CCE, 23 décembre 1992, n° 93-82

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Vu le traité instituant la Communauté économique européenne, vu le règlement (CEE) n° 4056-86 du Conseil, du 22 décembre 1986, déterminant les modalités d'application des articles 85 et 86 du traité aux transports maritimes (1), et notamment son article 11 paragraphe 1 et son article 19 paragraphe 2, vu les demandes des 10 et 20 juillet 1987 tendant à faire constater une infraction et présentées conformément à l'article 10 du règlement (CEE) n° 4056-86, vu la décision de la Commission d'engager la procédure dans ces affaires, après avoir donné aux entreprises intéressées l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission et leurs autres observations conformément à l'article 23 paragraphe 1 du règlement (CEE) n° 4056-86, après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes dans le domaine des transports maritimes, considérant ce qui suit :

I. FAITS

Introduction

(1) La conférence Cewal (Associated Central West Africa Lines) est une conférence maritime dont le secrétariat en Europe est situé à Meir 1, B-2000 Antwerpen.

La conférence Cewal est l'une des conférences maritimes qui opèrent sur le trafic entre l'Europe et l'Afrique de l'Ouest et du Centre, les autres étant Cowac (Continent West Africa Conference), Ukwal (United Kingdom West Africa Lines Joint Service) et Mewac (Mediterranean West Africa Conference).

La conférence Cewal regroupe des compagnies maritimes qui assurent un service de ligne régulier entre des ports du Zaïre et de l'Angola et ceux de la mer du Nord (sauf ceux du Royaume-Uni). Des accords particuliers avec la section sud de la conférence maritime Cowac régissent le trafic entre le Zaïre et l'Angola, d'une part, et les ports de la façade occidentale française, d'autre part. La conférence Cewal a également sous sa juridiction, "par délégation de Cowac", le trafic des bois de Pointe-Noire à destination des ports de la côte atlantique européenne.

La conférence Cowac est une conférence maritime comportant deux sections : Cowac-section nord et Cowac-section sud.

Cowac-section nord regroupe des compagnies maritimes qui assurent un service de ligne régulier entre des ports situés, d'une part, entre le Cap Nord et la Belgique et, d'autre part, en Afrique de l'Ouest (de la Mauritanie à la république du Congo).

Cowac-section sud regroupe des compagnies maritimes qui assurent un service de ligne régulier entre des ports français (de Dunkerque à Bayonne) et africains (de Nouadhibou à l'Angola).

La conférence Ukwal regroupe des compagnies maritimes qui assurent un service de ligne régulier entre des ports situés, d'une part, au Royaume-Uni et en Irlande et, d'autre part, en Afrique de l'Ouest (de Nouadhibou à Mocamedes).

La liste des membres des conférences Cewal, Cowac et Ukwal figure à l'annexe I.

La conférence Mewac regroupe des compagnies maritimes qui assurent un service de ligne régulier entre, d'une part, l'Espagne, la côte méditerranéenne de la France, l'Italie et l'ex-Yougoslavie et, d'autre part, la côte d'Afrique de l'Ouest (de la frontière septentrionale de la Mauritanie à la frontière méridionale de l'Angola).

(2) L'association AIWASI (Association of Independent West African Shipping Interests) est une association informelle représentant des intérêts maritimes communautaires indépendants. Parmi ses membres figurent les compagnies maritimes suivantes : Grimaldi (Italie), Cobelfret (Belgique) et OT Africa Line Ltd (Royaume-Uni). Le siège de l'association est situé à Londres.

L'association des armateurs danois (Danmarks Rederiforening) a son siège à Copenhague : elle représente les intérêts des plus importantes compagnies maritimes du Danemark, une d'entre elles (Maersk Line) assurant un trafic de ligne régulier entre l'Europe et l'Afrique de l'Ouest.

(3) Le 10 juillet 1987, la Commission a reçu une plainte de l'association des armateurs danois au titre de l'article 10 du règlement (CEE) n° 4056-86. Cette plainte vise à obtenir :

- l'abolition des différents systèmes d'allocation arbitraire des cargaisons qui seraient appliqués dans les trafics entre l'Afrique de l'Ouest et la Communauté

et

- la garantie d'un libre accès au trafic des compagnies hors conférence.

(4) Le 20 juillet 1987, la Commission a reçu, au titre de l'article 10 du règlement (CEE) n° 4056-86, une plainte du gouvernement danois appuyant la plainte soumise par l'association des armateurs danois.

(5) Le 7 septembre 1987, la Commission a reçu une plainte de l'AIWASI au titre de l'article 10 du règlement (CEE) n° 4056-86, se référant, en général, à des " pratiques restrictives et accords mis en œuvre ou envisagés entre les conférences de ligne desservant le trafic maritime avec l'Afrique de l'Ouest ". Les pratiques en cause viseraient à imposer un partage de la totalité des cargaisons transportées sur les liaisons maritimes entre l'Europe et l'Afrique de l'Ouest et du Centre, généralement selon une clef de répartition dite des 40 : 40 : 20 (soit 40 % pour les armements nationaux de chacun des deux pays situés de part et d'autre de la liaison bilatérale en cause et 20 % pour les armements des pays tiers, qu'ils soient ou non membres des conférences). De telles pratiques auraient pour effet, notamment, d'entraver la liberté des armateurs non membres d'une conférence (outsiders) de concurrencer librement les conférences.

(6) Suite à ces plaintes émanant pour la plupart ces armateurs non membres d'une conférence (encore dénommés " armements indépendants "), la Commission a entamé une enquête concernant les pratiques des différentes conférences maritimes opérant dans les trafics en cause. La Commission a effectué des vérifications sur place aux sièges des diverses conférences opérant des services de transport maritime sur le trafic Europe/Afrique de l'Ouest, à savoir Cewal, Cowac, Mewac et Ukwal, ainsi qu'auprès du Secrétariat des comités armatoriaux (Secrétama).

La Commission a adopté, le 19 décembre 1990, la décision 91-55-CEE (2) imposant une amende de 5 000 écus à Secrétama pour transmission de renseignements inexacts en réponse à une demande de renseignements.

Le 1er avril 1992, la Commission a adopté une deuxième décision - la décision 92-262-CEE (3) - selon laquelle les comités armatoriaux mis en place sur les trafics entre la France et onze États de l'Afrique de l'Ouest et du Centre constituent des accords contraires aux dispositions de l'article 85 du traité CEE et que leurs pratiques enfreignent les dispositions de l'article 86. Elle a imposé aux compagnies maritimes membres de ces comités des amendes pour un montant total de 15,3 millions d'écus. Les délais dans lesquels cette décision pouvait faire l'objet d'un recours ont expiré.

Le 6 avril 1992, la Commission a encore adopté la décision 92-237-CEE (4), assortie d'une amende à l'encontre de la conférence Ukwal qui ne s'était pas soumise à une vérification ordonnée par voie de décision.

(7) La présente décision fait suite à ces plaintes qui visaient en général toutes les activités des conférences maritimes euro-africaines.

A. Marché

1. Services de transports de ligne

(8) La présente décision vise des pratiques observées sur le marché des services assurés par des navires de ligne pour le transport de marchandises diverses (general cargo) principalement entre les ports de l'Europe du Nord et ceux du Zaïre.

(9) Les échanges commerciaux entre les États membres du Nord de l'Europe (y inclus ceux de la mer du Nord) et le Zaïre (voir données chiffrées à l'annexe II) peuvent être opérés par les voies suivantes :

i) transport aérien : ce mode de transport ne concerne que des quantités limitées de marchandises périssables ou à haute valeur ajoutée. Exprimée en tonnage, cette part de trafic est négligeable ;

ii) transport par tramps : il s'agit de navires spécialement affrétés par les chargeurs pour le transport en vrac de catégories particulières de marchandises pour lesquelles ces navires sont spécialement équipés (pétrole, minerais, céréales, etc.) ;

iii) transport de ligne : il s'agit de services réguliers assurant le transport de marchandises diverses (general cargo) ; sur les liaisons euro-africaines, les compagnies maritimes disposent de navires porte-conteneurs, mais aussi de navires break-bulk ou conventionnels pouvant transporter certaines marchandises en vrac (grumiers, bananiers) ou de navires mixtes pouvant transporter à la fois des conteneurs et des marchandises en vrac.

(10) Les services de transports de ligne constituent un marché distinct de celui des services de transport par tramps. Cette spécificité s'est renforcée au cours des années récentes, en raison de la généralisation des services de ligne par conteneurs : ce nouveau mode de transport permet de tels gains de productivité par rapport au transport de type traditionnel (selon certaines études, ce gain de productivité serait de l'ordre de 1 à 3 et atteindrait même 1 à 7 en ce qui concerne les opérations portuaires qui peuvent être réalisées beaucoup plus rapidement, permettant une rotation accélérée des navires) (5) que le transport en vrac, sur des navires affrétés, de marchandises transportables par conteneurs ne constitue plus une alternative économiquement justifiable. Par ailleurs l'affrètement de navires ne peut se justifier (pour des marchandises non transportables par conteneurs) que si le chargeur considéré dispose d'une cargaison suffisamment importante, sauf à chercher au coup par coup à s'associer à d'autres chargeurs.

(11) Dans des trafics comparables entre la France et la plupart des pays francophones de la côte occidentale de l'Afrique, Secrétama a, à la demande de la Commission, procédé à une estimation du trafic de ligne entre la France et le Togo, le Bénin, le Gabon, le Congo et le Niger (6). Se référant à la balance commerciale établie par les douanes françaises en quatre-vingt-dix-neuf postes, Secrétama a estimé que les postes qui faisaient l'objet de transport de vrac (principalement sur navires affrétés et, accessoirement, sur navires de ligne équipés pour transporter des marchandises en vrac) étaient les suivants :

"céréale", "acier", "sucre", "huiles et combustibles minéraux" et "malt" ; un armateur non membre d'une conférence, actif sur le trafic entre l'Europe et l'Afrique de l'Ouest, a fait valoir qu'il conviendrait d'ajouter à cette liste les postes "minerais métallurgiques" et "sel, soufre". Les autres catégories de marchandises seraient transportées par navires de ligne.

Cette approche est en substance confirmée par l'expert en économie maritime cité par les parties françaises des comités armatoriaux, qui propose d'estimer le trafic potentiel des lignes régulières entre l'Europe et l'Afrique de l'Ouest à partir des statistiques du commerce extérieur produites par Eurostat en défalquant de ces données les chiffres des catégories 10 (céréales), 25 (sel, soufre), 27 (combustibles minéraux) et 89 (navigation maritime ou fluviale).

(12) Ces estimations conduisent la Commission à considérer que les services de ligne constituent le moyen de transport quasi exclusif pour la plus grande partie des catégories de produits faisant l'objet d'échanges commerciaux entre l'Europe et l'Afrique de l'Ouest et du Centre, notamment les marchandises transportables par conteneurs ainsi que, pour une part, des marchandises transportées en vrac.

2. Offre des services de ligne

(13) Les marchés sur lesquels interviennent la conférence Cewal et les autres conférences euro-africaines (Ukwal et Cowac) sont constitués par l'ensemble des routes maritimes de ligne entre la Communauté européenne (Bassin méditerranéen excepté) (7) et la côte d'Afrique de l'Ouest (de la Mauritanie à l'Angola).

(14) Les compagnies maritimes membres de la conférence Cewal et dont la liste figure à l'annexe I sont, avec les compagnies maritimes Grimaldi (Italie) et Cobelfret (Belgique) qui opèrent un service en commun (G & C Africa Line), les principales à offrir des services de transport de ligne réguliers entre les ports de la mer du Nord et ceux du Zaïre et de l'Angola. Selon les informations fournies par la conférence Cewal, celle-ci a assuré en 1989 environ [...]% (8) du trafic zaïrois de sa zone. En 1991, cette part représentait [...] %.

Il ne semble pas que des données fiables soient disponibles en ce qui concerne le trafic d'importance réduite à destination ou à partir de l'Angola de sorte que la présente décision ne concerne que les pratiques de la conférence Cewal sur le trafic Europe/Zaïre.

(15) Quant aux conférences Cowac et Ukwal, celles-ci ont disposé également sur leur trafic respectif d'une part de marché importante.

B. Cadre juridique

(16) Les membres de la conférence Cewal ont allégué que certaines des pratiques visées par la présente décision résulteraient de la volonté des pouvoirs publics concernés exprimée au travers de textes ayant force juridique. Avant d'examiner les modalités de fonctionnement et les pratiques de la conférence Cewal, il convient donc d'exposer le cadre juridique dans lequel s'insère son activité.

1. Code de conduite de la CNUCED

(17) Jusqu'aux années qui ont suivi la seconde guerre mondiale, les trafics de ligne entre l'Europe et l'Afrique de l'Ouest et du Centre étaient exploités par les seuls armements européens organisés pour la plupart en conférences maritimes.

La volonté exprimée par les États africains, dès leur indépendance, de participer activement au trafic généré par leur commerce extérieur s'est manifestée par :

- la constitution de compagnies maritimes nationales,

- l'insistance de ces compagnies à être admises au sein des conférences et à bénéficier, dans ce cadre, d'un système " équitable " de partage des cargaisons.

(18) Ces revendications ont abouti en 1974 à l'adoption par la Conférence des Nations unies pour le commerce et le développement (CNUCED) d'un Code de conduite pour les conférences maritimes de ligne (Code CNUCED). Ce code prévoit notamment que les armements nationaux des pays situés de part et d'autre d'une liaison maritime donnée se partagent à parts égales les cargaisons transportées par la conférence opérant sur cette liaison, les armements des pays tiers membres de la conférence étant admis à participer au trafic transporté par cette conférence pour une part significative, de l'ordre de 20 %.

Cette disposition doit se traduire par l'application par les conférences d'une clef de répartition dite des 40 : 40 : 20, soit : 40 % de la cargaison conférentielle à chacun des armements nationaux des pays situés de part et d'autre d'une liaison bilatérale donnée et le résidu (20 %) aux armements des pays tiers membres de la même conférence.

La clef de répartition 40 : 40 : 20 prenant en considération le règlement (CEE) n° 954-79 du Conseil, du 15 mai 1979, concernant la ratification par les États membres de la convention des Nations unies relative à un Code de conduite des conférences maritimes ou l'adhésion de ces États à la convention (9) devait en principe s'appliquer à une conférence maritime comme Cewal opérant sur un trafic codiste.

Le Conseil a adopté le 15 mai 1979 ledit règlement en vue de permettre aux États membres d'adopter une position commune vis-à-vis de ce Code CNUCED et de le ratifier en conformité avec les dispositions du traité CEE.

Les troisième et quatrième conventions de Lomé reconnaissent l'importance des services de transport maritime comme moteurs du développement économique et de la promotion du commerce entre les États ACP et la Communauté. Elles soulignent dans ce cadre l'importance du Code CNUCED tout en posant le principe que les parties contractantes n'empêchent pas les compagnies non membres d'une conférence d'opérer en concurrence avec une conférence aussi longtemps qu'elles respectent les principes d'une concurrence loyale sur une base commerciale.

En plus, ces conventions prévoient qu'aucune restriction sur les services de tramps ne sera imposée.

2. Résolutions de la CMEAOC

(19) En 1975, les ministres des transports des États de l'Afrique de l'Ouest et du Centre ont mis en place un organisme permanent de concertation sous le nom de Conférence ministérielle des États de l'Afrique de l'Ouest et du Centre pour le transport maritime (CMEAOC).

Cet organisme a adopté, au cours de plusieurs sessions, des résolutions relatives au développement de flottes marchandes africaines. Ces résolutions invitent notamment les États participants à adopter des réglementations maritimes visant à :

- réserver en priorité du fret au bénéfice de leurs armements nationaux,

- adopter des systèmes de contrôle du fret sur la base de la clef de répartition 40 : 40 : 20.

Elles se réfèrent, pour la plupart, au Code de conduite de la CNUCED et concernent tout le trafic de ligne (10).

Toutefois, d'autres résolutions de la CMEAOC portent sur l'extension au secteur des vracs (qui n'est pas couvert par le Code CNUCED) des mesures destinées à assurer la participation des États d'Afrique de l'Ouest et du Centre au transport engendré par leur commerce extérieur.

C. Comportement de Cewal

1. Accord Cewal-Ogefrem (Office zaïrois de gestion du fret maritime)

(20) Jusqu'en 1972, la conférence Cewal appliquait exclusivement un système d'accords de fidélité avec ristournes différées. Un tel système avait deux effets :

- en premier lieu, une fidélisation de la clientèle du fait que les chargeurs devaient rester fidèles à la conférence et charger exclusivement auprès d'elle pendant deux périodes successives (en principe de six mois) pour obtenir en espèces les rabais de la première période à la fin de la seconde. Si le chargeur décidait de recourir au service d'une ligne indépendante, non membre de la conférence avant l'expiration de la seconde période, il perdait le bénéfice du rabais non seulement pour cette période mais également pour la première,

- en second lieu, il réduisait les réserves de change zaïroises (le système bancaire zaïrois devant fournir aux chargeurs de ce pays les devises nécessaires au paiement - au tarif plein - du fret alors que la ristourne payée par la conférence en Europe a posteriori n'était apparemment pas rapatriée par les chargeurs au Zaïre dans la plupart des cas).

(21) En 1972, à la suite d'une demande des autorités zaïroises soucieuses d'économiser des devises étrangères, la conférence Cewal a consenti à accorder un système d'accords de fidélité avec des ristournes immédiates consistant en un taux de fret réduit pour les chargeurs fidèles tandis que la Banque du Zaïre émettait une circulaire [n° 139(IV) du 13 janvier 1972] n'autorisant les banques zaïroises à délivrer des devises qu'aux chargeurs utilisant exclusivement les services de la conférence Cewal. Le texte de cette circulaire se lit comme suit :

"La Banque du Zaïre, agissant en vertu de l'ordonnance-loi n° 67-272, du 23 juin 1967, définissant ses pouvoirs dans le domaine de la réglementation du change, arrête les dispositions suivantes en matière de :... "

" IV. TRANSPORT MARITIME DES MARCHANDISES IMPORTÉES OU EXPORTÉES "

"Les marchandises importées en république du Zaïre au départ des ports allemands, belges, hollandais et scandinaves, ou exportées de la république du Zaïre à destination de ces ports, doivent dorénavant être transportées par les navires des armements affiliés à la conférence maritime "Associated Central West Africa Lines" (Cewal), à laquelle participe la Compagnie maritime zaïroise."

"Les banques agréées ne sont plus autorisées à régler en monnaies étrangères le coût des transports maritimes qui, n'ayant pas respecté ces dispositions réglementaires, ne bénéficient pas du rabais immédiat, figurant en facture."

"À l'exportation, les banques agréées ne sont pas autorisées à valider les modèles "E" sans les assortir de cette clause." (voir annexe III) (11).

Suite à cette circulaire, la clause obligatoire "Embarquement par navire Cewal" devait figurer sur les documents de change.

Le document de la conférence Cewal, du 25 août 1988, émanant de AGH, initiales correspondant à celles du Secrétaire général de la Cewal, et repris à l'annexe III de la présente décision révèle que, pour la conférence, l'émission de cette circulaire visait en fait à restaurer la protection de la conférence Cewal vis-à-vis des compagnies non membres que cette conférence avait perdue lorsqu'elle a accepté de consentir des accords de fidélité avec ristournes immédiates au lieu de ristournes différées.

(22) L'Ogefrem a été créé en 1980, dans le but d'être un "instrument de gestion du fret national" zaïrois. Il est devenu opérationnel en 1983.

En 1984 et 1985, la compagnie maritime belge (CMB) et d'autres compagnies maritimes européennes demandèrent aux autorités belges, hollandaises et allemandes d'intervenir de manière conjointe avec la Commission auprès des autorités de divers États africains, dont le Zaïre, en vue de mettre un terme au système de répartition des cargaisons par les bureaux de fret.

Le 29 août 1985, la CMB a écrit à l'Ogefrem en soulignant que les trois gouvernements européens concernés avaient entamé des discussions avec la CMEAOC (voir considérant 19) afin de mettre un terme aux mesures unilatérales de contrôle des cargaisons et les paiements y afférents qui n'étaient pas compatibles avec le Code CNUCED. La CMB indiquait à l'Ogefrem dans cette lettre qu'elle avait été avertie par les autorités belges de leur opposition à toute application à l'intérieur du territoire de la Belgique de lois étrangères concernant le transport maritime international.

L'Ogefrem a répondu à la CMB, par lettre du 4 septembre 1985, que les trois gouvernements concernés et la CMEAOC avaient marqué leur accord le 3 juillet 1985 sur l'établissement d'un système de réservation de cargaisons. Dans l'intervalle, l'Ogefrem espérait que la CMB continuerait de respecter le système en vigueur comme elle l'avait fait pendant le second semestre de 1984.

(23) En décembre 1985, la Banque du Zaïre décida d'autoriser la délivrance de devises à tout chargeur zaïrois recourant à un transporteur "en règle de cautionnement et dont les taux de fret appliqués ont été préalablement agréés par l'Ogefrem". Il en résultait que la clause obligatoire "Embarquement par navire Cewal" à apporter sur les documents de change tel que prévu par la circulaire précitée n'était plus reprise. (voir annexe III).

(24) Ainsi que le révèle le document du 25 août 1988 mentionné au considérant 21, face à cette situation nouvelle, Cewal a conclu en décembre 1985, après en avoir délibéré avec l'Ogefrem, un accord de coopération avec cet organisme. Aux termes de son article 1er :

"L'Ogefrem, tenant compte des prérogatives légales lui confiées, et la conférence Cewal veilleront à ce que l'ensemble des marchandises à transporter dans le cadre du champ d'action de la conférence Cewal soit confié aux armements membres de cette conférence maritime.

Avec l'accord explicite des deux parties concernées, des dérogations pourront être accordées."

L'article 2 de cet accord prévoit que les deux parties "l'Ogefrem et le Secrétariat de la conférence Cewal veilleront à contrôler le trafic à destination et/ou en provenance du Zaïre à partir des ports situés dans la zone géographique de la conférence Cewal".

Le caractère bilatéral de cet accord est encore souligné par son article 11 qui prévoit la possibilité pour chacune des parties de mettre fin à l'accord moyennant un préavis d'un an.

(25) En dépit de l'article 1er de l'accord, l'Ogefrem a accordé (sans l'accord préalable de la conférence Cewal) son agrément à une compagnie non membre, en principe à hauteur de 2 % de l'ensemble du trafic zaïrois (laissant ainsi 98 % de ce trafic à la conférence Cewal).

(26) En vue d'entraver l'activité du principal concurrent de la conférence sur le trafic zaïrois, Cewal n'a cessé depuis lors, selon de multiples documents en possession de la Commission, lors de plusieurs réunions ou par l'envoi de diverses correspondances (12) :

- de rappeler l'Ogefrem au respect des clauses de l'article 1er de l'accord de coopération,

- d'attirer l'attention de l'Ogefrem sur les transports "irréguliers" assurés par la compagnie non membre,

et

- de demander que soient sanctionnés ces transports.

Par ailleurs, la conférence Cewal a envisagé, au cas où l'Ogefrem persistait à ne pas allouer à la conférence le monopole du trafic conformément à l'accord de coopération :

- de rétablir le système exclusif de ristourne différée (13),

- de suspendre le paiement à l'Ogefrem d'une commission de rétrocession de [...] % du fret prévue par l'article 7 de l'accord (procès-verbal de la réunion Cewal du 21 septembre 1989). Cewal a averti l'Ogefrem que si cette dernière persistait à ne pas allouer à la conférence le monopole du trafic, conformément à l'accord de coopération visé au considérant 24, cette dernière pourrait suspendre le paiement à l'Ogefrem des commissions prévues dans le cadre de cet accord (14).

(27) Il ressort des faits cités aux considérants 20 à 26 que la conférence Cewal a participé à l'élaboration et la mise en œuvre des mesures en cause sur le trafic entre les ports de la mer du Nord (sauf ceux du Royaume-Uni) et le Zaïre. La conférence assure en fait la quasi-totalité du commerce extérieur du Zaïre avec l'Europe continentale du Nord. Les mesures suivantes ont été adoptées :

- dans un premier temps, en contrepartie du système de ristourne immédiate, l'adoption par les autorités monétaires de dispositions réservant la délivrance de devises étrangères aux seuls chargeurs faisant appel aux services de la conférence,

- par la suite, un accord avec l'Ogefrem donnant en principe à la conférence le pouvoir d'empêcher toute intrusion de la concurrence dans son marché (article 1er) et lui conférant des pouvoirs de contrôle du trafic (article 2).

2. Contrats de fidélité

(28) La conférence Cewal a conclu avec des chargeurs faisant appel à ses services des accords de fidélité relatifs aux trafics entre l'Europe du Nord et le Zaïre. Les clauses principales de ces contrats (contrat type élaboré par la conférence) peuvent être résumées comme suit :

1) obligation pour les chargeurs de confier à la conférence toutes leurs marchandises transportées dans la zone d'activités de cette dernière y compris celles exportées sur une base franco à bord ;

2) ristourne immédiate de 12,5 % ;

3) engagement des membres de la conférence "to make space available for the goods of the Shippers within normal limits as may be ascertained from previous shipments, in proportion with the usual number of sailings and with the tonnage of the ships and having regard to the difficulties of the moment as well as to the provisions, regulations and limitations which may be imposed on them by virtue of a national or international regulation" ;

4) possibilité pour chaque partie de mettre fin au contrat, sans pénalité, moyennant un préavis de six mois soit le 1er janvier, soit le 1er juillet de chaque année.

(29) Par ailleurs, la conférence Cewal a établi une "liste noire" des chargeurs qui font appel (ne serait-ce que pour des quantités limitées) aux services de l'unique armement indépendant opérant dans la zone de la conférence sur le trafic zaïrois. Ces chargeurs ne pouvaient plus bénéficier des avantages offerts par le contrat de fidélité (15), ni d'un service adéquat normal de la part de la conférence Cewal (16).

3. Accord entre conférences

(30) Il ressort des pièces versées au dossier que, depuis plusieurs années, les conférences Cewal, Cowac et Ukwal se sont entendues pour s'abstenir d'opérer en tant qu'armements indépendants dans la zone d'activités des autres conférences. Des négociations ont eu lieu sur le partage de "territoires litigieux" (trafic entre le Zaïre et la façade atlantique hispano-portugaise).

(31) Il ressort également d'échanges de correspondance entre les conférences concernées que les intrusions des membres d'une conférence dans le " territoire " d'une autre ont un caractère tout à fait exceptionnel et donnent lieu à chaque fois à des protestations ponctuelles suivies d'assurances données par la conférence de l'" intrus " d'éviter le renouvellement de tels incidents (17). En aucun cas, le principe du partage territorial entre conférences n'est, dans ces échanges de correspondance, contesté.

4. " Fighting ships " (navires de combat)

(32) Il ressort des documents en possession de la Commission, relatifs aux activités de la conférence Cewal, que cette dernière a, de façon constante, eu recours, dans le trafic avec le Zaïre, à la pratique des fighting ships en vue d'écarter les armements indépendants.

Les actions entreprises à ce titre contre le dernier armement indépendant encore actif sur le trafic entre les ports européens de la mer du Nord (sauf ceux du Royaume-Uni) et le Zaïre ont été menées au moins entre le printemps 1988 et l'automne 1989, époque de la vérification de la Commission au siège de la conférence Cewal, selon le schéma suivant (18) :

- le secrétariat de la conférence informait les membres des dates des prochains départs prévus par l'armement indépendant, de la nature des cargaisons devant être chargées et, dans la mesure des informations disponibles, de l'identité des chargeurs,

- une réunion du Special Fighting Committee était convoquée (environ tous les deux mois) en vue de désigner les navires membres de la conférence Cewal qui devraient offrir des "taux de combat" réduits différents des taux normaux de la conférence. Ces navires étaient ceux qui prenaient leur départ à la même date ou à des dates rapprochées (avant et après) de celle prévue pour le départ du navire outsider,

- les "tarifs de combat" (dérogeant au tarif de barème de la conférence) étaient fixés d'un commun accord, en fonction des tarifs offerts par l'armement indépendant (19),

- les différences par rapport au tarif normal de la conférence résultant des tarifs pratiqués étaient prises en charge par tous les membres de la conférence.

Il est à noter que :

- pendant la seule période du 28 mai 1988 au 12 septembre 1988, la conférence Cewal a aligné 23 " navires de combat " pour un tonnage (tonnes de fret) estimé à [...] tonnes. Ce chiffre est à comparer avec le tonnage transporté par l'armement indépendant pendant la même période [...] tonnes et avec le fret total transporté par la conférence vers le Zaïre en 1988 [...] tonnes,

- compte tenu du coût de ces opérations, les membres de la conférence se sont à plusieurs reprises interrogés sur leur efficacité (en liaison avec la pression exercée sur l'Ogefrem pour "contrôler" l'activité de l'opérateur indépendant) :

- "One member suggests at this point to cut out the fighting actions altogether for a certain period, until the end of the year for instance, and then assess the situation again.

Another member suggests to stop the yoyo-system presently used, and to adjust some container rates to "market levels" instead.

This point of view is not shared by other members, who state that the final result will only be that the Conference and G & C will still carry their containers, but at a lower/reduced freight [rate]" (Fighting Committee, 18. 5. 1989).

- "The Committee is informed that the latest Matadi call advertised by G & C Africa Line with their "Marine Coral" of 14-11, has been cancelled. One member got this confirmed just before the meeting. The ensuing question is of course, if this is the result of the fighting actions instigated by the Special Fighting Committee or caused by the Cewal intervention with Ogefrem." (Fighting Committee, 15. 11. 1988).

- "The members note that the schedule of G & C Africa Line is at present far from being regular and that instead of a pretty regular monthly schedule, it now shows, since the fourth quarter of 1988, two-monthly sailings instead : this change has begun since the direct discussions between Cewal and Ogefrem (Antwerp) during their monthly meetings have been taken up." (Fighting Committee, 20. 1. 1989).

II. APPRÉCIATION JURIDIQUE

SECTION I ARTICLE 85 : ACCORDS ENTRE LES MEMBRES DES DIFFÉRENTES CONFÉRENCES MARITIMES EURO-AFRICAINES

1. Article 85 paragraphe 1

a) Objet et effet des accords visés. Marché concerné

(33) La conférence Cewal constitue un accord entre entreprises au sens de l'article 85. Il en est de même des conférences Cowac et Ukwal. Il ressort des échanges de correspondance cités dans la note 3 de bas de page mentionnée au considérant 31 de la présente décision qu'il y avait des accords entre les trois conférences. Les accords entre conférences aux termes desquels les membres de chacune d'entre elles s'abstiennent d'opérer en tant qu'armement indépendant dans la zone d'activité des deux autres constituent également des accords entre entreprises au sens de l'article 85.

(34) Pour apprécier l'objet et l'effet de ces accords qui concernent la concurrence entre les membres de différentes conférences maritimes en dehors de leurs zones, c'est-à-dire en qualité d'outsiders dans les trafics respectifs des autres conférences, il y a lieu tout d'abord de se référer aux marchés couverts par les activités des conférences de la côte atlantique européenne vers l'Afrique de l'Ouest et du Centre.

(35) Les marchés couverts par les activités des conférences Cowac, Ukwal et Cewal rassemblent les routes maritimes de ligne entre les ports de la Communauté desservis respectivement par les trois conférences (à l'exception de sa façade méditerranéenne) et la côte d'Afrique de l'Ouest (de la Mauritanie à l'Angola) (voir considérant 1).

(36) Ces trafics de ligne représentent une partie importante de l'ensemble des échanges réalisés par voie de mer entre les ports susvisés, le complément étant couvert par les services de tramps. Même si une certaine pression concurrentielle peut être opérée par ces services de tramps sur les transporteurs de ligne, elle est cependant limitée à certains produits marginaux. D'une façon générale, et pour la quasi-totalité des produits, il faut conclure que les services de tramps ne sont pas substituables aux transports de ligne (voir considérants 9 à 12).

(37) Il ressort des éléments de fait repris ci-dessus que les membres des conférences Cewal, Cowac et Ukwal ont conclu des accords de répartition des trafics qui ont pour effet de cloisonner chaque faisceau de lignes maritimes en interdisant aux membres d'une conférence d'opérer dans les ports relevant de la compétence d'une autre conférence, sauf à obtenir, après une procédure longue et incertaine, leur adhésion à cette deuxième conférence. Ainsi un navire ne pourra opérer entre Hambourg, Rotterdam, Anvers et Le Havre et les ports africains couverts par la conférence Cowac que s'il est membre de cette conférence, il ne pourra, à partir de ces mêmes ports européens, desservir le Zaïre ou l'Angola qu'en étant membre de la conférence Cewal et ne pourra faire escale dans un port britannique que s'il est membre de la conférence Ukwal. De même, un conteneur à destination du Togo ne pourra, s'il est originaire du continent européen, être embarqué, en tant que cargaison dite conférentielle, que sur un navire membre de la conférence Cowac puisque les engagements entre les membres de la conférence empêchent :

- un navire membre de la conférence Ukwal, appareillant par exemple de Harwich, de faire escale dans un port continental (sauf si son propriétaire est aussi membre de Cewal ou de Cowac),

- un navire membre de la conférence Cewal, appareillant d'un port continental, de charger pour une destination autre que le Zaïre ou l'Angola (sauf si son propriétaire est aussi membre de la conférence Cowac).

(38) Les accords entre les membres des conférences Cowac, Ukwal et Cewal reviennent à des accords de non-concurrence entre les membres de ces conférences pour les zones d'opérations respectives de chaque conférence, en tant qu'outsiders. En conséquence, ils ont pour objet et pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun d'une manière sensible dans la mesure où ils ont pour objet et pour effet le cloisonnement de la côte atlantique européenne en plusieurs zones séparées, chaque zone incluant un ou plusieurs États membres, de manière contraire à l'article 85 paragraphe 1 point c). Ces accords ont en outre pour effet de limiter au sens de l'article 85 paragraphe 1 point b) l'offre de service de transport disponible à partir de chaque zone "conférentielle" pour les chargeurs.

b) Affectation du commerce entre États membres

(39)Le commerce entre États membres est affecté de manière sensible étant donné que les transporteurs maritimes (communautaires et non communautaires) qui desservent la mer du Nord acceptent, en vertu de ces accords, de ne desservir que certains ports communautaires au détriment des autres, et créent ainsi des barrières artificielles entre États membres.

(40) Cette situation de non-concurrence entre transporteurs maritimes à partir de certains ports influence aussi la concurrence entre les différents ports de la Communauté visés par ces accords en modifiant leur zone d'attraction respective et les activités se situant dans ces zones d'attraction, ce qui a pour effet de perturber les courants d'échange à l'intérieur du Marché commun[voir considérant 6 du règlement (CEE) n° 4056-86].

2. Article 2 du règlement (CEE) n° 4056-86

(41) Ces accords entre les membres des conférences ne constituent pas des ententes techniques au sens de l'article 2 du règlement (CEE) n° 4056-86 puisqu'ils visent exclusivement des objectifs commerciaux et ne peuvent donc pas, sur la base de cet article, être soustraits à l'application de l'article 85 paragraphe 1 du traité.

3. Article 3 du règlement (CEE) n° 4056-86

(42) De tels accords entre conférences ont dès lors pour objet et pour effet de répartir les marchés et de limiter l'offre de service, au sens de l'article 85 paragraphe 1 points b) et c), en réglementant l'accès au port en fonction de l'appartenance conférentielle des compagnies maritimes.

Ils ne répondent pas non plus aux critères d'exemption des conférences prévus par l'article 3 du règlement (CEE) n° 4056-86 dans la mesure où, en particulier, ils n'ont pas pour objet la fixation de prix communs ou uniformes entre les conférences.

Ils reviennent, dans chaque zone géographique, à des accords entre des lignes conférentielles et des lignes hors conférence, et visent l'élimination de la concurrence de ces dernières.

Ces accords tombent donc en dehors de l'exemption de l'article 3 du règlement (CEE) n° 4056- 86.

4. Article 85 paragraphe 3 - Exemption individuelle

(43) Les accords conclus entre les membres des conférences Cewal, Cowac et Ukwal ne contribuent pas à l'amélioration des services de transport maritime de ligne et ne présentent pas non plus le moindre avantage économique ou technique, étant destinés exclusivement à éliminer la concurrence des autres lignes en tant qu'outsiders.

(44) Ces accords ne réservent aux utilisateurs aucun bénéfice. Au contraire, ils diminuent leur choix de transporteurs maritimes de ligne.

(45) Ces accords ne sont pas indispensables pour atteindre l'un des avantages des conférences maritimes, ni l'un des objectifs pour lesquels les conférences maritimes ont reçu une exemption par catégorie.

(46) Les accords donnent enfin la possibilité aux conférences Cewal, Cowac et Ukwal d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des différents marchés ainsi isolés.

(47) La Commission estime par conséquent que les conditions d'application de l'article 85 paragraphe 3 ne sont pas réunies dans le cas d'espèce.

SECTION II ARTICLE 86 DU TRAITÉ CEE

(48) Au sens de l'article 86, est incompatible avec le Marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le Marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci.

A. Applicabilité de l'article 86 aux conférences maritimes

(49) L'article 8 du règlement (CEE) n° 4056-86 prévoit la possibilité d'abus d'une position dominante de la part des conférences maritimes. Le Tribunal de première instance des Communautés européennes a d'ailleurs cité les conférences maritimes comme exemple des accords entre entités économiquement indépendantes, qui permettent des liens économiques tels que, de ce fait, elles peuvent détenir ensemble une position dominante par rapport aux autres opérateurs sur le même marché (20). L'accord entre les membres de la conférence Cewal constitue un tel accord.

(50) Le fait que certaines activités de la conférence Cewal soient autorisées par une exemption de groupe n'empêche pas la possibilité d'appliquer l'article 86 à l'encontre des activités de la conférence (21).

(51) Les compagnies maritimes membres de la conférence Cewal qui sont des entreprises au sens de l'article 86 ont abusé de leur position dominante conjointe des trois manières différentes décrites ci-dessous aux considérants 63 à 91.

B. Marché en cause

- Marché des services

(52) Ainsi qu'explicité aux considérants 8 à 12, les services de ligne constituent le marché des services à retenir.

- Marché géographique

(53) Dans l'affaire Ahmed Saeed (22), la Cour de justice a dit pour droit que, pour l'application de l'article 86 au secteur du transport aérien, une ligne aérienne individualisée peut, si les possibilités alternatives de transport sont peu interchangeables avec elle, être considérée comme un marché sur lequel peut s'exercer la position dominante d'un transporteur. Le même raisonnement peut être suivi s'agissant d'une ligne maritime ou d'un faisceau de lignes maritimes dans la mesure où il y a substituabilité entre certains ports.

(54) Les différents ports européens (sauf ceux de la Méditerranée) commandant le commerce maritime entre l'Europe du Nord et le Zaïre se répartissent comme suit :

i) ports de l'Europe du Nord (de la Scandinavie jusqu'à Anvers-Zeebrugge).

En 1988, la conférence Cewal a transporté, à partir de ces ports, dans le sens nord/sud [...] tonnes-poids et dans le sens sud/nord [...] tonnes-poids ;

ii) ports français de la mer du Nord, de la Manche et de l'Atlantique (zone couverte par Cowac- section sud) (23).

Ces ports, notamment Dunkerque, Le Havre et Rouen, constituent pour les chargeurs opérant sur le trafic zaïrois des alternatives valables aux services offerts par Anvers ou Rotterdam (24). Toutefois, si l'on se reporte au commerce franco-zaïrois (en supposant qu'il soit intégralement transporté par voie de mer), il convient d'exclure les cargaisons transportées :

- par service de tramps, s'agissant d'un marché de services différents,

- par la conférence Mewac, s'agissant d'une conférence opérant dans un trafic différent,

- par ceux des membres de Cowac-section sud qui sont également membres de la conférence Cewal et ne peuvent donc être considérés comme des concurrents de cette dernière conférence.

Le solde [environ [...] tonnes (25) dans le sens nord/sud] est très peu significatif (à peine plus de 10 % du trafic de la zone "conférentielle" Cewal).

De plus, la conférence Cewal indique dans son rapport d'activités annuel que les transports opérés par Cowac-section sud vers le Zaïre sont régis par des " accords particuliers " entre les deux conférences, sans préciser le contenu de ces accords (voir à ce sujet le considérant 30).

Dans ces conditions, les ports français n'exercent, en réalité, qu'une concurrence marginale sur l'activité de la conférence Cewal à destination et en provenance du Zaïre ;

iii) ports britanniques (zone conférentielle Ukwal)

Ces ports offrent une substituabilité très réduite aux chargeurs continentaux dans la mesure où leur utilisation suppose au préalable des opérations relativement coûteuses de transbordement.

(55) Comme indiqué au considérant 30, ces trois conférences ont en outre conclu entre elles des accords par lesquels chacun de leurs membres s'engage à ne pas opérer en tant qu'outsider sur le " territoire " des autres conférences, l'effet de ces accords étant de cloisonner les différentes zones d'activités des trois conférences en cause.

(56) Il résulte de ce qui précède et notamment de l'absence d'une concurrence significative par d'autres lignes maritimes que l'ensemble des lignes maritimes entre le Zaïre et les ports de l'Europe du Nord desservis par les membres de la conférence Cewal constitue un marché spécifique (26).

C. Position dominante de Cewal

(57) Le trafic entre les ports de l'Europe du Nord (de la Scandinavie jusqu'à Anvers-Zeebrugge) à destination du Zaïre est, en principe, exclusivement réservé à la conférence Cewal puisque l'accord Cewal-Ogefrem de 1985 (article 1er) réserve à la conférence la totalité des cargaisons, sauf dérogation qui ne peut être accordée qu'avec l'assentiment des deux cosignataires. En fait, et en dépit des protestations de la conférence Cewal, l'Ogefrem aurait accordé un quota initial de 2 % des cargaisons au service commun indépendant offert par les armateurs italiens et belges, Grimaldi et Cobelfret, " G & C ". De plus, la conférence Cewal soutient que ce quota est fréquemment dépassé, ce que G & C admet dans une certaine limite.

Les tonnages annoncés par Cewal étaient en 1987 de l'ordre de 90 % du marché. Ils constituaient [...] % en 1989 et [...] % en 1991, après la cessation de certaines des infractions constatées au titre de l'article 86.

(58) Il y a lieu de relever en outre que, même si on prenait également en considération le tonnage transporté dans la zone couverte par Cowac-section sud à destination du Zaïre [voir considérant 54 point ii)], la part de marché de la conférence Cewal à destination du Zaïre s'élèverait encore à plus de 70 % du marché ainsi défini.

(59) Outre cette part de marché très élevée qui nie normalement la présomption d'une position dominante (27), la puissance de la conférence Cewal découle également :

- du fait que cette conférence dispose d'une part de marché considérablement plus grande que celle de son principal concurrent (28),

- des avantages qu'elle tire de l'accord conclu avec l'Ogefrem, même s'il est vrai que ce dernier a pu donner une interprétation flexible à cet accord,

- de son réseau de routes, des capacités de sa flotte et de la fréquence de services qu'elle peut assurer, le tout devant être apprécié par comparaison avec les atouts dont dispose, à cet égard, le principal service concurrent,

- de l'expérience acquise dans le cadre d'un service qu'elle assure depuis plusieurs dizaines d'années et du réseau d'influences qu'elle a ainsi pu constituer au Zaïre.

(60) Une telle situation donne à la conférence Cewal la possibilité d'agir de façon indépendante vis-à-vis de ses concurrents et de ses clients sans que cette attitude lui porte préjudice. Au surplus, elle est une partie commerciale indispensable pour tout exportateur ou importateur qui a des relations commerciales avec le Zaïre.

(61) Au vu de tels éléments, la Commission conclut que la conférence Cewal dispose d'une position dominante au sens de l'article 86 sur le groupe des routes maritimes où elle opère entre l'Europe du Nord et le Zaïre. Cette position dominante est détenue conjointement par les membres de la conférence Cewal, du fait qu'ils sont liés par l'accord de conférences qui crée des liens économiques très étroits entre eux, ainsi qu'en atteste, par exemple, l'existence d'un tarif commun.

D. Abus de position dominante

(62) Il résulte du dossier que la conférence Cewal a abusé de sa position dominante en utilisant trois différents moyens, qui sont analysés ci-dessous, en vue d'éliminer son principal concurrent (G & C).

1. L'accord Cewal-Ogefrem

a) Conduite abusive

(63) Il est un principe bien établi que les comportements des entreprises dominantes qui font obstacle au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence constituent des abus au sens de l'article 86 (29).

(64) La Commission est d'avis que la conférence Cewal a abusé de sa position dominante au sens du considérant 63 en participant activement à la mise en œuvre de l'accord Cewal-Ogefrem et en demandant de manière réitérée par diverses démarches son strict respect en vue d'obtenir l'élimination de son seul concurrent sur le trafic.

(65)La position dominante de la conférence Cewal, du fait qu'elle assurait la grande majorité du commerce extérieur du Zaïre avec l'Europe continentale du Nord, a été en principe renforcée par l'accord avec l'Ogefrem, qui a consolidé sa position déjà très forte dans le trafic en lui conférant, par son article 1er, un droit exclusif sur celui-ci.

(66) C'est pour maintenir cette position privilégiée que la conférence n'a cessé d'exercer des pressions sur l'Ogefrem pour lui faire respecter ledit accord en vue d'obtenir l'élimination de son principal concurrent (30).

(67) Le fait que des comportements conférentiels tels que ceux décrits ci-dessus puissent être considérés comme un abus de position dominante, a d'ailleurs été reconnu, en 1987, par l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) dans une résolution du Conseil de cette organisation concernant des principes communs de politique maritime et la libéralisation des opérations relatives aux transports maritimes (31).

L'annexe II de cette recommandation intitulée "Guidelines concerning Competition policy as applied to liner Shipping" dans sa section B "Specific practices of Conferences and Conference members which can be generally considered desirable or undesirable", point ii) "Specific practices with relation to lines outside the Conference" prévoit :

"Possible practices in which conferences might indulge with regard to non-conference lines, which could be regarded as abuse of their dominant position, include :

a) (...)

b) The deliberate conclusion of agreements with governmental or quasi-governmental authorities which have the effect of restricting competition by the exclusion of non-member lines from participation in the trade or of placing them at a substantial disadvantage vis-à-vis conference lines.

c) (...)".

b) Applicabilité de l'article 86

(68) Il a été allégué par les membres de la conférence Cewal que les pratiques visées par les plaintes échapperaient à l'application de l'article 86 puisqu'elles ne résulteraient que d'obligations imposées par des pouvoirs publics. Il convient donc de replacer les faits rapportés ci-dessus dans le cadre plus général des dispositions d'ordre public applicables au transport maritime entre la Communauté, d'une part, et le Zaïre, d'autre part.

i) Code CNUCED

(69) En ce qui concerne, en premier lieu, le Code CNUCED, il y a lieu de rappeler que l'article de cette convention internationale qui traite du partage des cargaisons (article 2) se limite à accorder que, lorsqu'une conférence opère sur un trafic de ligne, les armements membres battant pavillon des deux pays situés de part et d'autre de ce trafic aient un droit égal d'accès aux cargaisons transportées par cette conférence, les navires battant pavillon de pays tiers ayant un droit à une " part significative, telle que 20 % " de cette même cargaison transportée par la conférence. L'article 2 ne préconise ni la création de conférences sur des trafics qui en seraient dépourvus ni le partage de la totalité des cargaisons transportées par tous les armateurs, conférentiels et hors conférence, opérant sur un trafic donné, ni moins encore, l'élimination des outsiders. En conséquence, les obligations découlant de l'adoption par la CNUCED du Code de conduite ne s'imposent, pour autant qu'elles soient ratifiées par les États concernés, à la conférence Cewal qu'en ce qui concerne les cargaisons dont celle-ci dispose.

ii) Accord Cewal-Ogefrem et réglementations nationales

(70) L'accord Cewal-Ogefrem cité au considérant 24 ne peut pas être considéré comme une réglementation nationale obligeant les membres de la conférence Cewal à agir comme ils l'ont fait. Au contraire, l'accord, comme sa dénomination et son contenu l'indiquent, n'est pas comme tel une disposition étatique, s'agissant d'un accord imposant à ses deux signataires des obligations quant au contrôle du trafic en cause et leur permettant d'y mettre fin moyennant l'octroi d'un préavis. En tout état de cause, il a été accepté par la conférence Cewal, qui a poussé l'Ogefrem avec insistance à le respecter en vue d'obtenir l'élimination de son principal concurrent.

(71) Par ailleurs, il faut souligner que la réglementation zaïroise en vigueur n'impose pas non plus aux armateurs membres des conférences de mettre en place des systèmes dont le but serait d'assurer que les cargaisons soient dirigées vers leurs propres navires, tout en excluant les armateurs indépendants.

(72) Il en résulte que la conclusion de l'accord et les rappels de la conférence Cewal concernant le respect de cet accord ne résultent donc pas d'obligations imposées par les pouvoirs publics.

2. Fighting ships

(73) Les faits relatés ci-dessus au considérant 32 attestent que la conférence Cewal a, au moins entre mai 1988 et novembre 1989, eu recours à la méthode des fighting ships et que le recours à cette méthode s'inscrivait dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer son principal concurrent sur le trafic entre la mer du Nord (à l'exception du Royaume-Uni) et le Zaïre. Cette méthode a consisté, dans le cas d'espèce, à désigner comme "navires de combat" ou "fighting ships", les navires membres de la conférence Cewal dont le départ était le plus proche du départ des navires G & C, et à fixer des prix"de combat" spéciaux pour les navires désignés. Les prix de combat fixés en commun dérogeaient au tarif normalement pratiqué par les membres de la conférence Cewal et étaient déterminés non pas en fonction de critères économiques (c'est-à-dire en rapport avec les coûts) mais uniquement de façon à être égaux ou inférieurs aux prix annoncés par G & C, la diminution des revenus résultant de ce système de fixation des prix par rapport au tarif conférentiel étant prise en charge par tous les membres de la conférence Cewal. Il était clairement accepté par ces membres que le système de fighting ships était susceptible en principe de générer des pertes de revenus qu'ils auraient à assumer (32).

(74) La pratique des fighting ships est décrite dans la littérature maritime comme suit :

"A "fighting ship" is a vessel placed on berth by the conference to sail in competition with a non-conference carrier. The "fighting ship" would be scheduled to sail on the same day as the "interlopers" vessel, or several "fighting ships" would bracket the outsider's sailings. The "fighting ship" would call at the same ports as the non-conference competitor, and it would charge the same or lower rates as the outsider even if such rates were well below the conference tariff. Financial losses of the "fighting vessel" would be distributed over the several members of the conference, who would each suffer proportionately much less than the one outside lines ; furthermore, the conference members would often have the advantage of obtaining higher rates on their other sailings" (33).

Dans le cas d'espèce, du fait de la fréquence des départs de navires membres de la conférence Cewal, celle-ci pouvait désigner des navires de combat sans altération des horaires prévus (34).

(75) Il faut noter que les législations qui traitent des conférences maritimes dans le monde accordent une exceptionnelle gravité à cette pratique depuis la naissance des conférences maritimes au XIXe siècle.

(76) En 1914, un comité établi aux États-Unis d'Amérique pour étudier les conférences maritimes concluait qu'il fallait interdire cette pratique (35). Le Shipping Act américain de 1916 contenait ainsi une prohibition expresse des fighting ships qui a été maintenue par le nouveau Shipping Act de 1984 (36).

(77) Le Code de conduite précité de la CNUCED prévoit lui-même à son article 18 relatif aux fighting ships que :

"Members of a conference shall not use fighting ships in the conference trade for the purpose of excluding, preventing or reducing competition by driving a shipping line not a member of the conference out of the said trade"

(78) L'OCDE, à l'annexe II section B point ii) a) de sa recommandation mentionnée au considérant 67, considère cette pratique comme un abus de position dominante à proscrire. Elle y énonce que :

"Possible practices in which conferences might indulge with regard to non-conference lines, which could be regarded as abuse of their dominant position, include :

a) The use of fighting ships or similar means to forestall a non-conference line in obtaining cargo.

b) (...)

(c) (...) ".

(79) Étant donné que la notion même de fighting ships telle que décrite ci-dessus et ce qu'elle implique sont par conséquent largement connus dans le monde maritime, l'utilisation du terme fighting ships par la conférence Cewal dans de nombreux documents en possession de la Commission et la création au sein de ladite conférence du comité "Special fighting Committee" indiquent clairement l'intention et la volonté de ses membres de recourir à cette pratique destructrice de concurrence.

(80) Il y a lieu à ce propos de distinguer le cas d'une décision concertée de plusieurs entreprises, réunies en l'espèce dans une conférence maritime consistant à fixer, dans le cadre d'un plan, un prix spécial pour évincer un concurrent, d'une part, et le cas déjà examiné par la Commission et la Cour de justice des prix abusivement bas établis par une seule entreprise agissant unilatéralement où il y avait lieu de distinguer des prix prédatoires d'une concurrence agressive (37), d'autre part.

Dans le second cas, la Cour de justice a établi des critères basés sur les coûts de production de l'entreprise en cause ;dans le premier cas qui constitue le cas d'espèce, le caractère multilatéral et intentionnel montre la nature abusive d'un comportement consistant à établir un prix exceptionnel concerté ayant pour but d'évincer un concurrent.

(81) Un tel comportement de la part des entreprises en position dominante collective comme les membres de la conférence Cewal ne peut être admis. La Cour a en effet déclaré que constitue un abus de position dominante le recours par les entreprises à des comportements qui impliquent des moyens différents de ceux qui gouvernent une concurrence normale par les mérites (38). Tel est le cas des fighting ships d'autant plus que, Cewal étant une conférence maritime, ses membres sont tenus de respecter le tarif commun. Il s'ensuit que ses membres ont abusé de leur position dominante conjointe en visant à éliminer par l'usage des fighting ships la concurrence émanant de son principal concurrent.

(82) La conférence Cewal a soutenu que ses membres n'auraient pas perdu d'argent avec les fighting rates ; simplement ils en auraient gagné moins qu'en appliquant les "taux normaux". À ce propos, il est nécessaire de souligner que, même si ces allégations semblent contredites par les déclarations des membres de la conférence reprises aux procès-verbaux de réunions du fighting committee, le fait de subventionner le coût des fighting rates avec les taux normaux, conférentiels obtenus sur les autres voyages où la conférence ne recourt pas à des fighting ships constitue, en soi, dans le cas d'espèce, une conduite abusive destructrice de la concurrence qui peut avoir pour effet d'écarter du marché d'une entreprise qui est peut-être aussi efficace que la conférence dominante mais qui, en raison de sa capacité financière moindre, est incapable de résister à la concurrence qui lui est faite d'une manière concertée et abusive par un groupe puissant d'armateurs réunis dans une conférence maritime. Même si les affirmations de la conférence Cewal étaient vraies, cela montrerait simplement que, du fait de l'existence de la conférence, les taux de fret "normaux" sont largement au-dessus des coûts supportés par ses membres, ce qui indique à son tour l'existence d'une faible concurrence dans le marché.

(83)Par ailleurs, l'établissement par la conférence de fighting rates à des taux différents des taux du tarif conférentiel auquel la conférence est tenue pour bénéficier de l'exemption de groupe, a un effet discriminatoire vis-à-vis des chargeurs qui, devant charger à des dates éloignées de la date de départ des navires G & C, paieraient pour le transport de la même marchandise le tarif conférentiel habituel plus élevé, et constitue aussi un abus de position dominante caractérisé contraire à l'article 86 point c). Les chargeurs se voient en effet infliger des conditions inégales pour des prestations équivalentes, ce qui inflige à ceux devant payer les taux les plus élevés un désavantage dans la concurrence.

3. Contrats de fidélité

(84) Les conditions imposées par la conférence aux chargeurs pour obtenir des ristournes de fidélité constituent, en l'espèce au regard des deux circonstances cumulatives énoncées ci- dessous, un abus de position dominante caractérisé. En effet, compte tenu de la part de trafic détenue par la conférence, les chargeurs opérant régulièrement sur le trafic Europe/Zaïre ne peuvent faire appel qu'occasionnellement au seul armement indépendant et dépendent, pour le reste de leurs livraisons, des services offerts par les membres de la conférence.

(85) N'offrir, dans ces conditions, à ces chargeurs des ristournes qu'à la condition qu'ils confient 100 % de leurs marchandises (y compris celles vendues sur une base franco à bord et qui échappent, de ce fait, au contrôle des exportateurs) à la conférence revient en fait à imposer unilatéralement un accord de fidélité qui restreint la liberté des usagers et par conséquent la concurrence dans le secteur des transports maritimes et à réduire substantiellement pour le seul armement hors conférence la possibilité de maintenir durablement son activité. Un tel comportement revient, de plus, à appliquer aux partenaires commerciaux de la conférence (les chargeurs) des conditions inégales pour des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence [article 86 point c) du traité ].

(86)Dans la mesure où les chargeurs n'ont aucune possibilité réelle de choix, la conférence Cewal, en imposant dans les accords de fidélité des conditions excessives [c'est-à-dire allant au- delà des dispositions prévues par l'article 5 point 2 du règlement (CEE) n° 4056-86] a, de l'avis de la Commission, abusé de sa position dominante. Il en est de même s'agissant de l'utilisation des listes noires visées au considérant 29, laquelle aggrave encore les conditions imposées aux chargeurs dans le cadre des contrats de fidélité en leur imposant même des sanctions liées à l'offre ou la qualité du service.

(87) En tout état de cause, même si les accords de fidélité et l'utilisation faite des listes noires étaient couverts par l'exemption de groupe de l'article 6 du règlement (CEE) n° 4056-86, rien n'empêcherait l'applicabilité de l'article 86 du traité à des accords et pratiques autorisés par une exemption par catégorie (40). La conduite de la conférence en ce qui concerne les accords de fidélité étant abusive dans son ensemble, cette conférence ne peut pas se prévaloir de l'exemption de groupe pour éviter l'application de l'article 86.

(88) La conférence a fait remarquer que, en fait, il aurait été offert à tout chargeur le rabais de 12,5 % prévu par les accords de fidélité, sans distinction. Ceci est en contradiction avec l'établissement des listes noires et avec le maintien des accords, qui doivent être jugés comme en vigueur, sauf modification ou suppression (41).

(89) Enfin, se référant à toutes les pratiques jugées abusives par la Commission, elle a allégué qu'elles n'ont eu aucun succès, ce qui serait suffisant pour exclure l'applicabilité de l'article 86 du traité, qui ne permet pas de punir les tentatives d'abus.

(90) À ce propos, il faut d'abord souligner qu'une telle interprétation viderait de son sens l'article 86, dont le but est en grande partie d'éviter que des pratiques abusives puissent réussir. De plus, il est évident que les services du seul outsider ont souffert à cause des pratiques de la conférence Cewal, tout au moins en ce qui concerne sa régularité (voir considérant 32).

(91) Par ailleurs, les accords de fidélité établis par la conférence CEWAL avec les usagers de transports ne répondent pas aux conditions de l'article 5 point 2 du règlement (CEE) n° 4056-86 ; en effet :

- ils n'énoncent explicitement ni les droits des usagers, ni les obligations des membres de la conférence. En particulier, il n'est pas fait mention des cas qui peuvent délier les usagers de leur obligation de fidélité, notamment les cas cités à l'article 5 point 2 b) ii),

- ils ne comportent pas de listes des cargaisons exclues du champ d'application de l'accord,

- le préavis pour mettre fin à l'accord excède les six mois prévus à l'article 5 point 2 a) puisqu'il ne peut être donné à tout moment comme le prévoit cette disposition.

Dans ces conditions, la Commission estime nécessaire, en vertu de l'article 7 paragraphe 1 du règlement (CEE) n° 4056-86, d'adresser aux parties membres de la conférence Cewal une recommandation leur demandant de mettre les termes de leur contrats de fidélité en conformité à cet égard avec ledit article 5.

E. Affectation du commerce entre États membres

92) Une conférence maritime comme Cewal composée de compagnies établies dans divers États membres et opérant des services de transports maritimes internationaux de lignes à partir de ports de plusieurs États membres est susceptible d'affecter le commerce entre États membres ainsi que l'a reconnu le sixième considérant du règlement (CEE) n° 4056-86 lorsqu'il énonce que :

" le commerce entre États membres risque d'être affecté lorsque ces ententes ou pratiques abusives concernent des transports maritimes internationaux, y compris intra-communautaires, au départ ou à destination de ports de la Communauté, que de telles ententes ou pratiques abusives sont susceptibles d'influencer la concurrence, d'une part, entre les ports des différents États membres en modifiant leurs zones d'attraction respectives et, d'autre part, entre les activités se situant dans ces zones d'attraction et de perturber les courants d'échange à l'intérieur du Marché commun ".

(93) La Cour de justice a précisé au surplus que, pour qu'un accord entre entreprises puisse être considéré comme affectant le commerce intra-communautaire, il suffit que l'accord pris dans son ensemble puisse affecter le commerce et non chacune de ses clauses individuellement (42).

(94) Ce raisonnement peut être transposé dans le cas des pratiques effectuées par les membres d'un accord de conférence qui lui-même affecte le commerce entre États membres et cela d'autant plus lorsque les pratiques en question ont pour objet d'entraver les activités d'un concurrent formé d'une compagnie maritime belge et d'une compagnie maritime italienne opérant à partir de plusieurs ports communautaires.

(95) Les pratiques en cause ont également pour objet ou effet de limiter le choix de services de transports offerts aux chargeurs établis dans différents États membres de la zone d'activité de la conférence Cewal et de canaliser les marchandises des chargeurs vers les services de transport qu'elle offre et de perturber ainsi les courants normaux d'échange à l'intérieur du Marché commun.

(96) Compte tenu par ailleurs que :

- la quasi-totalité des échanges commerciaux entre la Communauté et l'Afrique de l'Ouest et du Centre sont acheminés par la voie maritime,

- à l'exception de certaines catégories spécifiques de marchandises (minerais, produits pétroliers, fertilisants, acier, sucre, malt, sels), la majeure partie du trafic maritime est assurée par les navires de ligne,

- la conférence contrôle la plus grande partie du trafic de ligne entre la Communauté et le Zaïre,

le marché en cause, tel que décrit aux considérants 52 à 56, constitue une partie substantielle du Marché commun.

SECTION III MESURES ADOPTÉES PAR LA COMMISSION

A. Article 11 paragraphe 1 du règlement (CEE) n° 4056-86 : cessation des infractions

(97) Aux termes de l'article 11 paragraphe 1 du règlement (CEE) n° 4056-86, si la Commission constate une infraction à l'article 85 paragraphe 1 ou à l'article 86 du traité, elle peut obliger par voie de décision les entreprises et associations d'entreprises intéressées à mettre fin à l'infraction constatée.

La Commission estime devoir, en vertu de ces dispositions, obliger les compagnies maritimes visées par la présente décision à mettre immédiatement fin aux accords visés aux considérants 30 et 31 ainsi qu'aux pratiques visées aux considérants 20 à 29 et 32.

L'exemption de groupe reste acquise dans la mesure où une concurrence effective est rétablie dans le marché en cause par les entreprises concernées et par l'adaptation des réglementations en vigueur qui restreignent indûment l'accès au trafic. La Commission veillera à l'accomplissement de ces conditions et se réserve, en cas de non-respect, le droit de retirer ultérieurement le bénéfice de l'exemption de groupe à la conférence Cewal.

B. Article 19 paragraphe 2 du règlement (CEE) n° 4056-86 : amendes

(98) Aux termes de l'article 19 paragraphe 2 du règlement (CEE) n° 4056-86, la Commission peut, par voie de décision, infliger aux entreprises et associations d'entreprises des amendes lorsque, de propos délibéré ou par négligence, elles commettent une infraction aux dispositions de l'article 85 paragraphe 1 ou de l'article 86 du traité.

(99) La Commission estime devoir infliger une amende sur la base des dispositions de l'article 19 paragraphe 2 du règlement (CEE) n° 4056-86 aux membres de la conférence Cewal pour avoir commis des infractions à l'article 86 en se livrant aux actes décrits aux considérants 20 à 27 (contrat avec l'Ogefrem), 28 et 29 ["listes noires" et accords de fidélité non conformes aux conditions de l'article 5 point 2 du règlement (CEE) n° 4056-86] et 32 (fighting ships).

(100) La Commission, par contre, n'envisage pas d'infliger des amendes comme conséquence des infractions à l'article 85 paragraphe 1 commises par les membres des conférences Cewal, Cowac et Ukwal, et décrites aux considérants 30 et 31, cause de l'éventualité d'une mauvaise appréciation de leur part de la situation juridique que la présente décision a notamment pour objet d'éclaircir.

(101) Pour déterminer le montant des amendes au regard des membres de la conférence Cewal, la Commission a pris en considération les éléments suivants :

a) Nature des infractions

(102) Les infractions à l'article 86 du traité visées par la présente décision revêtent un caractère particulièrement grave dans la mesure où elles ont abouti à permettre à la conférence de maintenir un quasi-monopole dans les routes qu'elle dessert à destination du Zaïre. Ces infractions ont également eu pour effet d'entraver la création d'un marché unique, dans la mesure où elles cloisonnent les routes maritimes considérées et favorisent les compagnies maritimes de certains États membres par rapport à leurs concurrentes établies dans d'autres.

b) Caractère délibéré des infractions

(103) Le règlement (CEE) n° 4056-86 a été adopté après d'intenses consultations entre la Commission et les armateurs, au travers de leurs organisations représentatives. Abstraction faite du principe général du droit selon lequel nul n'est censé ignorer la loi, les membres de la conférence Cewal ne peuvent donc, dans ces circonstances, prétendre avoir été dans une situation d'incertitude juridique en ce qui concerne leurs obligations résultant du droit communautaire. De plus, il y a lieu de rappeler, ainsi qu'explicité aux considérants 67, 77, 78 et 79, que

- pour les pratiques liées à l'accord Cewal-Ogefrem, l'OCDE les avait qualifiées d'abus de position dominante d'une conférence et

- pour les fighting ships, cette pratique est prohibée dans le monde entier par les législations maritimes traitant des conférences maritimes, et particulièrement par le Code de conduite de la CNUCED applicable dans le trafic en cause.

Il y a lieu par conséquent, dans ces conditions, de considérer que ces infractions ont été commises de propos délibéré.

c) Comportement des entreprises

(104) L'attention des membres de la conférence Cewal a été, dès 1987, attirée par les plaignants sur les obligations résultant pour eux des règles du droit communautaire de la concurrence. Il doit être relevé que ni après le dépôt des plaintes, ni après les demandes de renseignements adressées par la Commission, le comportement de ses membres n'a été, en quelque façon que ce soit, modifié. Ce n'est qu'après les vérifications menées par la Commission au siège de la conférence que cette dernière aurait modifié certaines de ses pratiques.

d) Nature et valeur des produits

(105) Les infractions visées par la présente décision ont exercé un effet sur le trafic de ligne concerné ; elles ont donc directement affecté les conditions dans lesquelles sont échangées l'ensemble des marchandises (à l'exception des produits de base transportés par tramps) entre la mer du Nord et le Zaïre.

(106) Il est à noter à cet égard que l'incidence des taux de fret sur les échanges de marchandises transportées par navires de ligne est généralement estimée entre 4 et 12 % ; cette incidence peut être même plus élevée s'agissant de produits à valeur ajoutée faible ou moyenne qui constituent une part importante des échanges entre l'Europe et l'Afrique (43).

(107) Il n'est pas possible de porter une appréciation précise sur ce qu'aurait été la part de marché de la conférence Cewal et de ses membres en l'absence de ces accords et pratiques. Toutefois, il est clair que leurs parts de marché actuelles résultent en partie des pratiques visées par la présente décision et non de leur seule capacité concurrentielle propre.

(108) C'est grâce aux seuls accords et pratiques visés que la conférence a pu maintenir une part de marché si élevée, qui contraste avec d'autres trafics euro-africains où la part de marché des conférences est parfois inférieure à 60 %. Un même écart existe en ce qui concerne les prix. Le pouvoir des membres de la conférence a permis le maintien d'un niveau de taux de fret artificiel, qui semble être largement au-dessus des coûts de ses membres, comme il paraît se déduire de ses affirmations à propos de ses fighting rates (voir considérant 76).

e) Degré de participation

(109) La mise en vigueur de ces pratiques a eu comme principal effet d'asseoir la suprématie du groupe CMB (qui comprend aussi, outre la Compagnie maritime belge CMB, les armements Dafra Lines et Woermann Linie depuis le 1er janvier 1988 et le 1er avril 1990, respectivement). Sur le trafic en cause, les armements du groupe CMB transportent à présent effectivement sur leurs navires [tout en utilisant les droits de la Compagnie maritime zaïroise (CMZ), qui ne dispose plus de bateaux à présent] environ [...] % des cargaisons de la conférence. Le président et le secrétaire général de la conférence sont, depuis l'époque des infractions, des cadres de la CMB. Le Secrétariat de la conférence est en outre situé dans des locaux occupés également par la CMB.

(110) La responsabilité du groupe CMB est dès lors particulièrement engagée et elle est aggravée du fait que ce groupe contrôle une part de trafic nettement plus élevée que celles des partenaires non contrôlés directement par la CMB au sein de la conférence et que, en conséquence, ses actes ont un impact particulièrement sensible sur le marché.

(111) S'agissant de CMZ, il est à noter que, même si sa part dans les cargaisons allouées par la conférence est de l'ordre de 40 %, elle ne dispose pas de bateaux pour le moment, et cède en pratique ses droits aux autres membres.

La CMZ a été confrontée à de graves difficultés qui ont empêché sa survie en tant que véritable armateur, la simple revente de droits de cargaisons (à laquelle elle limite son activité pour l'instant) ne pouvant être considérée comme constituant une véritable activité maritime, mais plutôt comme un prélèvement opéré sur les armateurs qui assurent effectivement le transport des cargaisons.

Au surplus, d'une façon générale, la CMZ n'a tiré aucun avantage pour son développement en tant qu'opérateur régulier de services de transport de ligne des pratiques mises en place par Cewal comme en attestent ses profondes difficultés financières actuelles.

(112) Il ressort de ce qui précède qu'il ne convient pas d'infliger à la CMZ des amendes qui auraient pour effet d'affaiblir encore sa position.

(113) Quant aux compagnies Angonave (Angola) et Portline (Portugal), qui opèrent à partir et à destination de l'Angola et du Portugal, il ne convient pas d'infliger à ces compagnies des amendes pour des infractions commises sur le trafic entre la mer du Nord et le Zaïre.

(114) En ce qui concerne les autres compagnies maritimes membres de la conférence, il convient de relever que l'armement Scandinavian West African Lines (SWAL) a vendu depuis 1984, les droits de trafic dont il disposait dans la conférence à Nedlloyd. N'ayant dès lors pas participé effectivement aux infractions constatées, il n'y a donc pas lieu de lui imposer une amende.

Quant à l'armateur néerlandais Nedlloyd, il y a lieu de prendre en considération, d'une part, son rôle limité par rapport à celui joué par les armements du groupe CMB et, d'autre part, sa part de trafic beaucoup plus faible que celle détenue par lesdits armements.

f) Durée des infractions

(115) La période à prendre en considération au regard de l'infraction concernant l'accord avec l'Ogefrem court du 1er juillet 1987, date de l'entrée en vigueur du règlement (CEE) n° 4056-86, jusqu'à présent, puisque l'accord n'a jamais été dénoncé par la conférence Cewal. Quant aux fighting ships, il y a lieu de prendre en compte pour le calcul des amendes les comportements des entreprises pendant la période de mai 1988 à novembre 1989 mentionnée au considérant 70. Pour les contrats de fidélité irréguliers et abusifs avec des armateurs figurant sur des " listes noires ", la période à prendre en considération doit être celle du 1er juillet 1987 au mois de novembre 1989.

g) Nouveauté de l'application du règlement (CEE) n° 4056-86 à des cas d'infraction

(116) La présente décision constitue un des premiers cas d'application du règlement (CEE) n° 4056-86 comportant l'imposition d'une amende pour infraction à l'article 86 du traité. En de telles circonstances il est d'usage que la Commission fasse preuve de modération dans la fixation du montant de l'amende, afin de tenir compte de la possibilité que les parties visées par la décision pourraient ne pas avoir été pleinement informées des obligations résultant pour elles des règles du droit communautaire de la concurrence ou seraient susceptibles d'avoir sous-estimé la gravité des infractions qu'elles ont commises.

(117) Tel n'est pas le cas en l'espèce puisque, comme indiqué par ailleurs au considérant 116, les membres de la conférence Cewal étaient parfaitement au fait des dispositions s'appliquant à eux en matière de concurrence. En outre, le Code CNUCED, que toute conférence dans un trafic codiste est censée connaître et qui est cité dans le troisième considérant du règlement (CEE) n° 4056-86, condamne expressément certaines des pratiques abusives de la conférence.

(118) Les membres de la conférence étaient pleinement informés du fait que l'exemption de groupe octroyée sur la base du règlement (CEE) n° 4056-86 aux conférences maritimes (après d'amples consultations des parties concernées) exclut que ces dernières suppriment toute concurrence à l'extérieur de celles-ci, et étendent les effets de leurs accords à la totalité des trafics de ligne sur lesquels elles opèrent.

(119) Il n'y a pas lieu dans ces conditions de faire bénéficier les membres de la conférence Cewal d'un avantage particulier au motif de la nouveauté de l'application du règlement (CEE) n° 4056- 86 à un cas d'infraction,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION :

Article premier

Les conférences maritimes Cewal, Cowac et Ukwal et leurs entreprises membres, dont la liste figure à l'annexe I, ont enfreint les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité CEE, en prenant des engagements de non-concurrence aux termes desquels elles s'abstiennent en tant qu'armements indépendants (outsiders) d'opérer dans la zone d'activités des deux autres conférences maritimes, en vue de se répartir sur une base géographique le marché du transport maritime de ligne entre l'Europe du Nord et l'Afrique de l'Ouest.

Article 2

En vue d'obtenir l'élimination du principal concurrent indépendant sur le trafic en cause, les entreprises membres de la conférence maritime Cewal ont abusé de leur position dominante conjointe de la manière suivante :

- en participant à la mise en œuvre de l'accord de coopération avec l'Ogefrem et en demandant itérativement par diverses démarches son strict respect,

- en modifiant ses taux de fret en dérogeant aux tarifs en vigueur afin d'offrir des taux identiques ou inférieurs à ceux du principal concurrent indépendant pour des navires partant à la même date ou à des dates voisines (pratique dite des fighting ships/navires de combat)

et

- en établissant des accords de fidélité imposés à 100 % (y compris sur les marchandises vendues franco à bord) allant au-delà des dispositions de l'article 5 point 2 du règlement (CEE) n° 4056- 86, avec l'utilisation spécifique décrite dans la présente décision faite des " listes noires " de chargeurs infidèles.

Article 3

Les entreprises destinataires de la présente décision sont tenues de mettre fin à l'infraction constatée à l'article 1er.

Les entreprises membres de la conférence maritime Cewal sont également tenues de mettre fin aux infractions constatées à l'article 2.

Article 4

Les entreprises destinataires de la présente décision sont tenues de s'abstenir à l'avenir de tout accord ou pratique concertée pouvant avoir un objet ou un effet identique ou similaire à des accords et pratiques visés par l'article 1er.

Article 5

Il est recommandé aux entreprises membres de la conférence maritime Cewal de mettre les termes de leurs contrats de fidélité en conformité avec l'article 5 point 2 du règlement (CEE) n° 4056-86.

Article 6

Des amendes sont infligées aux entreprises membres de la conférence maritime Cewal en raison des infractions constatées à l'article 2, à l'exception des compagnies maritimes : Compagnie maritime zaïroise (CMZ), Angonave, Portline, et Scandinavian West Africa Lines (Swal).

Ces amendes sont les suivantes :

- Compagnie maritime belge : 9,6 millions (neuf millions six cent mille) écus,

- Dafra Line : 200 000 (deux cent mille) écus,

- Nedlloyd Lijnen BV : 100 000 (cent mille) écus,

- Deutsche Afrika Linien-Woermann Linie : 200 000 (deux cent mille) écus.

Article 7

Les amendes infligées à l'article 6 sont à payer dans un délai de trois mois à compter de la date de notification de la présente décision, en écus, au compte de la Commission des Communautés européennes n° 310-0933000-43, banque Bruxelles-Lambert, agence européenne, rond-point Robert Schuman 5, B-1040 Bruxelles.

Le montant de ces amendes porte intérêt de plein droit à compter de l'expiration du délai précité, au taux appliqué par le Fonds européen de coopération monétaire à ses opérations en écus le premier jour ouvrable du mois au cours duquel la présente décision a été adoptée, majoré de trois points et demi, soit 13,25 %.

Article 8

Les conférences maritimes Cewal, Cowac et Ukwal et leurs entreprises membres, dont la liste figure à l'annexe I, sont destinataires de la présente décision.

La présente décision forme titre exécutoire au sens de l'article 192 du traité CEE.

(1) JO n° L 378 du 31. 12. 1986, p. 4.

(2) JO n° L 35 du 7. 2. 1991, p. 23.

(3) JO n° L 134 du 18. 5. 1992, p. 1.

(4) JO n° L 121 du 6. 5. 1992, p. 45.

(5) S. Gilman et M. Graham The case for conference rate-making authority in the inland sector, juillet 1990.

(6) Voir la décision 92-262-CEE précitée.

(7) Pour la conférence Mewac, voir considérant 1.

(8) Dans le texte de la présente décision destiné à la publication, certaines informations ont été omises, conformément aux dispositions de l'article 24 paragraphe 2 du règlement (CEE) n° 4056- 86 concernant la non-divulgation des secrets d'affaires.

(9) JO n° L 121 du 17. 5. 1979, p. 1.

(10) Sur le trafic Zaïre/Belgique, il existe un accord bilatéral de partage de l'ensemble des cargaisons selon la clef de répartition 40 : 40 : 20, signé en 1981 et entré en vigueur après le 1er janvier 1987.

(11) La Commission a entamé à l'encontre de la Belgique une procédure de recours en manquement au titre de l'article 169 du traité CEE afin que cet État membre se mette en conformité avec les obligations qui lui incombent à ce propos en vertu du règlement (CEE) n° 4055-86 du Conseil portant application du principe de la libre prestation des services aux transports maritimes entre États membres et entre États membres et pays tiers (JO n° L 378 du 31. 12. 1986, p. 1). La Belgique s'est déclarée prête à suivre une procédure lui permettant de se conformer à ses obligations communautaires à propos de cet accord bilatéral. Cet accord n'a joué aucun rôle dans la présente procédure de constatation d'infraction des articles 85 et 86 par Cewal.

(12) Annexe III non publiée conformément aux dispositions de l'article 24 paragraphe 2 du règlement (CEE) n° 4056-86 concernant la non-divulgation des secrets d'affaires.

(13) Procès-verbaux du Zaïre Pool Committee des 20. 11. 1986, 28. 6. 1988, 13. 9. 1988, 15. 11. 1988, 20. 1. 1989, 15. 6. 1989, 19. 9. 1989 et 20. 4. 1989. Procès-verbaux du Special Fighting Committee des 18. 5. 1989 et 15. 11. 1988. Procès-verbaux de Cewal des 6. 10. 1988, 17. 3. 1989 et 21. 9. 1989. Compte-rendu des réunions Ogefrem/Cewal des 9. 6. 1988, 31. 8. 1988, 4. 10. 1988 et 2. 2. 1989. Télex et lettres de Isuard/Martin à Useo du 3. 2. 1986, du CMB au CMZ du 24. 4. 1987, de Woermann-Linie à Cewal du 19. 5. 1988, de Cewal aux membres des 13. 6. 1988, 7. 11. 1988, 23. 8. 1989 et 6. 10. 1989, de Cewal à Ogefrem des 27. 10. 1988, 2. 12. 1988 et 12. 12. 1988 et de Cewal à Cowac du 6. 10. 1989.

(14) Document de Cewal du 25. 8. 1988 précité.

(15) Procès-verbal de la réunion de Cewal du 21. 9. 1989, p. 5.

(16) Procès-verbaux des réunions du Zaïre Pool Committee des 28. 6. 1988 (Copenhague) et 20. 4. 1989 (Anvers).

(17) Selon le procès-verbal de la réunion du Zaïre Pool Committee du 28. 6. 1988, en particulier pour le bois, "... the defensive strategy should be based on deterring the customers by instituting a blacklist of unfaithful shippers/consignees whose other Northbound shipments by Conferences vessels would no longer benefit of normal adequate Conference treatment ". En outre, selon un autre procès-verbal du même Pool du 20. 4. 1989 : " It would seem the blacklist system is working for the Northbound trade. The only shipments other than mining products so far are, for the Cewal range, some logs and other cargo for Raab Karcher and Interholco ".

(18) Voir - télex de L. Martin à Cowac (3. 2. 1986), - procès-verbal Zaïre Pool Committee (20. 11. 1986), - télex de Cewal à Cowac et Ukwal (23. 8. 1989), - procès-verbal Zaïre Pool Committee (19. 9. 1989), - télex de Cewal à Cowac (6. 10. 1989), - procès-verbal Zaïre Pool Committee (20. 4. 1989), - échanges de lettres et télex entre Cowac et Cewal, relatifs à l'Espagne et au Portugal (printemps 1989), - rapports d'activités annuels de Cewal faisant mention des " droits exclusifs de la conférence sur son range ", des accords particuliers avec Cowac pour le trafic franco-zaïrois et de la " délégation reçue de Cowac " pour le trafic du bois entre Pointe- Noire et la façade occidentale de l'Europe occidentale.

(19) Voir notamment les procès-verbaux des réunions du Special Fighting Committee des 21. 6. 1988, 12. 9. 1988, 15. 11. 1988, 20. 1. 1989, 15. 3. 1989 et 18. 5. 1989.

(20) Ainsi lit-on, par exemple, dans le procès-verbal du Special Fighting Committee du 12. 9. 1988 que : "... the fighting rate for passenger cars can be upgraded to LS 900,- DM net all-in as from 1 November 1988 and valid until 31 December 1988. Indeed, rumour has it that G & C African Line are still charging DM 1.100,- (...). The situation has to be followed up very closely : the aim remains to keep the cars for shipment on Cewal vessels, and not to turn them back to G & C Africa Line ".

(21) Affaires jointes T-68-89, T-77-89 et T-78-89, (Verre plat), arrêt du 10. 3. 1992, point 359 des motifs, non encore publié.

(22) Affaire T-51-89 (Tetra Pak), Recueil 1990, II, p. 309, points 25, 29 et 30 des motifs.

(23) Affaire 66-86, arrêt du 11. 4. 1989, Recueil 1989, p. 803, point 40 des motifs.

(24) Les ports couverts par Cowac-section nord ne doivent pas être pris en considération étant donné que Cowac-section nord ne couvre pas le trafic à destination du Zaïre.

(25) Une telle substituabilité n'existe pas par contre de manière significative entre les ports africains du fait principalement des problèmes d'infrastructure et des problèmes administratifs liés au passage des frontières.

(26) Ce solde inclut, de plus, les enlèvements des outsiders en Méditerranée, la Commission ne disposant pas de données lui permettant de les isoler.

(27) Comme indiqué plus haut, considérants 9 à 12 et 36, les services de tramps ne sont, d'une façon générale, pas substituables aux transports de ligne.

(28) Affaire C-62-86 (Akzo Chemie BV), Recueil 1991 I, p. 3359, point 60 des motifs où la Cour a énoncé qu'une part de marché de 50 % constitue, sauf circonstance exceptionnelle, une forte présomption de l'existence d'une position dominante.

(29) Ainsi que la Cour de justice a dit pour droit dans l'affaire 27-76 (United Brands), Recueil 1978, p. 207, il convient d'apprécier une part de marché au regard de la force et du nombre des concurrents.

(30) Affaire 85-76 (Hoffmann-La Roche), Recueil 1979, p. 461.

(31) Dans le procès-verbal de la réunion du Special Fighting Committee du 18. 5. 1989, on peut lire : " It is the Committee's view that in the meantime, pressure on Ogefrem should be maintained in order to, also on that side, achieve that the ideal circumstances are created for G & C to have them stop their service ".

(32) OECD : Council Recommendation and Resolution concerning Common Principles of Shipping Policy and Liberalization of Operations relating to Maritime Transport. (Adopted 13 February 1987). OECD Document c (87) 11 (Final). [Reproduite dans International legal Materials (Washington DC), Vol. 26, n° 3, May 1987, p. 861].

(33) Télex de Woermann Linie à Cewal du 19. 5. 1988.

(34) MARX, Daniel Jr. " International shipping cartels : a study of industrial self-regulation by shipping conferences ", Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 1953, p. 54.

(35) Télex de Cewal Zaeïre Action Committee aux membres de Cewal du 10. 2. 1989 indiquant les navires de Cewal désignés comme fighting ships.

(36) Il s'agissait de l'Alexander Committee, dont le rapport servit de base pour la rédaction du Shipping Act de 1916. Un auteur fait remarquer : "... notwithstanding denials by liner representatives that the practice existed, the Alexander Report declared that "fighting ships" or similar predatory measures had been employed by the conferences or affiliated groups against independent lines. It noted the appointment by a certain conference of a committee that was empowered to select fighting ship vessels from any of the conference lines to sail on the same day and between the same ports as had been scheduled by the independent carrier, at rates reduced sufficiently to secure the traffic. The expenses of the voyage and the incidental loss would be distributed among the conference members, who collectively were far better able to bear them than the independent line. The result, therefore, was that the independent would ultimately be driven from the trade ". Singman, Julian H. " Conference standards and rate policies ", In " Merchant marine policy, Proceedings of the Symposium of the fifteenth Ocean Management Institute of the American University's School of Business Administration ". Édité par Howard C. REESE. Cornell Maritime Press, Inc. Cambridge, Maryland, 1963, p. 177.

(37) Un auteur contemporain au sein de l'Alexander Committee affirmait en se référant au projet de loi qui deviendrait le Shipping Act de 1916 que : " After defining, in the first section of the bill, the term "common carrier by water" and drawing the necessary distinction between such carriers "in interstate commerce" and "in foreign commerce", the bill, in section two, prohibits the granting of deferred rebates, the operation of fighting ships, and retaliatory action by carriers against shippers for patronizing non-conference lines. These provisions reach the chief abuses of the steamship conferences. Unquestionably, fighting ships ought to be prohibited ; by their use unfair competition is waged against independent carriers. The use of fighting ships to destroy competitors is analagous to the practice of local price cutting by trusts to drive small competitors out of business ". JOHNSON, Emory R. " Competition versus cooperation in the steamship business : proposed legislation ". Annals of the American Academy of Political and Social Science, Vol. 55, September, 1914, pp. 1 à 16, aux pages 8 et 9. L'interdiction fut incluse dans le Shipping Act de 1916, effectivement. Le Shipping Act de 1984 des États-Unis d'Amérique définit les fighting ships comme suit : " Section 3, "fighting ships" means a vessel used in a particular trade by an ocean common carrier or group of such carriers for the purpose of excluding, preventing, or reducing competition by driving another ocean common carrier out of that trade ". Section 10 point b) 7, pour sa part, interdit l'utilisation des fighting ships par tout transporteur maritime de ligne.

(38) Décision 85-609-CEE de la Commission du 15. 12. 1985, ESC/Akzo Chemie, JO n° L 374 du 31. 12. 1985, p. 1. Arrêt dans l'affaire C-62-86 (Akzo chemie BV) précitée.

Arrêt dans l'affaire 85-76 (Hoffmann-La-Roche) précitée, point 91 des motifs et arrêt Akzo Chemie BV, points 69 et 70 des motifs.

(40) Arrêt Hoffmann - la Roche, précité.

(41) Arrêt Tetra Pak, précité et arrêt Verre plat, précité.

(42) Affaires jointes 43 et 63-82, (VBVB et VBBB), Recueil 1984, p. 19, point 8 des motifs.

(43) Arrêt dans l'affaire 193-83 (Windsurfing), Recueil 1986, p. 643.

(44) Selon un auteur : "... transportation costs are clearly a barrier to trade and in that sense ought to be analysed exactly like a customs tariff ". Bernhard J. Abrahamson dans le livre " Shipping nationalism and the future of the United States liner industry : the UNCTAD Code and bilateralism ". Edité par Lawrence Juda, Times Press Educational Publishing, Wakefield, Rhode Island, 1984, p. 106. Selon les membres français des comités armatoriaux (voir la décision 92- 262-CEE précitée), les dépenses de fret auraient représenté en 1987 11,3 % de la valeur du commerce extérieur des pays de l'Afrique de l'Ouest et du Centre.

ANNEXE I

CEWAL

Cewal, Meir 1, B-2000 Antwerpen (telefax (03)223 23 86)

Angonave, Linhas Marítimas de Angola u.e.e., Caixa Postal 5953, Rua Cergueira Lukoki 31, Luanda

Compagnie maritime belge, Management WAD, St. Katelijnevest 61, B-2000 Antwerpen (telefax (03)223 22 69-223 23 77)

Compagnie maritime zaïroise (CMZ), 6e étage - UZB Center, place de la Poste, BP 9496, Kinshasa, Zaïre (telefax 243(12)262 34)

Dafra Line, Rungsted Strandvej 113, DK-2960 Rungsted Kyst (telefax 45(42)57 14 46)

Nedlloyd Lijnen BV, Trade Directorate Europe, Dept. LTE, PO Box 240, NL-3000 DH Rotterdam (telefax 31(10)404 60 90)

Portline, Transportes Marítimos Internacionais Sarl, Rua Actor António Silva 7, 11, P-1600 Lisboa

Scandinavian West Afrika Lines Ltd (SWAL), Fack S-403-36, S-Goeteborg (telefax 46(31)64 53 70)

Deutsche Afrika Linien-Woermann Linie, PO Box 500369/Palmaille 45, D-W-2000 Hamburg 50 (telefax 49(40)38 01 66 63)

COWAC

Cowac, 1, rue du Pré Saint-Gervais, F-93000 Pantin (telefax 33(1)48 91 94 45)

Africa Ocean Lines Ltd, 5 Creek Road, Lagos, Nigeria

Black Star Lines Ltd, PO Box 2760, Accra, Ghana

Cameroon Shipping Lines SA, BP 4054, Douala, Cameroun

Compagnie maritime belge, Management WAD, St. Katelijnevest 61, B-2000 Antwerpen

Compagnie maritime zaïroise, 6e étage - UZB Center, place de la Poste, BP 9496, Kinshasa, Zaïre

Navale Delmas Afrique (SNCDV), Tour Delmas-Vieljeux, 31-32, quai de Dion-Bouton, F-92811 Puteaux Cedex

Deutsche Afrika Linien-Woermann Linie, PO Box 50 03 69/Palmaille 45, D-W-2000 Hamburg 50

Elder Dempster Ltd, India Buildings, Water Street, UK-Liverpool L2 0RB

Estonian Shipping Company, Pst 3/5, Tallinn, Estonia

Europa Afrika Linie GmbH, PO Box 10 60 47, D-W-2800 Bremen

Guinea Gulf Lines Ltd, India Buildings, Water Street, UK-Liverpool L2 0RB

Leif Hoegh and Co., PO Box 2596, Solli, N-Oslo

L. Martin SA, Tour Delmas-Vieljeux, 31-32, quai de Dion-Bouton, F-92811 Puteaux Cedex

Armement Maurel et Prom, Tour Delmas-Vieljeux, 31-32, quai de Dion-Bouton, F-92811 Puteaux Cedex

Compagnie béninoise de navigation maritime, BP 2032, Cotonou, Bénin

Compagnie sénégalaise de navigation maritime, BP 683, Dakar, Sénégal

Société togolaise de navigation maritime, BP 4086, Lomé, Togo

Nedlloyd Lines, PO Box 240, NL-3000 DH Rotterdam

Nigenbras Shipping Lines Ltd, PO Box 2005, Lagos, Nigeria

Nigerian Green Lines Ltd, 27 Creek Road, Lagos, Nigeria

Société navale de l'Ouest, Tour Franklin - Cedex 11, F-92081 Paris La Défense

Palm Lines Ltd, India Buildings, Water Street, UK-Liverpool L2 0RB

Polish Ocean Lines, Ul Energetykow 3/4, PL-70952 Szczecin

Société navale caennaise, BP 6246, F-14066 Caen

Société ivoirienne de transport maritime, BP 1546, Abidjan, Côte-d'Ivoire

Société nationale de transports maritimes, BP 3841, Libreville, Gabon

The East Asiatic Company, Holbergsgade 2, DK-1099 Koebenhavn

The Nigerian National Shipping Lines Ltd, BP 617, Lagos, Nigeria

The Scandinavian West Africa Line, Fack S-403-36, S-Goeteborg, VEB Deutschfracht, Seereederei, UEberseehafen, D-O-25 Rostock

UKWAL Ukwal Shipping, 1st Floor, India Buildings, Water Street, UK-Liverpool L2 0RB (telefax 44 (051) 236 45 22)

Elder Dempster, India Buildings, Water Street, UK-Liverpool L2 0RB

Palm Lines Ltd, India Buildings, Water Street, UK-Liverpool L2 0RB

Guinea Gulf Lines Ltd, India Buildings, Water Street, Uk-Liverpool L2 0RB

Nigeria Green Lines Ltd, 27 Creek Road, Lagos, Nigeria

Cameroon Shipping Lines SA, BP 4054, Douala, Cameroun

The Nigerian National Shipping Lines Ltd, BP 617, Lagos, Nigeria

Compagnie maritime zaïroise, 6e étage - UZB Center, place de la Poste, BP 9496, Kinshasa, Zaïre

Société ivoirienne de transport maritime, BP 1546, Abidjan, Côte-d'Ivoire

Compagnie béninoise de navigation maritime, BP 2032, Cotonou, Bénin

Black Star Line (State Shipping Corporation) Ltd, PO Box 2760, Accra, Ghana

Providence Liner Shipping Inc., India Buildings, Water Street, UK-Liverpool L2 0RB

EMPLACEMENT TABLEAU