CCE, 27 juillet 1992, n° 92-427

LA COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPEENNES,

Vu le traité instituant la Communauté économique européenne, vu le règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Espagne et du Portugal, et notamment son article 3 paragraphe 1, vu la demande de constatation d'une infraction présentée le 20 juillet 1988 conformément à l'article 3 du règlement n° 17 par Quantel International (QLI), actuellement dénommée Continuum, contre Quantel SA, vu la notification soumise à la Commission par QSA le 17 octobre 1989, vu la décision prise le 4 juillet 1990 par la Commission d'engager la procédure dans cette affaire, après avoir donné à l'entreprise intéressée, QSA, l'occasion de faire connaître son point de vue sur les griefs retenus par la Commission conformément à l'article 19 paragraphes 1 et 2 du règlement n° 17 et au règlement n° 99-63-CEE de la Commission, du 25 juillet 1963, relatif aux auditions prévues à l'article 19 paragraphes 1 et 2 du règlement n° 17 (2), après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, considérant ce qui suit :

I. LES FAITS

A. La plainte et la notification

(1) Le 20 juillet 1988, la Commission a été saisie d'une plainte de Quantel International, actuellement dénommée Continuum (ci-après "QLI/C"), concernant le refus de son ancienne société mère, Quantel SA (ci-après "QSA"), de lui permettre d'accéder au Marché communautaire pour ses produits laser. QSA fondait son comportement sur un accord de transfert d'actions et le protocole y afférent des 17 et 26 juillet 1985, dont QLI/C considère qu'ils constituent une infraction à l'article 85 paragraphe 1 du traité.

(2) Après avoir reçu une lettre de la Commission le 2 août 1989, laquelle contenait un exposé préliminaire des objections à l'encontre de l'accord, objet de la plainte, QSA a notifié celui-ci à la Commission le 17 octobre 1989 en signalant qu'elle acceptait de limiter ses prétentions de protection territoriale à une durée de cinq ans à compter de la date où les produits avaient été mis sur le marché, afin de se conformer aux exigences du règlement (CEE) n° 418-85 de la Commission (3), modifié par l'acte d'adhésion de l'Espagne et du Portugal, dont elle revendiquait l'application à l'accord en cause.

La Commission a fait savoir, par lettre du 11 avril 1990, que l'accord en cause ne rentrait pas dans le champ d'application de l'exemption par catégorie prévue par le règlement (CEE) n° 418-85 et que QSA ne pouvait par conséquent pas se prévaloir du bénéfice de la procédure de non-opposition prévue à l'article 7 dudit règlement. Cette lettre a fait l'objet d'un recours devant le Tribunal de première instance dans les affaires jointes T-29-90 et T-36-90.

(3) Le 4 juillet 1990, la Commission a décidé d'engager la procédure; une communication des griefs était envoyée le 30 avril 1991 à QSA sans que la Commission ne fasse valoir d'arguments en faveur d'une procédure de retrait de l'exemption par catégorie susvisée, conformément à l'article 10 du règlement (CEE) n° 418-85.

Le 8 avril 1992, QSA et QLI/C ont, par un accord transactionnel intervenu entre elles, mis un terme au protocole susvisé. La Commission n'en a été avisée que le 10 juin 1992.

B. Les actions judiciaires et devant l'autorité nationale

(4) QLI/C a déposé plainte contre QSA tant auprès de la Commission qu'auprès des autorités françaises compétentes en matière de concurrence. C'est ainsi que le conseil de la concurrence, saisi le 30 mai 1988, a adressé une communication des griefs à QSA le 13 août 1990 et a décidé de surseoir à statuer le 26 novembre 1991.

(5) Pour sa part, QSA a assigné QLI/C devant les tribunaux allemand, français et suisse pour que ceux-ci ordonnent à cette dernière de ne pas vendre dans ces pays. En Allemagne, lors d'une foire commerciale à Munich, QSA a signifié le 8 juin 1989 une ordonnance ex parte à Optilas GmbH, le distributeur allemand de QLI/C, enjoignant à Optilas et QLI/C de s'abstenir d'offrir ou de vendre des produits laser en Allemagne en utilisant les noms "Quantel International". Le juge d'audience a également considéré que les dispositions de l'accord concernant la répartition territoriale étaient valables et impératives pour QLI/C. Cette ordonnance a néanmoins été annulée par la cour d'appel de Munich le 31 mai 1990 après que QSA se fut désistée. En France, QSA a assigné en référé QLI/C devant le tribunal de commerce de Corbeil (Essonne) en vue de faire ordonner la cessation "de toute prospection commerciale et toute commercialisation en Europe et en France de produits laser solides et de lasers à colorants et de leurs applications aux domaines scientifique, médical et industriel". QSA, déboutée de sa requête par le juge des référés le 23 juin 1988, a interjeté appel de cette décision. Par un arrêt du 27 octobre 1988, la cour d'appel de Paris (quatorzième chambre) a infirmé cette ordonnance et ordonné aux sociétés QLI/C et Optilas "de cesser de prospecter et de commercialiser en France les produits laser solides et lasers colorants ainsi que leurs applications aux domaines scientifique, médical et industriel". Cet arrêt a finalement été cassé par la cour de cassation le 25 mars 1991 au motif que l'accord opérait une répartition territoriale des marchés entre les sociétés "d'où il résultait une atteinte à la concurrence au regard tant du droit communautaire que du droit interne dont étaient saisis tant la Commission que le conseil français de la concurrence, cette atteinte étant susceptible d'entraîner la nullité de la convention,..."

Enfin, en Suisse, QLI/C s'est vu interdire de pénétrer sur le marché suisse pour des motifs de concurrence déloyale.

C. Les parties

Quantel SA

(6) QSA dont le siège social est situé à Les Ulis, France, est une entreprise qui fabrique des lasers à des fins scientifiques et de recherche. Elle a été créée en 1970 par le Dr Georges Bret, un scientifique. QSA, qui possède une section de recherche et une installation de production, appartient au groupe militaire et aéronautique français Aérospatiale. Le chiffre d'affaires de QSA pour 1985 s'est élevé à 52 millions de francs français, soit 7 400 000 écus.

(7) Au moment des accords de 1985, QSA était détenue à 93 % par la Société française d'équipement de navigation aérienne (SFENA), avec un chiffre d'affaires de 1 milliard 246 millions de francs français, soit 178 millions d'écus.

(8) SFENA était contrôlée par Aérospatiale. La répartition des participations dans SFENA était la suivante :

- SIELA : 34,50 %,

- Crouzet : 23,07 %,

- Aérospatiale : 32,84 %,

- banques et actionnaires individuels : 9,50 %.

En 1985, la société Aérospatiale détenait 50,3 % de SIELA et 43,6 % de Crouzet. Par conséquent, elle contrôlait SFENA à 60 % en 1985, cette dernière société contrôlant elle-même QSA à 93 %. Ce contrôle se traduisait dans le conseil d'administration de QSA, composé de sept membres dont cinq étaient des représentants d'Aérospatiale ou de SFENA. Le chiffre d'affaires du groupe Aérospatiale était de cinq milliards cinq cents millions d'écus en 1988.

(9) Aérospatiale a à présent racheté QSA en totalité par le biais de sa filiale à 100 % Unilas.

Quantel International

(10) Quantel International (QLI), à présent dénommée Continuum (QLI/C), de Santa Clara, Californie, est une ancienne filiale américaine de QSA. Ses activités de production sont analogues à celles de son ancienne société mère QSA. Les lasers de QLI/C ont été utilisés par l'agence spatiale américaine NASA pour suivre les satellites et fixer leur position. Continuum a fait l'objet d'une reprise par la société japonaise HOYA Corporation, spécialisée dans le domaine de l'optique, des fibres optiques et des lasers.

(11) Le chiffre d'affaires de QLI/C était de 6 millions sept cent mille dollars américains en 1985 (soit cinq millions neuf cent mille écus).

D. Le marché

(12) La caractéristique principale des produits lasers qui font l'objet de la présente affaire est leur capacité d'émettre une quantité remarquable de lumière (énergie) en un laps de temps extraordinairement bref, de plusieurs nanosecondes (un milliardième de seconde) à une fraction de picoseconde (un millionième de millionième de seconde). Ils sont utilisés pour la recherche scientifique dans des domaines nouveaux comme l'optique non linéaire, la physique des plasmas, la mesure du temps ultracourt et la mesure précise de grandes distances. Cette catégorie de produits, définie par milieu du laser, mode de pompage et applications, constitue le marché de référence pour les besoins de la présente affaire, aucun autre produit ne pouvant leur être substitué.

(13) Pour définir le marché de référence, il est nécessaire de recourir à trois grandes classifications : d'après le milieu du laser (par exemple, solides, colorants, gaz), le mode de pompage (continu ou à impulsion) et les applications (scientifiques, médicales ou industrielles/militaires).

(14) "Le milieu du laser" : un laser peut être mis en œuvre par divers milieux, notamment et essentiellement les solides, c'est-à-dire que le laser passe par des cristaux d'un composé appelé yttrium aluminium garnet (YAG), les colorants et les gaz (par exemple, Excimer, argon). Les lasers d'une sous-catégorie donnée de milieu ne peuvent remplacer les lasers d'une autre sous-catégorie sauf dans des cas marginaux (voir ci-dessous le commentaire relatif à Excimer).

(15) "Mode de pompage" : il existe deux modes d'alimentation, le pompage continu ou le pompage à impulsion (le pompage à impulsion ne doit pas être confondu avec l'émission de lumière pulsée). Les lasers solides à pompage en continu ne peuvent se substituer aux lasers solides à pompage à impulsion. QSA comme QLI/C limitent leurs ventes aux lasers YAG à pompage à impulsion et aux lasers à colorants à pompage à impulsion par YAG, lesquels émettent des impulsions de lumière très brèves et très puissantes.

(16) Les lasers fabriqués par QLI/C et QSA sont du type à pompage à impulsion et émettent des impulsions très courtes, qui produisent une puissance très élevée. Ils sont utilisés dans des expériences qui exigent soit des mesures de temps très précises (de l'ordre d'un milliardième de seconde) ou une puissance très élevée. Ces critères de vitesse et de puissance très élevées vont largement au-delà des limites des lasers à pompage en continu et correspondent à une gamme d'application bien spécifique.

(17) "Les applications" : les applications sont d'ordre scientifique (ou, en d'autres termes, de recherche et développement), médical et industriel/militaire. Les lasers utilisés pour la recherche et le développement ne peuvent remplacer les lasers à usage médical ou à usage industriel et militaire. QSA et QLI/C ne vendent qu'au marché scientifique et de recherche et développement.

(18) Par conséquent, le marché en cause est le marché des lasers YAG et à colorants à impulsions très brèves de puissance très élevée pour la recherche scientifique.

(19) Dans la catégorie des applications scientifiques et de recherche et développement, d'autres distinctions peuvent être faites suivant l'émission de lumière produite (c'est-à-dire impulsion brève, impulsion longue ou continue) ou la longueur d'onde produite. Ces caractéristiques de lumière et de longueur d'onde qui sont nécessaires pour répondre à un besoin scientifique donné, déterminent souvent le choix de l'instrument laser. Ainsi, il existe une catégorie de lasers à gaz (Excimer) qui, lorsqu'ils sont utilisés pour pomper des lasers à colorants, produisent assez facilement une certaine gamme de longueurs d'ondes ultraviolettes et visibles qui, dans certains cas, peuvent faire concurrence à un laser à colorants à pompage YAG. En tant que tel, un laser Excimer utilisé pour pomper un laser à colorants peut se substituer à un laser YAG pour le même usage, mais uniquement dans une gamme très étroite d'applications. La grande majorité des utilisations du laser Excimer vont au-delà de cette application étroite du pompage à colorants.

(20) L'absence de substituabilité (tant pour les lasers en continu par opposition aux lasers à impulsion que pour les lasers YAG par opposition aux lasers Excimer) est en outre étayée par les facteurs ci-après.

(21) "Technologie différente" : en ce qui concerne le laser YAG par opposition au laser Excimer, et bien que les deux catégories fonctionnent sur le mode à impulsion, le laser YAG produit un faisceau infrarouge à impulsions très brèves, tandis que le laser Excimer produit un faisceau ultraviolet à impulsions plus longues.

Dans les milieux scientifiques (c'est-à-dire, parmi les utilisateurs potentiels de lasers aux fins scientifiques ou de recherche et développement), il est reconnu sans ambiguïté que les impulsions dans les différents secteurs du spectre lumineux, par exemple l'infrarouge et l'ultraviolet, sont utilisées pour des tâches complètement différentes, leur interaction avec la matière étant elle aussi très différente. Par exemple, les faisceaux infrarouges, à impulsions très brèves, servent à la spectroscopie infrarouge et au sondage atmosphérique par LIDAR (détection et mesure de distance par lumière), tandis que la photochimie et la fluorescence induite par laser exigent des faisceaux ultraviolets, normalement à impulsions plus longues.

(22) En ce qui concerne le laser à faisceau continu par opposition au laser à impulsion, les lasers à faisceau continu fournissent une puissance moyenne stable, alors que les lasers à impulsion fournissent une puissance de crête élevée. L'ordre de grandeur moyen d'une puissance de crête d'un laser à impulsion est un million de fois supérieur à celui d'un laser à émission continue et peut même atteindre un milliard. Par conséquent, leurs applications sont radicalement différentes. Ainsi, la plupart des expériences de recherche et développement en spectroscopie exigent un laser à colorants en continu, alors que la plupart des expériences en photochimie exigent un laser à impulsion.

(23) "Unités de production différentes" : la production de chaque catégorie de lasers exige un équipement de fabrication spécifique et un savoir-faire bien précis. Par conséquent, une unité de production donnée ne fabrique qu'une catégorie de lasers, soit des lasers YAG, soit des lasers Excimer. Coherent Radiation, le deuxième producteur américain de lasers qui fabrique une gamme importante de lasers YAG pour des applications scientifiques, a racheté Lambda Physics, une société allemande qui est le premier fabricant de lasers Excimer. Néanmoins, les unités de production restent séparées, l'unité YAG aux Etats-Unis d'Amérique et l'unité Excimer en Allemagne.

(24) "Utilisation d'un même distributeur" : les fabricants de lasers prennent normalement des dispositions pour que les distributeurs ne représentent pas de lignes de produits concurrentes. Toutefois, un grand nombre de distributeurs, dans la Communauté et ailleurs, offrent la gamme de produits solides YAG d'une société et la gamme de produits Excimer d'une autre société, avec le plein accord des fabricants. C'est le cas par exemple de Optilas BV, Coherent Ltd, GMP, DB Electronics, Coherent Physik. S'il y avait des chevauchements importants et de la concurrence entre les deux gammes de produits, les distributeurs ne les représenteraient pas habituellement l'une et l'autre.

(25) Eu égard aux considérations qui précèdent, le marché en cause se définit comme celui des lasers à solides et à colorants à impulsions pour la recherche scientifique.

(26) "La position des parties sur le marché" : Le marché européen des lasers commerciaux destinés à la recherche et au développement représentait selon les estimations des experts entre 40 et 44 % du marché mondial, alors que le marché des lasers à solides et à colorants à impulsions brèves a représenté un peu plus de 10 % des ventes totales des lasers dans le domaine des applications scientifiques, environ onze millions quatre cent mille dollars américains, soit huit millions sept cent mille écus. Selon QSA, si l'on exclut les ventes effectuées par sa division "étude" et qui concernent des commandes de gré à gré, ses ventes sur ce marché ont atteint en 1988, un million neuf cent mille dollars américains, soit un million et demi d'écus. Cela donne à cette société une part de marché de l'ordre de 16 %.

(27) Les ventes de QLI/C dans la Communauté sont actuellement négligeables, puisque cette société n'a pas accès au marché européen à cause de la mise en œuvre, par QSA, de l'accord qui fait l'objet de la plainte.

E. L'accord

L'accord initial

(28) En 1985, QSA, devenue filiale à 93 % de SFENA, elle-même membre du groupe français Aérospatiale, a reçu l'ordre de ce dernier de vendre sa filiale américaine. Le fondateur de QSA, M. Bret, a créé une société appelée Laser Advances pour regrouper les investisseurs qu'il avait réunis pour acheter QLI. Une fois l'opération de rachat terminée, Laser Advances a absorbé Quantel International (QLI) dont elle a adopté la dénomination. QLI a alors procédé à une augmentation de capital pour accueillir de nouveaux actionnaires, comme la banque française Paribas et les sociétés françaises d'investissement Scribe, Suez et Banexi.

(29) Le rachat de QLI a été effectué par un accord de transfert d'actions en date du 26 juillet 1985. Le prix payé pour les actions était de un million cinquante mille dollars américains. L'accord de transfert des actions était accompagné d'un protocole en date des 17 et 26 juillet 1985, qui fixait certaines dispositions pour l'organisation future de la production et de la distribution des deux sociétés. Le litige découle du libellé de ce protocole.

(30) Selon ses propres termes, le protocole avait été conclu en conséquence du transfert du contrôle de QLI et des relations préexistantes entre QSA et QLI. Il portait sur les aspects commerciaux de la vente de l'entreprise, tels que les prix, les conditions de paiement et le système de placement des commandes, relatifs aux produits à acheter à QSA par QLI, et contenait également un volet industriel selon lequel les parties convenaient d'un certain degré de transfert de technologie entre elles et envisageaient des travaux de mise au point en commun de produits en cours de développement à la date de la vente. Cet accord couvrait trois catégories de produits qui étaient tous en cours de développement à la date de l'accord :

- le laser à colorants "Datachrom" dont les parties reconnaissaient qu'il avait été financé et mis au point par QSA ; QLI obtenait une licence gratuite pour ses territoires,

- les lasers à solides à impulsions longues, dont le développement était transféré à QLI avec une licence gratuite pour QSA,

- le laser "Picochrom", dont un composant avait été développé par QSA et l'autre était en cours de développement par QLI. Une fois le projet réalisé, les deux parties devaient avoir accès à la technologie.

Pour ces produits, l'article V prévoyait une répartition des marchés mondiaux, le marché européen étant réservé à QSA.

(31) Le protocole contenait une disposition interdisant à QLI/C d'utiliser le savoir-faire développé pendant la durée de validité de l'accord dans certains domaines, à savoir l'application des lasers à guide d'ondes à CO2 et des gyrolasers pour le domaine militaire, aéronautique et spatial, et les optiques à courbure variable (article I.2).

(32) Le protocole évoque également la possibilité que d'autres produits lasers que ceux qui y sont expressément visés puissent faire l'objet "d'un développement ultérieur commun", mais uniquement si un accord distinct était conclu (article IV). Or, aucun accord de ce genre n'a été passé.

(33) L'accord de 1985 avait été conclu pour une période initiale expirant au 31 décembre 1988, et pouvait être renouvelé pour une période additionnelle de trois ans par accord mutuel. Toutefois, l'article X prévoyait que certaines dispositions, y compris l'article V (la répartition territoriale), resteraient en vigueur, bien que les termes utilisés ne permettent pas de déterminer si l'intention des parties était simplement de proroger certaines dispositions pour la durée d'une prolongation ou de maintenir certains accords après l'expiration des accords dans leur ensemble.

(34) Alors que la date d'expiration de la période initiale de l'accord approchait, QLI/C a signifié à QSA qu'elle n'avait pas l'intention de renouveler l'accord parce qu'elle souhaitait à présent pénétrer sur le marché européen. Les parties se sont mises d'accord sur une formule renégociée prévoyant une ouverture partielle du marché européen pour QLI/C, qui assurerait la distribution de ses produits par le réseau de distributeurs de QSA. En ce qui concerne le marché français, QSA devenait distributeur exclusif pour QLI/C en France pour une période de trois ans à compter de janvier 1989.

Se fondant sur le nouvel accord, QLI a passé des accords de distribution en Allemagne, aux Pays-Bas, au Royaume-Uni et en Italie. Toutefois, le 17 mars 1988, QSA a écrit à QLI/C pour dénoncer l'accord renégocié en invoquant l'article X du protocole original, déclarant qu'elle "avait perdu de vue" le fait que les dispositions relatives à la répartition territoriale étaient en fait restées en vigueur après l'expiration de l'accord. Cette société a ensuite pris contact avec plusieurs de ses distributeurs européens pour leur enjoindre de ne pas vendre les produits de QLI dans le Marché commun et faire valoir qu'elle détenait la propriété exclusive de la marque commerciale et du logo. Cette dernière prétention a été combattue opiniâtrement par QLI/C et a fait l'objet d'actions en justice distinctes.

(35) QLI/C a affirmé quant à elle que les actions de QSA constituaient un acte de concurrence déloyale et revenaient à une rupture des relations contractuelles ; elle a fait valoir que l'article V du protocole était de toute façon contraire à l'article 85 paragraphe 1. Elle a déposé plainte tant auprès de la Commission qu'auprès des autorités françaises compétentes en matière de concurrence. QSA a assigné QLI/C devant les tribunaux français et allemands en vue de faire ordonner à celle-ci de ne pas vendre dans ces pays [voir considérants (4) et (5)].

(36) En réponse à la plainte déposée par QLI/C, que la Commission lui a transmise pour observation, QSA a fait valoir que soit l'accord n'était pas visé par l'article 85 paragraphe 1 parce qu'il relevait des dispositions de la communication concernant les accords d'importance mineure (4), soit il bénéficiait d'une exemption au titre de l'article 85 paragraphe 3, et ce conformément à la doctrine établie dans l'affaire 42-84 (Remia) (5) ou du fait qu'il s'agit d'un accord de recherche et développement pouvant bénéficier de l'exemption par catégorie au titre du règlement (CEE) n° 418-85.

(37) Par lettre du 2 août 1989, la Commission a informé QSA de sa position à ce stade, selon laquelle l'accord des 17 et 26 juillet 1985, dont QSA se réclamait pour empêcher la concurrence de QLI/C, violait l'article 85 paragraphe 1 parce que les limites de chiffre d'affaires de la communication concernant les accords d'importance mineure étaient dépassées. Il ne pouvait pas davantage bénéficier d'une exemption au titre de l'article 85 paragraphe 3. La doctrine Remia était sans objet dans le cas d'espèce, notamment parce que l'accord n'avait pas été notifié. Le règlement (CEE) n° 418-85 n'était pas applicable parce que l'accord n'avait pas pour objet premier la coopération dans la recherche et le développement.

L'accord notifié

(38) Après réception de cette lettre, QSA a procédé le 17 octobre 1989 à la notification de l'accord de 1985. Cette notification était accompagnée d'une note explicative dans laquelle elle faisait part de son intention de limiter à présent ses prétentions de protection territoriale, conformément au protocole de 1985, à une période de cinq ans à compter de la date où les produits avaient été mis pour la première fois dans le commerce à l'intérieur du Marché commun, afin de se conformer aux exigences du règlement (CEE) n° 418-85. Reconnaissant qu'il y avait eu des retards dans la mise au point de produits ou d'éléments dont elle (QSA) était responsable, retards qu'elle attribuait toutefois pour partie au fait plusieurs dates à partir desquelles la protection de cinq ans prendrait cours, selon le moment où, selon ses estimations, elle serait en mesure de mettre les différents produits sur le Marché communautaire pour la première fois.

(39) Les périodes de protection revendiquées étaient les suivantes :

EMPLACEMENT TABLEAU

(40) Dans sa notification, QSA a revendiqué en outre le bénéfice de l'application de la procédure de non-opposition prévue à l'article 7 du règlement (CEE) n° 418-85 - au terme de laquelle le silence gardé pendant plus de six mois par la Commission après la notification signifie qu'elle ne s'oppose pas à l'exemption - sans toutefois préciser celles des clauses de l'accord qui l'aurait justifié.

Par lettre du 11 avril 1990, la Commission a avisé la société QSA à titre préliminaire que l'accord en cause ne remplissait pas les conditions d'application du règlement (CEE) n° 418-85 et ne pouvait donc pas se prévaloir de la procédure de non-opposition. Cette lettre a fait l'objet d'un recours de la part de QSA devant le Tribunal de première instance (affaires jointes T-29-90 et T-36-90) [voir considérant (2)].

II. APPRECIATION JURIDIQUE

A. Article 85 paragraphe 1

Partition géographique des marchés

(41) L'article 85 paragraphe 1 interdit les accords entre entreprises qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun. QSA et QLI/C sont des entreprises au sens de l'article 85 paragraphe 1, et l'accord et le protocole des 17 et 26 juillet 1985 invoqués par QSA ont pour objet et pour effet de priver en permanence les consommateurs européens de l'accès aux lasers de QLI/C sur le marché de la Communauté. Il s'agit d'une restriction de la concurrence contraire à l'article 85 paragraphe 1. Cette division des marchés géographiques, même entre un pays tiers (Etats-Unis d'Amérique) et la Communauté, est de nature à affecter le commerce entre Etats membres si elle empêche l'entrée sur le Marché commun de produits qui auraient sinon été distribués dans plus d'un Etat membre[affaire 51-76 (EMI Records/CBS) (6)]. Cette distorsion de concurrence constitue une infraction grave à l'article 85 du traité puisque, sur un marché de produits donné, elle contribue à isoler technologiquement et commercialement le Marché commun d'un pays tiers en empêchant QLI/C d'accéder à la production et à la commercialisation desdits produits.

(42) L'article V du protocole établit une répartition des marchés entre les parties contraires aux termes mêmes de l'article 85 paragraphe 1 point c). Même à supposer qu'une certaine protection territoriale ait pu se justifier pendant une période limitée après la cession à Laser Advances de QLI, période qui s'apprécie selon les circonstances particulières de chaque cas d'espèce et peut être comprise entre deux et cinq ans, au cas présent, une telle restriction par sa durée excessive ne peut plus être considérée comme nécessaire à la réalisation du transfert de l'entreprise cédée (affaire Remia précitée). En outre, si la Commission et la Cour de justice des Communautés européennes ont considéré qu'une certaine protection était parfois justifiée dans le cadre d'une cession d'entreprise, il s'agissait généralement d'éviter que le vendeur, "qui connaît particulièrement bien les particularités de l'entreprise cédée", puisse conserver "la possibilité d'attirer à nouveau vers lui son ancienne clientèle immédiatement après la cession et de rendre ainsi non viable cette entreprise" (Arrêt Remia, point 19 des motifs). Ces considérations ne sont pas transposables au cas d'espèce puisque le présent accord vise à assurer une protection du vendeur contre l'acheteur.

Atteinte sensible à la concurrence

(43) L'accord et le protocole ne peuvent bénéficier des dispositions de la communication de la Commission, du 3 septembre 1986, concernant les accords d'importance mineure qui ne sont pas visés par les dispositions de l'article 85 paragraphe 1. Cette dernière précise qu'un accord est considéré comme ne tombant pas sous le coup des dispositions de l'article 85 paragraphe 1 si les entreprises participantes ont une part de marché combinée qui ne représente pas plus de 5 % et un chiffre d'affaires total qui n'excède pas 200 millions d'écus. Ce chiffre d'affaires inclut celui de toutes les entreprises qui détiennent une participation de contrôle dans une partie à l'accord ou dans une entreprise qui contrôle une partie à l'accord.

(44) Ainsi qu'il est constaté plus haut, le seuil de part de marché est dépassé puisque QSA détient une part de marché de 16 % environ ; en outre, le chiffre d'affaires total excède largement 200 millions d'écus, si l'on tient compte du chiffre d'affaires de sa société mère SFENA et de la société qui contrôle cette dernière, à savoir Aérospatiale, dont le chiffre d'affaires annuel se situe à lui seul autour de cinq milliards d'écus.

Contrairement à ce que QSA prétend dans sa notification et dans la réponse à la communication des griefs, l'atteinte à la concurrence résultant de cet accord est donc sensible.

Règlement (CEE) n° 418-85

(45) QSA a fait valoir à la Commission, tant dans sa réponse à la transmission de la plainte déposée par QLI/C que dans sa notification et que dans la réponse à la communicatin des griefs, que l'accord et le protocole des 17 et 26 juillet 1985 devaient être considérés comme un accord de recherche et développement pouvant bénéficier à ce titre de l'exemption par catégorie prévue pour de tels accords par le règlement (CEE) n° 418-85. Cette position ne peut être retenue pour plusieurs raisons.

(46) Le règlement (CEE) n° 418-85 est applicable aux accords passés entre entreprises qui ont pour objet "la recherche et le développement en commun de produits ou de procédés ainsi que l'exploitation en commun de leurs résultats" (article 1er).

L'objet spécifique de l'accord et de son protocole n'est pas la mise en œuvre d'un programme "recherche et développement" entre les deux sociétés. Il ressort en effet du libellé de l'accord de transfert des actions et du protocole y afférent des 17 et 26 juillet 1985 [voir considérants (30) et (31)] que l'objet de l'accord était la cession d'une entreprise et que les dispositions relatives au développement en commun étaient purement accessoires à cette vente. Les produits visés par les dispositions de développement en commun (lasers à colorants Datachrom, lasers à solides à impulsions longues, lasers à colorants Picochrom) en étaient à des stades différents de développement par l'une ou l'autre des parties au moment de la vente. Il est parfaitement compréhensible que les parties aient prévu que le développement de ces produits soit achevé suivant les modalités prévues par la relation qui existait entre les parties avant la vente.

(47) Pour ce qui concerne les autres produits [voir considérant (32)], l'article 4 du protocole précise "qu'ils peuvent devenir l'objet d'un développement commun et que dans un tel cas un accord particulier sera signé entre QLI et QSA". Un accord de cette nature n'a pas été notifié à la Commission : ce protocole ne saurait donc être assimilé à un accord de recherche et développement en commun.

(48) L'article 2 point a) du règlement (CEE) n° 418-85 pose en outre comme condition à l'octroi de l'exemption que "les travaux de recherche et développement en commun soient réalisés dans le cadre d'un programme définissant la nature de ces travaux ainsi que le domaine dans lequel ils seront effectués..."

Le but poursuivi par ledit règlement qui est de stimuler ces activités en autorisant, dans certaines conditions, le partage des coûts et bénéfices n'est pas atteint dans le cas d'espèce. En effet, au lieu d'accroître l'effort de recherche et développement en conjuguant les ressources des deux parties dans l'optique d'un objectif commun, l'accord se borne à régler le partage des bénéfices du travail qui sera désormais accompli par chacune de manière indépendante selon les termes mêmes de l'accord. Ce n'est donc pas le développement en commun qui est visé mais seulement les conditions de séparation de deux entreprises dorénavant distinctes ainsi qu'un partage des bénéfices du travail.

(49)Par ailleurs, un accord ne peut bénéficier de l'exemption lorsqu'il contient des clauses interdites par ledit règlement (article 6), ce qui est le cas de deux des clauses de l'accord des 17 et 26 juillet 1985. Tout d'abord, le règlement (CEE) n° 418-85 n'autorise que les clauses de restriction territoriale limitées à cinq ans, alors que dans le cas d'espèce, la clause de répartition territoriale, telle qu'initialement interprétée par QSA, était de durée illimitée, même si, à la suite de la lettre du 2 août 1989, une modification y a été unilatéralement apportée afin d'en limiter la durée. En deuxième lieu, l'accord contenait une restriction du champ d'exploitation entre concurrents [voir considérant (31) ci-dessus] ainsi qu'une interdiction de concurrence même passive de la part de QLI/C, ce qui en tout état de cause, et contrairement à ce qu'affirme QSA dans sa réponse à la communication des griefs, est interdit par les dispositions de l'article 4 paragraphe 1 points e) et f) dudit règlement.

B. Article 85 paragraphe 3

La notification introduite par QSA

(50) L'accord n'a été notifié à la Commission que le 17 octobre 1989 soit plus de quatre années après son entrée en vigueur et après que la Commission a informé QSA de sa position défavorable à l'égard dudit accord. Cette notification, même tardive, confère à l'accord une immunité d'amendes pour la période de temps postérieure à sa notification à la Commission (article 15 paragraphe 5 du règlement n° 17).

Il convient donc d'examiner, d'une part, si des amendes peuvent être infligées pour les agissements antérieurs à la notification, et, d'autre part, si la notification de l'accord de 1985 par QSA est de nature à changer l'appréciation juridique portée sur celui-ci par la Commission.

Article 15 du règlement n° 17

(51) Si des amendes pouvaient être infligées pour les agissements compris entre la date de signature de l'accord (le 26 juillet 1985) et la date de sa notification à la Commission (le 17 octobre 1989), il ne semble pas opportun d'en infliger dans le cas particulier notamment parce que la plupart des produits visés dans le protocole et ses annexes n'avaient pas encore fait l'objet d'une commercialisation effective au moment de la notification, en raison d'un retard réciproque de chacune des parties dans leur mise au point [considérant 38)]. Cet accord n'a donc pu avoir qu'un effet très limité sur le commerce de ces produits.

L'incompatibilité de l'accord avec l'article 85 paragraphe 3

(52) Ainsi que la Cour de justice l'a souligné (affaires jointes C-56-64 et C-58-64 (Grundig-Consten) (7), l'amélioration de la production et de la distribution des produits requise pour l'octroi d'une exemption individuelle ne saurait être identifiée à tout avantage que les partenaires retirent de l'accord quant à leur activité de production ou de distribution, le contenu de la notion d'amélioration ne devant pas dépendre des particularités des rapports contractuels en cause. Cette amélioration doit notamment présenter des avantages objectifs sensibles, de nature à compenser les inconvénients que comporte l'accord sur le plan de la concurrence.

La Commission rappelle à cet égard que la démonstration de tels avantages incombait à QSA. Or, ni dans sa notification ni dans sa réponse à la communication des griefs QSA n'a développé d'argument en ce sens ni fourni à la Commission d'élément objectif lui permettant d'apprécier l'efficacité de l'accord au regard d'une amélioration objectivement constatable de la production et de la distribution de ses produits, compensant par là même les inconvénients résultant d'une limitation de la concurrence.

(53) Ainsi, la restriction de concurrence résultant de l'application de l'article V du protocole constitue une barrière à l'entrée sur le marché d'un opérateur puisqu'elle a abouti à l'exclusion de QLI/C d'une partie substantielle du Marché commun, et ce pour une longue période. Cette distorsion de concurrence n'est d'ailleurs compensée par aucun avantage technique et économique découlant de l'accord entre les parties dans le développement, la fabrication et la mise sur le marché des produits concernés.

L'article V du protocole, qui prévoit expressément un partage des marchés géographiques, s'inscrit en fait pleinement dans le contexte de divorce commercial des deux sociétés. Le fait que QSA ait ensuite déclaré limiter la durée à une période de cinq ans ne suffit d'ailleurs pas à surmonter le problème posé par cette clause, qui prévoit un partage absolu des marchés géographiques, alors que l'article 4 paragraphe 1 point f) du règlement (CEE) n° 418-85, d'où a été tirée la période de cinq ans, est nettement plus limité, ne tolérant qu'une obligation de ne pas poursuivre une politique active de vente pour les seuls produits issus de l'accord, qui en tout état de cause doit être un accord de recherche et développement en commun.

(54) Quant à la question de savoir si la notification de cet accord modifié unilatéralement par QSA permet de considérer l'accord et le protocole des 17 et 26 juillet 1985 comme remplissant les conditions posées par le paragraphe 3 de l'article 85 en vue d'une exemption individuelle, et bien que QSA ait ramené la durée de protection territoriale d'une période de temps indéterminée à une durée de cinq ans après la première commercialisation du produit, la Commission note à cet égard que la durée de la période de protection, produit par produit, revendiquée par QSA dans sa notification reviendrait à lui accorder une protection territoriale contre QLI/C pour une période totale comprise, selon les produits, entre huit et neuf ans et demi après la vente de l'entreprise. Cette durée excède largement la durée de protection généralement considérée comme appropriée dans le cas d'une acquisition (normalement, de deux à cinq ans), alors que comme il l'a été indiqué [considérant (42)], la jurisprudence de la Cour n'admet la protection que dans ce cas et non pas dans le cas inverse, c'est-à-dire la protection du vendeur contre l'acquéreur. Elle doit dès lors être considérée comme excessive même dans le cadre de l'article 85 paragraphe 3.

Article 3 du règlement n° 17

(55) En vertu de l'article 3 du règlement n° 17, la Commission peut, par voie de décision, constater une infraction aux dispositions de l'article 85 du traité et obliger les entreprises et associations d'entreprises à y mettre fin.

Bien que l'accord transactionnel tardif entre QSA et QLI/C, intervenu environ un an après l'envoi de la communication de griefs, mette fin à l'infraction et rende sans objet une injonction tendant à supprimer l'application de l'article V du protocole, la Commission estime utile d'adopter une décision formelle au cas particulier. Une telle décision peut intervenir même après que les parties ont mis fin aux accords en cause, notamment lorsque la Commission en est informée avec plusieurs mois de retard et après que toute la procédure administrative a été achevée [affaire AFF 8-72 (Cementhandelaren/Commission) (8)].

En tout état de cause, en vue d'éviter que des infractions analogues ou équivalentes ne se reproduisent à l'avenir, il y a lieu de clarifier certains points de droit liés à la présente affaire. Ceux-ci concernent, d'une part, la portée du règlement (CEE) n° 418-85 et, d'autre part, les limites quant aux restrictions de concurrence accessoires qui peuvent être admises dans le cadre d'une scission d'entreprise. Il convient en outre de réaffirmer qu'un accord visant à isoler technologiquement et commercialement le Marché commun ou des parties importantes de ce dernier d'un pays tiers tombe sous le coup de l'article 85 paragraphe 1 du traité et n'est pas susceptible d'exemption individuelle [décision 85-618-CEE de la Commission (Siemens-Fanuc) (9)],

A ARRETE LA PRESENTE DECISION :

Article premier

L'accord et le protocole des 17 et 26 juillet 1985 conclus entre Quantel international et Quantel SA constituaient une infraction à l'article 85 paragraphe 1 du traité en ce qu'ils établissaient une répartition des marchés.

Article 2

L'accord et le protocole des 17 et 26 juillet 1985 ne rentrent pas dans le champ d'application du règlement (CEE) n° 418-85.

Article 3

Sont destinataires de la présente décision :

a) Quantel SA

Zone industrielle de Courtaboeuf, boîte postale 23, F-91941 Les Ulis Cedex ;

b) Continuum, 3150 Central Expressway, Santa Clara, California 95051, Etats-Unis d'Amérique.

(1) JO n° 13 du 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO n° 127 du 20. 8. 1963, p. 2268/63.

(3) JO n° L. 53 du 22. 2. 1985, p. 5.

(4) JO n° C 231 du 12. 9. 1986, p. 2.

(5) Recueil (1985), page 2545.

(6) Recueil (1976), page 811.

(7) Recueil (1966), page 429.

(8) Recueil (1972), page 977.

(9) JO n° L. 376 du 31. 12. 1985, p. 29.