CCE, 15 juillet 1992, n° 92-426

LA COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPEENNES,

Vu le traité instituant la Communauté économique européenne, vu le règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité CEE (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Espagne et du Portugal, et notamment son article 15 paragraphe 2, vu la plainte déposée le 19 mai 1988 par la société Viho Europe BV, Maastricht (Pays-Bas), contre le groupe Parker Pen Ltd, Newhaven (Royaume-Uni) en vertu de l'article 3 paragraphe 1 du règlement n° 17, vu la décision de la Commission du 21 janvier 1991 d'engager la procédure, vu l'invitation adressée aux entreprises concernées, conformément aux dispositions combinées de l'article 19 paragraphe 1 du règlement n° 17 et du règlement n° 99-63-CEE de la Commission, du 25 juillet 1963, relatif aux auditions prévues à l'article 19 paragraphes 1 et 2 du règlement n° 17 du Conseil (2), de présenter leurs observations au sujet des griefs retenus par la Commission, vu l'avis du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, considérant ce qui suit :

I. LES FAITS

Objet de la procédure

(1) La présente procédure a pour objet des entraves à l'importation parallèle aux Pays-Bas de produits Parker Pen d'Allemagne et d'Italie. L'affaire a commencé par le dépôt d'une plainte par l'entreprise néerlandaise Viho Europe BV le 19 mai 1988. La présente décision ne concerne pas la politique de la firme Parker Pen consistant à soumettre les commandes des clients locaux aux filiales locales.

Les parties

(2) a) Parker Pen Ltd, Newhaven, Royaume-Uni (ci-après "Parker"), est un gros fabricant qui produit une large gamme de stylos et autres articles similaires et dont le chiffre d'affaires mondial a atteint [... ] (3) livres sterling (soit environ [... ] écus en 1989 contre [... ] livres sterling (soit environ [... ] écus) en 1988. Au niveau de la Communauté européenne, Parker a réalisé en 1991 un chiffre d'affaires de [... ] livres sterling (soit environ [... ] écus). Parker employait quelque 2 600 personnes dans le monde entier en 1991.

b) API SpA, Italie (ci-après "API"), vend essentiellement du matériel de bureau et dispose d'un réseau de distribution principalement en Italie. API distribue les produits Parker en Italie depuis 1949. Son chiffre d'affaires s'élevait en 1990 à [... ] millions d'écus, dont quelque [... ] millions réalisés avec les produits Parker. API est une entreprise familiale de taille moyenne qui emploie 188 personnes. Elle n'a pas conclu d'accords écrits avec Parker.

c) Herlitz AG, Allemagne (ci-après "Herlitz"), produit une large gamme d'articles de bureau et de produits connexes. Elle vend ses produits tant aux grossistes qu'aux détaillants. Au niveau du commerce de détail, la distribution est assurée par l'intermédiaire de McPaper GmbH ainsi que d'un nombre de magasins et de points de vente ("shop within a shop") en Allemagne. Dans le cadre de ses activités commerciales de gros et de détail, Herlitz distribue également des produits d'autres fabricants.

Environ un tiers de ses activités commerciales se situent en dehors de l'Allemagne. Son chiffre d'affaires atteignait [... ] marks allemands (soit environ [... ] écus) en 1988. Le 18 août 1986, Parker et Herlitz ont signé un accord concernant la distribution des produits Parker en Allemagne. L'article 7 de cet accord interdit toute exportation sans l'autorisation écrite de Parker. Les produits visés étaient les stylos et autres articles similaires de marque Parker se situant dans la gamme de prix moyens et vendus pour la plupart dans les grands magasins.

d) Viho Europe BV, Pays-Bas (ci-après "Viho"), importe et exporte des articles de bureau et du matériel de reproduction, en particulier dans les Etats membres. En 1988, son chiffre d'affaires était de [... ] florins néerlandais (soit [... ] écus).

Les produits

(3) Les produits sont des stylos et autres articles similaires, à l'exception des crayons et des traceurs industriels, qui sont fabriqués et distribués par Parker. Il s'agit en particulier de stylographes et de stylos à bille.

Le marché

(4) Le marché en cause dans la présente affaire est celui des stylos et autres articles similaires se situant dans les gammes de prix moyens et supérieurs. La Commission estime que le groupe Parker occupe une position forte sur le marché en question. L'existence d'une position dominante n'a cependant pas pu être constatée. Selon les indications qu'elle a fournies, Parker détient dans les différents Etats membres les parts de marché suivants :

- Portugal : [... ] %,

- Danemark : [... ] %,

- Grèce : [... ] %,

- Pays-Bas : [... ] %,

- Belgique : [... ] %,

- Italie : [... ] %,

- Royaume-Uni : [... ] %,

- Espagne : [... ] %,

- Allemagne : [... ] %,

- France : [... ] %.

Il n'existe pas de données précises pour l'Irlande et le Luxembourg. La part de marché globale pour la Communauté, comprenant ces deux derniers pays, représente environ [... ] %.

(5) Pour l'exercice comptable annuel débutant le 1er mars 1987 et se clôturant le 29 février 1988, le chiffre d'affaires de Parker dans les Etats membres de la Communauté était le suivant :

EMPLACEMENT TABLEAU

(6) Parker possède des filiales à 100 % en Espagne, en France, au Royaume-Uni, aux Pays-Bas, en Belgique et en Allemagne. Dans les autres Etats membres, elle a conclu des accords de distribution avec des importateurs indépendants.

Le comportement incriminé

(7) Depuis plusieurs années, Viho s'efforce de distribuer les produits Parker. Elle a, dans ce but, sollicité des offres de prix auprès de différentes filiales de Parker dans la Communauté. Dans sa plainte, elle déclare n'avoir jamais été approvisionnée.

Au cours de l'audition, la plaignante a cependant admis avoir acheté des produits Parker à des entreprises n'appartenant pas au réseau de distribution Parker. D'après le télex envoyé le 25 novembre 1987 par Viho à la société italienne API, il s'avère en outre que Viho s'est déclarée prête à livrer certains produits Parkers, voire, le cas échéant, la gamme complète de ces articles (voir considérant 8 ci-après).

(8) Le 19 novembre 1986, Viho a demandé à API de lui soumettre une offre de prix. Le 24 novembre 1986, API lui a répondu : "Sorry, we cannot be of help but we are distributors for Parker for the Italian market only and we cannot export" ("Nous regrettons de ne pas pouvoir vous aider, mais nous ne distribuons les produits Parker que sur le marché italien et nous ne pouvons pas les exporter.")

Il convient toutefois d'ajouter que le 19 novembre 1987, Viho s'est adressée une nouvelle fois à API, lui demandant une offre de prix pour une quantité relativement importante de produits (20 stylos à bille du modèle "Vector.") Le 24 novembre 1987, API a répondu que, étant donné l'intensité des ventes au moment de Noël, elle pouvait difficilement fournir une aussi grande quantité; elle a cependant donné son prix - [... ] lires italiennes - et s'est déclarée disposée, en principe, à effectuer la livraison.

Le 25 novembre, Viho a répondu qu'elle trouvait le prix proposé trop élevé et qu'elle n'était dès lors pas intéressée; elle a ajouté qu'elle pouvait, le cas échéant, fournir elle-même à API tous les produits Parker, étant donné qu'elle possédait toute la gamme de ces produits.

(9) Les 20 et 24 avril 1989, Viho a demandé à Herlitz de lui soumettre une offre de prix. Le 24 avril 1989, Herlitz a répondu : "Leider m|ssen wir Ihnen mitteilen, da wir keine der o. g. Produkte exportieren d|rfen" ("Nous regrettons de devoir vous informer que nous n'avons pas l'autorisation d'exporter les produits susmentionnés.") Dans son télex du 25 avril 1989, Herlitz a même notamment déclaré : "... we can sell quite a number of (our products) but not for the products that you had asked for... It is not that Herlitz does not want to sell, but is bound to a contract" ["... nous pouvons vendre un certain nombre (de nos produits), mais nous ne pouvons vous fournir les articles demandés ... Ce n'est pas que nous ne voulions pas, mais nous sommes liés par un contrat."]

(10) Lors d'une vérification effectuée les 19 et 20 septembre 1989 auprès de Herlitz, des agents de la Commission ont découvert l'existence d'un accord de distribution du 18 août 1986. Cet accord est entré en vigueur le 1er mars 1987 et avait une durée de cinq ans.

Le paragraphe 7 de cet accord stipule ce qui suit : "Herlitz wird Parker-Artikel ausschlie lich in der Bundesrepublik Deutschland vertreiben. Jeglicher Vertrieb |ber die Landesgrenzen hinaus ist Herlitz untersagt bzw. nur mit schriftlicher Erlaubnis durch Parker gestattet". ("Herlitz distribuera les produits Parker exclusivement dans la république fédérale d'Allemagne. Herlitz n'est pas autorisée à vendre des produits Parker au-delà des frontières nationales sans l'autorisation écrite de Parker.")

Bien que Parker ait soutenu que l'interdiction expresse d'exporter avait été introduite dans le contrat de distribution à l'initiative personnelle d'un marketing-director qui n'avait pas été habilité à cette fin par la firme Parker, elle n'a pas contesté la matérialité de l'infraction. Elle s'est bornée à affirmer que les agissements qui lui sont reprochés n'étaient pas intentionnels.

Ecarts de prix dans la Communauté et cessation de l'infraction

(11) Il apparaît également dans le tableau présenté au considérant 4 ci-dessus que les produits Parker détiennent une part de marché non négligeable dans la Communauté. Il existe pour ces produits des écarts de prix entre les Etats membres qui conduisent à une situation rendant possible l'apparition d'un commerce parallèle. Cela est confirmé également par les tentatives répétées de Viho d'acheter les produits en question à des distributeurs d'autres Etats membres. Les importations parallèles en provenance d'Allemagne ont été entravées par les interdictions d'exporter susmentionnées. Ces restrictions ont pris effet au plus tard à partir de 1986.

(12) Parker reconnaît que la teneur du contrat de distribution conclu entre Herlitz et elle-même en août 1986 constitue une infraction à l'article 85 paragraphe 1 du traité CEE. Dès lors, et dans le cadre d'un vaste programme d'alignement sur les règles de concurrence (compliance programme) dont elle est l'instigatrice (voir considérant 14 ci-après), Parker, par lettre adressée le 28 septembre 1989 à Herlitz, a annulé cette clause avec effet immédiat.

Le 18 décembre 1989, Parker a envoyé à Herlitz le projet modifié d'un nouvel accord de distribution, qui devait entrer en vigueur rétroactivement à partir du 1er octobre 1989. Ce nouveau contrat ne comporte pas de clause d'interdiction d'exporter, mais il n'est pas encore appliqué.

A l'invitation expresse de la Commission, Parker, par lettre du 14 mai 1991, a informé ses distributeurs exclusifs au Danemark, en Irlande, en Italie, en Grèce et au Portugal qu'ils étaient libres d'approvisionner également des clients se trouvant en dehors de leur territoire.

(13) En ce qui concerne API, la réponse qu'elle a adressée le 19 novembre 1986 à Viho ne permet pas d'établir si elle a conclu, comme le prétend Viho, avec Parker un accord contenant une interdiction de vendre en dehors d'Italie. Cependant, API a proposé à Viho, par télex du 24 novembre 1987, de lui fournir des produits Parker. Il n'a cependant pas été possible d'établir qu'API n'a fait cette offre que pour la forme et, dès lors, à de prix inacceptables.

(14) Enfin, il y a lieu de signaler que Parker a établi un vaste programme d'alignement sur le droit communautaire de la concurrence et ce à l'intention de ses filiales de la Communauté ainsi que de ses distributeurs exclusifs, afin de garantir à l'avenir le respect des règles de concurrence.

II. APPRECIATION JURIDIQUE

A. Article 85 paragraphe 1

(15) Parker et Herlitz sont des entreprises au sens de l'article 85 du traité CEE. L'accord conclu entre Parker et Herlitz est un accord au sens de cet article.

(16) L'accord de distribution conclu le 18 août 1986 entre Parker et Herlitz contenait une interdiction expresse d'exporter. Celle-ci avait pour objet de restreindre le jeu de la concurrence en empêchant les importations parallèles.

De telles dispositions représentent une infraction à l'article 85 paragraphe 1. La Cour de justice a considéré dans plusieurs arrêts [Miller (4), Tipp-Ex (5), Sandoz (6)] que des contrats qui restreignent les exportations à l'intérieur du Marché commun constituent par nature une restriction de la concurrence au sens de l'article 85 paragraphe 1 et que, s'il est démontré que tel est l'objet d'un accord, il n'est pas nécessaire de prouver que cette restriction précisée contractuellement a effectivement été appliquée.

Selon Parker, l'interdiction expresse d'exporter avait été introduite dans l'accord de distribution à l'initiative personnelle d'un marketing-director qui n'avait pas consulté les services compétents de l'entreprise. La circonstance que la clause en question ait été introduite dans l'accord et signée par un cadre de la société qui n'avait pas été habilité à cet effet, n'affecte en rien la responsabilité de la firme Parker qui répond aussi bien à titre de culpa in eligendo que de culpa in vigilando.

Il est certes exact que cet accord de distribution a bien été conclu entre Parker et Herlitz et que l'expéditeur des télex susmentionnés adressés à Viho est la société Herlitz GmbH & Co. KG.

Il est peut-être exact également qu'il s'agit, comme Herlitz l'affirme, de deux sociétés possédant une personnalité juridique propre. Cependant, Herlitz GmbH & Co. KG étant une filiale à 100 % de Herlitz, les deux sociétés sont considérées comme une seule unité économique. Comme il ressort du télex du 25 avril 1989, la filiale a mené la politique de la société mère et s'est sentie liée par les accords conclus avec elle (7).

Lors de l'audition, Herlitz a de plus déclaré être une entreprise de services assurant une production annexe, qui approvisionne essentiellement des grands magasins selon le principe du shop within a shop. Elle complète son assortiment par des marques dites "invitées", telles que les produits Parker. Approvisionner des entreprises quelconques qui voudraient choisir "à la carte" l'un ou l'autre produit ne l'intéresse pas. Après l'audition, Herlitz a ajouté que si elle avait invoqué l'nterdiction d'exporter pour justifier son refus de vendre à Viho, c'était uniquement pour ne pas rejeter la demande de façon désobligeante. Empêcher les importations parallèles ou protéger les différents marchés dans la Communauté n'aurait jamais constitué ni l'objet, ni le but, ni même seulement la conséquence de la clause d'interdiction d'exporter. En outre, le contrat de distribution cnclu entre Parker et Herlitz n'aurait jamais été appliqué.

La Commission ne saurait accepter cette argumentation. Elle estime en outre que les arguments que tire Herlitz de l'application du principe du shop within a shop ne sont pas pertinents dans le cas présent. Le télex envoyé par Herlitz le 25 avril 1989 à Viho prouve que Herlitz distribue également des produits qu'elle ne fabrique pas elle-même.

Le fait que Herlitz a exporté des produits Parker vers l'Autriche et la Suisse prouve qu'elle distribue bien ces produits. En revanche, à l'intérieur du Marché commun, et contrairement à ce qu'elle a affirmé, elle a appliqué l'accord de distribution passé entre elle et Parker. Cela ressort également des deux télex envoyés par Herlitz à Viho. Herlitz s'est ainsi sentie liée par le contrat conclu avec Parker, qui lui interdisait en particulier de vendre à l'étranger.

Cette restriction de la liberté d'action en matière de commerce est suffisante pour que les conditions d'application de l'article 85 paragraphe 1 soient réunies. La Commission en conclut qu'il y a incontestablement infraction aux règles de concurrence.

(17) L'article 85 paragraphe 1 est donc applicable à l'accord conclu entre Herlitz et Parker.

(18) Les produits Parker représentent une part considérable du Marché communautaire défini ci-dessus. En restreignant les importations et les exportations parallèles, l'accord conclu entre Parker et Herlitz était susceptible d'affecter de façon sensible le commerce entre Etats membres.

(19) Dans un cas au moins, API a refusé de remettre les prix des produits Parker à Viho, ainsi qu'il ressort de sa réponse du 19 novembre 1986 ("sorry, we cannot export..."). Ce refus ne constitue cependant pas une preuve suffisante qui permettrait à la Commission de conclure que, sur ce point, la plainte de Viho est fondée, d'autant plus que six mois déjà avant le dépôt de la plainte, API avait commencé de remettre des prix sur demande de Viho.

B. Article 85 paragraphe 3

(20) L'accord conclu entre Parker et Herlitz, qui contenait l'interdiction d'exporter ou qui avait pour objet une interdiction de ce type, n'a pas été notifié à la Commission. Une telle restriction des exportations ne figure d'ailleurs pas parmi les exceptions énumérées à l'article 4 paragraphe 2 du règlement n° 17. Une exemption individuelle au titre de l'article 85 paragraphe 3 ne peut, par conséquent, pas être accordée.

De plus, même si ce contrat avait fait l'objet d'une notification, les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 n'auraient pas pu être déclarées inapplicables, puisque l'interdiction d'exporter ne paraît pas indispensable à l'amélioration de la distribution et qu'elle nuit en outre au consommateur.

C. Article 15 paragraphe 2 du règlement n° 17

(21) Eu égard aux considérations qui précèdent, la Commission estime que les entreprises Parker et Herlitz ont commis une infraction à l'article 85 paragraphe 1 et que l'article 85 paragraphe 3 ne peut pas être appliqué.

(22) En vertu de l'article 15 paragraphe 2 du règlement n° 17, la Commission peut, par voie de décision, infliger aux entreprises des amendes de 1 000 écus au moins et d'un million d'écus au plus, ce dernier montant pouvant être porté à 10 % du chiffre d'affaires réalisé au cours de l'exercice social précédent par chacune des entreprises ayant participé à l'infraction, lorsque, de propos délibéré ou par négligence, elles commettent une infraction aux dispositions de l'article 85 paragraphe 1. Pour déterminer le montant de l'amende, il y a lieu de prendre en considération, outre la gravité de l'infraction, la durée de celle-ci.

(23) La Commission estime que, dans le cas présent, il est justifié d'infliger une amende à Parker. Parker aurait dû savoir que l'accord avait pour objet d'empêcher les importations ou les exportations parallèles. Le droit communautaire est très clair à cet égard : les interdictions d'exporter constituent toujours une restriction de la concurrence. Cela découle depuis longtemps de la pratique de la Commission et de la jurisprudence de la Cour de justice en matière de décisions. Parker non plus ne pouvait l'ignorer.

(24) Pour déterminer le montant de l'amende à infliger à Parker, la Commission a tenu compte en particulier des éléments suivants :

1) Les actes faisant l'objet de la présente décision représentent une infraction grave aux règles de concurrence du traité CEE, puisqu'ils entravent l'intégration du Marché commun.

2) Le droit communautaire étant parfaitement clair à ce sujet, les entraves à la concurrence reprochées à l'entreprise en question constituent des infractions graves aux règles de concurrence communautaires.

3) L'infraction constatée a duré au moins de début mars 1987 à fin septembre 1989. Il n'y a été mis fin que par la lettre envoyée le 26 septembre 1989 par Parker à Herlitz, après que les agents de la Commission ont découvert l'existence de l'accord illicite au cours de la vérification effectuée les 19 et 20 septembre 1989 auprès de Herlitz.

4) Parker fait partie d'un grand groupe d'entreprises qui réalise un chiffre d'affaires considérable et qui dispose de filiales et de représentants importants sur le marché des stylos et autres articles similaires dans la Communauté.

5) Parker s'est montrée très coopérative au cours des vérifications. Elle s'est, à cette époque, déclarée prête à cesser toute pratique incompatible avec le droit communautaire de la concurrence et a supprimé, en septembre 1989, la disposition illicite que contenait l'accord de distribution conclu avec Herlitz.

6) Dès 1987, Parker s'est efforcée d'entretenir avec ses filiales et distributeurs exclusifs des relations ayant un fondement juridique inattaquable, en chargeant un conseiller juridique d'élaborer un vaste programme d'alignement sur les règles de concurrence communautaires, qui a été terminé en 1989.

Cependant, Parker n'a pas revu, dans le cadre de ce programme, le contrat passé avec Herlitz. Néanmoins, afin de respecter à l'avenir les règles de concurrence et à l'invitation expresse de la Commission, Parker a, en 1991, attiré l'attention de ses distributeurs dans la Communauté sur le fait qu'ils étaient libres d'approvisionner des clients en dehors de leur territoire.

(25) Une amende doit être infligée à Herlitz également. Elle est l'une des parties contractantes de l'accord incriminé et elle a appliqué celui-ci en tout état de cause jusqu'en 1989. Herlitz savait à quoi s'en tenir au sujet de la clause d'interdiction. La direction de l'entreprise était consciente du fait que la clause d'interdiction d'exporter était incompatible avec l'article 85, mais elle l'a effectivement appliquée conformément au souhait de Parker et en accord avec celle-ci, bien qu'il n'ait pu lui échapper que le but était d'empêcher les importations et les exportations parallèles.

(26) Pour ce qui est de la fixation du montant de l'amende à infliger à Herlitz, la Commission reconnaît que la responsabilité de celle-ci en ce qui concerne l'inclusion dans l'accord de la clause visant à restreindre la concurrence est moins grande; en effet, il est permis de supposer qu'Herlitz s'est uniquement conformée aux souhaits de Parker.

Compte tenu de ce rôle secondaire joué par Herlitz, la Commisssion estime que l'amende à infliger à cette entreprise doit, en conséquence, être moins lourde que celle infligée à Parker,

A ARRETE LA PRESENTE DECISION :

Article premier

Parker Pen Ltd et Herlitz AG ont commis une infraction à l'article 85 paragraphe 1 du traité CEE en incluant une interdiction d'exporter dans un accord conclu entre elles.

Article 2

Les amendes suivantes sont infligées aux entreprises citées ci-dessous :

- une amende de 700 000 (sept cent mille) écus est infligée à Parker Pen Ltd,

- une amende de 40 000 (quarante mille) écus est infligée à Herlitz AG.

Ces amendes sont à verser, dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision, au compte de la Commission des Communautés européennes dont le numéro figure ci-après :

compte n° 310-0933000-43,

Commission des Communautés européennes,

Banque Bruxelles-Lambert,

agence européenne,

rond-point Schuman, 5,

B-1040 Bruxelles.

Le montant de ces amendes porte intérêt de plein droit, à compter de l'expiration de ce délai de trois mois, au taux calculé par le Fonds européen de coopération monétaire à ses opérations en écus le premier jour ouvrable du mois au cours duquel la présente décision a été arrêtée, majorés de 3,5 points de pourcentage, soit 13,75 %.

Si le paiement est effectué dans une monnaie nationale, la conversion s'effectuera au taux en vigueur le jour précédant le paiement.

Article 3

Parker Pen Ltd s'abstient de prendre toute mesure ayant un objet ou un effet indentique à celui des infractions au traité qui ont été constatées.

Article 4

Sont destinataires de la présente décision, les entreprises suivantes :

1) Parker Pen Ltd,

Newhaven,

GB-East Sussex BN9 0AU;

2) Herlitz AG,

Reuchlingstra e 10,

D-1000 Berlin 21.

La présente décision forme titre exécutoire conformément à l'article 192 du traité CEE.

(1) JO n° 13 du 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO n° 127 du 20. 8. 1963, p. 2268/63.

(3) Dans le texte de la présente décision destiné à la publication, certaines informations ont été omises, conformément aux dispositions de l'article 21 du règlement n° 17 concernant la non-divulgation des secrets d'affaires.

(4) Affaire 19-77 - Recueil 1978, p. 131.

(5) Affaire C-279-87 - Recueil 1990, p. I-261.

(6) Affaire C-277-87 - Recueil 1990, p. I-45.

(7) Affaire C-107-82 (AEG), Recueil 1983, p. 3151, point 50 des motifs.