions imposées aux entreprises affiliées et les inconvénients qui en résultent pour les entreprises non affiliées l'emportent nettement sur les avantages éventuels avancés par la SCK.

La plupart des exigences de sécurité que la SCK pose pour les besoins de la certification d'une entreprise de location de grues sont en effet également imposées par les arrêtés sur la sécurité fondés sur l'Arbowet et par les différentes réglementations ministérielles en la matière. Le contrôle du respect de ces dispositions est exercé par les autorités, à savoir par KeBoMa et l'inspection du travail. De même, les conditions imposées par la SCK en dehors des questions de sécurité, notamment celles qui se rapportent à l'impôt et aux cotisations sociales, à l'inscription auprès de la chambre de commerce, à l'assurance responsabilité civile, à la solvabilité et à l'application des conventions collectives sont, pour l'essentiel, prévues par les dispositions légales. La SCK impose également des obligations en matière de gestion de l'entreprise qui vont plus loin que les dispositions légales, mais cela ne suffit pas pour justifier les restrictions de la concurrence.

En outre, même si les avantages éventuels avancés par la SCK l'emportent nettement sur les inconvénients qui en résultent pour les entreprises non affiliées, il n'a pas été démontré que le système de certification de la SCK ne pourrait fonctionner sans l'interdiction de location, le système a d'ailleurs fonctionné de cette façon depuis le 4 novembre 1993 (voir considérant 11). D'après la SCK, cette interdiction est prescrite par le paragraphe 2.5 des critères d'agrément du conseil de la certification qui est dérivé des normes ISO concernant les systèmes de qualité. Or, ce paragraphe 2.5 offre trois possibilités d'exercer un contrôle sur la qualité de l'entreprise du sous-traitant, en l'occurrence l'entreprise de location de grues à laquelle il est fait appel. Ce paragraphe permet notamment à l'entreprise qui loue la grue en tant que mandant d'apprécier sous sa propre responsabilité si son homologue remplit des exigences de qualité légales, par exemple par la remise de certificats d'inspection, de certificats de levage etc... De cette façon, une entreprise de location de grues qui, pour quelque raison que ce soit, ne souhaite pas adhérer à la SCK garde en principe l'accès au marché sans que la qualité en souffre.

(38) Le fait que la politique de la Commission en matière de certification autorise l'existence de systèmes de certification de droit privé visant à instaurer un contrôle complémentaire du respect des dispositions légales ne dispense pas ces systèmes de respecter les règles de concurrence du traité. On ne saurait donc justifier des restrictions de concurrence qui tombent sous le coup de l'article 85 paragraphe 1 par le seul fait que l'instauration d'un système de certification s'insère dans la politique de certification de la Commission.

(39) Eu égard aux considérations qui précèdent, une exemption en application de l'article 85 paragraphe 3 du traité est exclue en ce qui concerne l'interdiction de location de la SCK.

3 Article 3 du règlement n° 17

(40) En vertu de l'article 3 paragraphe 1 du règlement n° 17, si la Commission constate une infraction aux dispositions de l'article 85, elle peut obliger, par voie de décision, les entreprises intéressées à mettre fin à l'infraction constatée.

4 Article 15 du règlement n° 17

(41) En vertu de l'article 15 paragraphe 2 point a) du règlement n° 17, la Commission peut, par voie de décision, infliger aux entreprises et aux associations d'entreprises des amendes de 1 000 unités de compte au moins et de 1 000 000 d'unités de compte au plus, ce dernier montant pouvant être porté à 10 % du chiffre d'affaires réalisé au cours de leur exercice social précédent par chacune des entreprises ayant participé à l'infraction, lorsque, de propos délibéré ou par négligence, elles commettent une infraction à l'article 85. Pour déterminer le montant de l'amende, il y a lieu de prendre en considération, outre la gravité de l'infraction, la durée de celle-ci.

(42) Conformément à l'article 15 paragraphe 5 dudit règlement, les amendes ne peuvent être infligées pour des agissements liés aux accords et pratiques concertés postérieurs à la notification à la Commission et antérieurs à une décision prise à leur égard par la Commission en vertu de l'article 85 paragraphe 3. Dans la décision 94-272-CE susmentionnée, la Commission a toutefois suspendu l'application de cette disposition en l'espèce en vertu de l'article 15 paragraphe 6 du règlement n° 17.

(43) La Commission estime qu'en l'espèce il y a lieu d'infliger une amende à la FNK pour le système de tarifs conseillés et de compensation ainsi qu'à la SCK pour l'interdiction de location.

(44) La FNK et la SCK ne peuvent avoir ignoré que les pratiques commerciales incriminées avaient pour objet ou du moins pour effet de restreindre la concurrence.

(45) Pour déterminer le montant de l'amende, la Commission prend notamment en considération les facteurs suivants :

- les dispositions en cause contrôlent ou limitent le marché néerlandais de la location de grues de manière artificielle et faussent par conséquent le Marché commun de la location de grues ;

- la FNK et la SCK qui entretiennent entre eux des liens étroits comprennent un grand nombre d'entreprises qui occupent ensemble une partie importante du marché de la location de grues ;

- elles n'ont renoncé à appliquer ces limitations qu'après une injonction judiciaire en ce sens.

(46) Les dispositions de la FNK qui concernent l'utilisation de tarifs acceptables ont été instaurées le 15 décembre 1979 et ont été appliquées jusqu'au 28 avril 1992. La réglementation de la FNK était notifiée à la Commission le 6 février 1992. Étant donné que la décision 94-272-CE, par laquelle l'immunité d'amende a été levée, n'a visé que l'interdiction de prendre des grues en location auprès d'entreprises non affiliées, et non pas le système de tarifs de la FNK, l'amende à imposer à la FNK couvre uniquement la période antérieure au 6 février 1992. L'interdiction de location, instaurée, dans le règlement de la SCK le 1er janvier 1991, a été suspendue entre le 17 février 1992 et le 9 juillet 1992 et une nouvelle fois à compter du 4 novembre 1993, à la suite de décisions du juge national. Aux fins de déterminer le niveau de l'amende à imposer à SCK, il n'est pas tenu compte de la période entre la notification des accords SCK du 15 janvier 1992 et la notification, le 22 avril 1994, à celle-ci de la décision 94-272-CE,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION :

Article premier

FNK a enfreint l'article 85 paragraphe 1 du traité CE en utilisant, du 15 décembre 1979 au 28 avril 1992, un système de tarifs conseillés et de compensation qui permettait à ses membres de prévoir leur politique respective de prix.

Article 2

FNK met fin immédiatement à l'infraction mentionnée à l'article 1er, si elle ne l'a pas déjà fait.

Article 3

La SCK a enfreint l'article 85 paragraphe 1 du traité CE en interdisant à ses affiliés, au cours de la période du 1er janvier 1991 au 4 novembre 1993, à l'exception de la période du 17 février au 9 juillet 1992, de prendre des grues en location auprès d'entreprises non affiliées à la SCK, ce qui, étant donné que le système de certification de la SCK ne répondait pas au cours de ladite période aux critères d'ouverture et ne permettait pas l'acceptation de garanties équivalentes offertes par d'autres systèmes, a entravé l'accès des entreprises de location de grues qui n'étaient pas affiliées à la SCK, et en particulier des entreprises étrangères, au marché néerlandais de la location de grues.

Article 4

SCK met fin immédiatement à l'infraction mentionnée à l'article 3, si elle ne l'a pas déjà fait.

Article 5

1 Une amende de 11 500 000 écus est infligée à la FNK pour l'infraction constatée à l'article 1er.

2 Une amende de 300 000 écus est infligée à la SCK pour l'infraction constatée à l'article 3.

Article 6

Les amendes fixées à l'article 5 sont payables dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision au compte bancaire suivant de la Commission des Communautés européennes :

310-0933000-34

Banque Bruxelles Lambert,

Agence européenne,

Rond-point Schuman, 5

B-1040 BRUXELLES.

À l'issue de ce délai, des intérêts sont automatiquement dus aux taux pratiqués par le Fonds européen de coopération monétaire sur ces opérations en écus au premier jour ouvrable du mois au cours duquel la présente décision a été arrêtée, majorée de 3,5 points de pourcentage, soit 9,25 %.

Article 7

Sont destinataires de la présente décision :

1) Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf,

Postbus 551,

NL-4100 AH CULEMBORG

2) Federatie van Nederlandse Kraanverhuurbedrijven,

Postbus 312,

NL-4100 AH CULEMBORG.

La présente décision forme titre exécutoire, conformément à l'article 192 du traité CE.

(1) JO n° 13 du 21.2.1962, p. 204/62.

(2) JO n° 127 du 20.8.1963, p. 2268/63.

(3) Datés du 9.1.1992.

(4) Daté du 1.1.1992.

(5) Datés du 17.7.1989.

(6) Daté du 31.10.1988.

(7) Initialement, la SCK avait pour but de promouvoir et de maintenir la qualité des entreprises de location de grues aux Pays-Bas. Par une modification des statuts en date du 9 janvier 1992, les termes "aux Pays-Bas" ont été supprimés.

(8) Sur les 190 entreprises affiliées à la SCK au 21 juillet 1994, 7 seulement n'étaient pas membres de la FNK. A l'inverse, au 21 juillet 1994, 12 seulement des 196 membres de la FNK n'étaient pas certifiés par la SCK.

(9) D'après cette enquête sectorielle de la Nederlandse Middenstands Bank (NMB), on comptait en 1990 de 240 à 280 entreprises de location de grues, dont plus de 170 étaient affiliées à la FNK : la part de marché de la FNK a été évaluée par la NMB à 78 % pour 1989 (344 millions/440 millions de florins néerlandais, ci-après FI), sur la base d'un chiffre d'affaires moyen de 254 000 FI par grue, et considérant que 1 354 grues sont en possession de membres de la FNK et que les entreprises qui ne sont pas membres de la FNK sont relativement petites.

D'après le rapport final de réévaluation de la SCK du conseil de la certification (Raad voor de Certificatie) du 11 janvier 1993, environ 70 % des grues louées aux Pays-Bas proviennent d'entreprises certifiées par la SCK.

(10) D'après le rapport annuel KeBoMa de 1992, on compte 3 432 grues mobiles aux Pays-Bas, dont environ 3 000, selon la FNK/la SCK, sont destinées à la location.

(11) JO n° L. 183 du 29.6.1989, p. 9. Cette directive a ét émodifiée en dernier lieu par la directive n° 93-68-CEE (JO n° L. 220 du 30.8.1993, p. 1). Lors d'une modification antérieure [directive 91-368-CEE (JO n° L. 198, du 22.7.1991, p. 16)], les grues de levage sont entrées dans le champ d'application de la directive.

(12) L'obligation de procéder à l'inspection avant la première mise en service ne s'applique plus, d'après la directive sur les machines (voir la note précédente) à partir du 1er janvier 1993 aux grues de levage munies d'une marque CE appelée ultérieurement "marquage CE" conformément à l'article 6 de la directive 93-68-CEE et qui sont accompagnées d'une déclaration CE de conformité au sens de ladite directive.

(13) Décision d'agrément du secrétaire d'Etat aux affaires sociales et à l'emploi du 18 février 1982, n° 230677 (Ned. Stort. N° 77).

(14) Rapport annuel 1992 fondation KeBoMa, p. 1.

(15) Cet expert peut, par exemple, être le fournisseur de la grue, mais en pratique, il est souvent fait appel à KeBoMa.

(16) Voir point 4 de la notification. Ce fait ressort également explicitement du rapport final de la réévaluation de SCK, p. 3, mentionné à la note 3, p. 80.

(17) La SCK utilise toutefois, selon une lettre du 21 juillet 1994, une autre adresse postale depuis le 1er janvier 1993.

(18) Enquête sectorielle de la NMB sur les entreprises de location de grues, 15 décembre 1990, p. 19.

(19) Enquête sectorielle de la NMB p. 4, 15 et 19 et point 19 de la notification de la FNK.

(20) Voir point 19 de la notification de la FNK et la lettre de la FNK du 3 mars 1992 à diverses entreprises de location de grues.

(21) Conditions générales régissant l'exécution de marchés par des exploitants de grues, déposées auprès du greffe des tribunaux d'arrondissement d'Amsterdam et de Rotterdam le 1er janvier 1991.

(22) Avant l'instauration de l'interdiction de location, le 1er janvier 1991, une disposition transitoire était applicable qui revenait à imposer au titulaire d'un certificat, lorsqu'il prenait des grues en location, à contrôler si le matériel loué et le personnel remplissaient, les conditions lui permettant d'en assumer la responsabilité.

(23) JO n° L. 117 du 7.5.194, p. 30.

(24) JO n° L. 316 du 23.11.1988, p. 43.

(25) Points 17 et 18 de la notification de la FNK.

(26) Recueil 1972, p. 977, points 15 à 25 des motifs ; Recueil 1987, p. 405, points 34 à 43 des motifs.

(27) Recueil 1983, p. 3151, points 60 des motifs.

(28) Recueil 1966, p. 429.

(29) Points 28 de la notification de la SCK. Voir aussi les points 26 et 27 de cette notification. SCK prend manifestement ses distances par rapport à ses propres déclarations (réponse à la communication des griefs du 21 octobre 1994, p. 19, note 3).

(30) Recueil 1991, p. II-1439, point 118 des motifs.