CCE, 11 décembre 1980, n° 80-1333

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Vu le traité instituant la Communauté économique européenne, et notamment son article 85, vu le règlement nº 17 du Conseil du 6 février 1962 (1), et notamment ses articles 3 et 9, vu la notification présentée le 20 avril 1971 à la Commission par la société JAs. Hennessy & Co. à Cognac (France), conformément à l'article 4 du règlement nº 17 précité, et concernant un accord de concession exclusive conclu avec la société Sektkellereien Henkell & Co. à Wiesbaden-Biebrich (République fédérale d'Allemagne) en date des 23 et 26 février 1971 (modifié par un avenant du 15 novembre 1974), ainsi que la demande, tendant à obtenir une décision individuelle au titre de l'article 85 paragraphe 3 du traité, présentée le 20 juillet 1978 par la société JAs. Hennessy, après que la Commission lui ait indiqué que le contrat notifié contenait certaines dispositions l'empêchant de bénéficier des dispositions du règlement nº 67-67-CEE de la Commission du 22 mars 1967, concernant l'application de l'article 85 paragraphe 3 du traité à des catégories d'accords d'exclusivité (2), vu la décision de la Commission du 8 mai 1980 d'engager la procédure, après avoir entendu les entreprises intéressées, conformément aux dispositions de l'article 19 du règlement nº 17 et à celles du règlement nº 99-63-CEE de la Commission du 25 juillet 1963 (3), vu l'avis du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, recueilli conformément à l'article 10 du règlement nº 17, le 16 octobre 1980,

I. LES FAITS

Considérant que les faits peuvent être résumés comme suit

A. Les entreprises et le marché concernés

1. La société JAs. Hennessy & Co. à Cognac, France, ci-après dénommée Hennessy, fait partie depuis 1971 du groupe Moët-Hennessy dont les activités sont réparties en trois secteurs : le champagne (marque principale : Moët et Chandon), les produits de beauté (marque principale : Dior) et le cognac.

Le secteur du cognac, qui représente 27 % du chiffre d'affaires du groupe, est constitué par Hennessy et ses filiales. Les activités d'Hennessy, qui est l'un des trois principaux négociants de cognac, comprennent la fabrication et la commercialisation de cognac, soit à partir de vins distillés par ses soins, soit à partir d'eaux-de-vie achetées aux viticulteurs ; en 1979, Hennessy a réalisé près de 16 % des expéditions totales de cognac.

L'exportation représente 95 % de son chiffre d'affaires, qui était de près de 543 millions de francs français en 1979. Selon une répartition géographique propre à Hennessy, ses quatre marchés les plus importants hors de France étaient, dans l'ordre, les États-Unis, l'Irlande (nord et sud), la République fédérale d'Allemagne et la Grande-Bretagne, représentant à eux seuls 60 % de ses ventes.

La distribution du cognac Hennessy dans le marché commun est assurée par des filiales du groupe Moët- Hennessy en Irlande, en Italie et aux Pays-Bas. Dans les autres États membres, à l'exception du Royaume-Uni, des accords de concession exclusive ont été signés, dont, en ce qui concerne l'Allemagne, l'accord avec la société Henkell & Co. Wiesbaden qui fait l'objet de la présente décision.

2. La société Sektkellereien Henkell & Co. à Wiesbaden-Biebrich (République fédérale d'Allemagne), ci- après dénommée Henkell, exerce ses activités en Allemagne dans le domaine des boissons alcoolisées et spiritueux. Elle produit du sekt, du rhum et des eaux-de-vie et importe du cognac, du champagne, des apéritifs, des liqueurs et du vin. La vente du sekt représente la plus grande partie (78 %) de son chiffre d'affaires qui s'est élevé à 330 millions de marks allemands en 1979. La vente des produits Hennessy représente ... % (4) de son chiffre d'affaires. La part de Henkell sur le marché du cognac et de l'armagnac en République fédérale d'Allemagne est d'environ ... %.

3. Les ventes totales de cognac en 1978 s'élevaient à 381 000 hectolitres d'alcool pur dont 212 541 dans le marché commun se répartissant comme suit:

(hectolitres d'alcool pur)

France : 85 749

Royaume-Uni : 49 861

Allemagne : 30 307

Pays-Bas : 15 393

Belgique : 14 309

Irlande : 6 848

Italie : 5 044

Danemark : 3 922

Luxembourg : 1 108

Les exportations représentaient en valeurs au total environ 2 300 millions de francs français et pour les trois marchés les plus importants les valeurs suivantes :

(en milliers de FF)

Royaume-Uni : 384 517

Etats-Unis d'Amérique : 303 569

Allemagne : 236 157

(Source : Rapport du Bureau national du cognac sur la situation de l'évolution du marché du cognac au cours de la campagne 1977/1978).

B. Description de l'accord

1. L'accord notifié

4. Les 23 et 26 février 1971, Hennessy et Henkell ont conclu un accord de concession exclusive pour la distribution du cognac Hennessy en République fédérale d'Allemagne. Cet accord, qui a pris effet le 1er juillet 1971, a été conclu pour une durée de 25 ans ; il a été notifié à la Commission le 20 avril 1971.

Cet accord a remplacé un autre contrat de concession exclusive qui avait été signé par Hennessy et Henkell le 25 février 1960 et notifié à la Commission le 29 janvier 1963. Il s'inscrit parmi les autres contrats d'exclusivité conclus par la société Hennessy pour la distribution de ses produits dans certains pays de la CEE où elle ne dispose pas de filiale de commercialisation, à savoir en Belgique, au Luxembourg et au Danemark.

5. Le contenu essentiel de l'accord des 23 et 26 février 1971 est le suivant :

- Hennessy confie à Henkell son agence générale pour le territoire de la République fédérale d'Allemagne, les ports francs, les magasins sous douane et, en particulier, ceux des aéroports de ce territoire ; Henkell achète le cognac à Hennessy et fait tous les efforts en son pouvoir pour développer les ventes des produits Hennessy (article 1er);

- Henkell s'engage à ne représenter aucune autre marque de cognac ou d'eau-de-vie de vin, quelle que soit son origine, sauf accord écrit d'Hennessy (article 2);

- Hennessy s'engage à ne livrer ses produits à aucun client, sauf exceptions stipulées dans le contrat, à l'intérieur de la République fédérale d'Allemagne (article 3);

- Hennessy accorde à Henkell une "commission" de 10 % sur les ordres que lui transmet Henkell ; pour les envois destinés au marché intérieur allemand il s'ajoute une participation de 15 % aux frais de distribution et de marketing (article 5, premier alinéa);

- Hennessy s'engage à faire à Henkell un prix tel que "le marché intérieur allemand et la marge de 25 % (10 % de commission et 15 % de participation aux frais de distribution et de marketing) soient efficacement protégés au point de vue prix contre les infiltrations" (article 5 quatrième alinéa);

- Henkell fixe ses tarifs de vente pour le marché intérieur allemand. L'accord de Hennessy est nécessaire lorsque Henkell "désire fixer ses tarifs de vente au-dessus du prix de revient plus 17 % ou au-dessous du prix de revient plus 12 %". Henkell peut pratiquer temporairement des prix de vente différents de son tarif jusqu'à la limite inférieure du prix de revient et jusqu'à la limite supérieure du prix de revient plus 17 % ; elle doit dans ce cas en informer Hennessy. Le prix de revient est calculé "sur la base du prix départ Cognac en caisse, augmenté par les frais de transport Cognac-Wiesbaden, majoré des droits de monopole, mais hors taxe à la valeur ajoutée". En outre, Henkell droit avertir aussi vite que possible Hennessy des changements effectués dans ses tarifs ou les prix pratiqués (article 6).

2. L'avenant du 15 novembre 1974

6. À la suite d'une demande de renseignements de la Commission, en date du 24 mars 1975, Hennessy a indiqué le 18 avril 1975 que certaines modifications avaient été apportées au contrat par un avenant en date du 15 novembre 1974.

7. Cet avenant stipule notamment que la participation de Hennessy aux frais de marketing et de distribution de Henkell est réduite à 8 %, ce qui ramène la commission de Henkell à 18 %. Par ailleurs, Henkell peut désormais distribuer des eaux-de-vie de vin, à l'exception du cognac et du weinbrand allemand, par sa propre organisation de vente ; Henkell peut également distribuer du cognac et du weinbrand au moyen d'une deuxième organisation de vente, ou prendre une participation dans des sociétés qui ont du cognac ou du weinbrand dans leur assortiment. Henkell est libre d'acquérir le cognac Hennessy par l'intermédiaire d'autres sociétés allemandes ou étrangères, à l'exception de sociétés françaises. Enfin, Henkell s'engage à assurer au cognac Hennessy, par des moyens adaptés, une distribution équivalente à celle des principales marques de spiritueux.

8. La Commission a demandé à Hennessy de préciser la portée de la disposition de l'article 5 alinéa 4 de l'accord, selon laquelle cette société s'engage à faire à Henkell "un prix départ Cognac ou franco frontière tel que le marché intérieur allemand et la marge de 18 % (25 % avant l'avenant de 1974) soient efficacement protégés du point de vue prix contre les infiltrations". Hennessy a indiqué dans une lettre du 3 novembre 1978 : "l'article 5 de notre contrat avec Henkell a pour objet de protéger notre distributeur contre les importations parallèles ou les infiltrations. Le prix de base facturé à Henkell reste le prix en Europe comme mentionné ci-dessus", c'est-à-dire le tarif de base, départ Cognac, applicable aux distributeurs de produits Hennessy dans tous les pays du monde.

3. Les accords similaires

9. Le précédent contrat entre Hennessy et Henkell du 25 février 1960 comportait un article 6 b) similaire à l'article 5 quatrième alinéa du contrat actuel au sujet de la protection du marché allemand contre les infiltrations. Il ne comportait pas de dispositions établissant des limites à l'intérieur desquelles Henkell devait fixer ses prix de vente, mais il était prévu dans l'article 7 que Henkell s'engageait à établir ses prix de revente en accord avec Hennessy.

10. Par ailleurs, la Commission a examiné le texte des contrats de concession exclusive conclus par Hennessy pour la distribution de ses produits en Belgique, au Danemark et au Luxembourg. Les contrats avec la société de Chassart en Belgique et avec la société T. Jespersen & Cie au Danemark ne comportent pas de dispositions restreignant la liberté du concessionnaire exclusif de fixer ses prix de vente.

Pour le Luxembourg, le contrat avec la distillerie Othon Schmitt comportait une clause selon laquelle ce distributeur s'engageait à établir ses prix de revente et à les appliquer en accord avec Hennessy. Après intervention de la Commission, Hennessy a accepté qu'un avenant soit établi au contrat pour supprimer cette clause. Pour le Royaume-Uni, Hennessy a indiqué qu'un contrat avec International Distillers Vintners Ltd était en cours d'élaboration, mais qu'il n'existait aucun accord d'exclusivité pour ce pays à l'heure actuelle.

4. L'application de l'accord

11. En réponse à une demande de renseignements de la Commission portant sur les conditions d'application de l'article 6 du contrat, Henkell a répondu dans une lettre du 16 janvier 1980:

"Un refus de Hennessy de donner son consentement pour la fixation des prix n'est pas intervenu. En 1974 et en 1978, des discussions ont dû avoir lieu en raison de la situation résultant du contrat. Elles ont porté sur les marques Bras d'Or et XO. Pour ces marques, les prix ont été fixés d'un commun accord".

12. Hennessy a pour sa part indiqué dans une lettre du 22 octobre 1979:

"Nous sommes bien intervenus à deux reprises pour que Henkell exécute ses obligations contractuelles en ce qui concerne la fixation des prix de notre qualité Bras d'Or en 1974 et en 1978 ; pour la vente de notre qualité XO, Henkell avait fixé ses tarifs pour le Bras d'Or à ... marks allemands et nous lui avons demandé de les fixer à ... marks allemands ; pour l'XO nous avons demandé à notre agent de porter son prix de ... marks allemands à ..."

13. Étant donné que le prix de revient, au sens de l'article 6 du contrat, était pour la qualité Bras d'Or en 1974 de ... marks allemands (selon Hennessy) ou ... marks allemands (selon Henkell), le prix proposé initialement par Henkell était égal au prix de revient + 50,7 % et le prix adopté à la demande de Hennessy était égal au prix de revient + 117,4 %. Pour la qualité XO en 1978, le prix de revient était de ... marks allemands (selon Hennessy) ou ... marks allemands (selon Henkell) ; par conséquent le prix proposé par Henkell était égal au prix de revient + 17 % et le prix adopté à la demande de Hennessy était égal au prix de revient + 31,7 %.

14. Par ailleurs, à la demande de la Commission, Henkell a communiqué dans sa lettre du 21 janvier 1980, ses prix de revient et ses tarifs de vente qui s'établissent comme suit, par bouteille conditionnée en caisse de 12 bouteilles:

EMPLACEMENT TABLEAU

15. Il ressort de ces chiffres que les prix de Henkell ont été fixés nettement au-dessus de la limite supérieure prévue dans le contrat (prix de revient augmenté de 17 %) pour la qualité Bras d'Or à partir de 1972 et pour la qualité XO à partir de 1974. Ces prix étaient de 23,3 % à 117,4 % supérieurs au prix de revient. Par ailleurs, les prix des qualités VS et VSOP en 1979 étaient en dessous de la limite inférieure prévue au contrat (prix de revient + 12 %) : ils étaient égaux au prix de revient + 11 % pour la qualité VS et au prix de revient + 3 % pour la qualité VSOP.

II. APPRÉCIATION JURIDIQUE

A. Applicabilité de l'article 85 paragraphe 1 du traité CEE

16. Considérant que, aux termes de l'article 85 paragraphe 1 du traité CEE, sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'entreprises et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun;

17. considérant que Hennessy et Henkell sont des entreprises au sens de l'article 85 paragraphe 1 ; que l'accord conclu les 23 et 26 février 1971 par Hennessy avec Henkell pour la distribution de ses produits en République fédérale d'Allemagne est un accord entre entreprises qui peut tomber sous le coup de l'article 85 paragraphe 1;

18. considérant que cet accord, dans sa version antérieure à la modification du 15 novembre 1974, avait pour effet de restreindre la concurrence pour les raisons suivantes : en ce qui concerne l'offre de cognac Hennessy en République fédérale d'Allemagne, à cause de l'exclusivité de vente et d'achat liant Hennessy à Henkell ; en ce qui concerne la possibilité pour d'autres producteurs de cognac ou d'eau-de-vie de vin d'utiliser l'organisation de vente de Henkell pour la distribution de leurs produits en République fédérale d'Allemagne, à cause de la clause de non-concurrence imposant à Henkell de ne représenter ni directement ni indirectement aucune autre marque de cognac ou d'eau-de-vie de vin de quelque origine qu'elle soit, sans accord formel et par écrit de Hennessy;

19. considérant que l'avenant du 15 novembre 1974 a réduit la portée de la clause d'exclusivité d'achat en la limitant aux achats effectués en France et celle de la clause de non-concurrence en la limitant au cognac et au weinbrand allemand ; que toutefois, l'accord en cause continue à restreindre la concurrence du fait que seul Henkell, à l'exclusion de tout autre client en République fédérale d'Allemagne, peut obtenir les produits Hennessy directement de cette société ou par l'intermédiaire d'une de ses filiales (exclusivité de vente), que Henkell ne peut pas obtenir les produits Hennessy par l'intermédiaire d'une autre entreprise française (exclusivité partielle d'achat), et qu'aucun autre producteur de cognac ou de weinbrand allemand ne peut utiliser l'organisation de vente de Henkell pour la distribution de ses produits en République fédérale d'Allemagne (clause de non- concurrence);

20. considérant que ces restrictions de concurrence sont aggravées du fait des dispositions de l'article 5 quatrième alinéa et de l'article 6 du contrat ; que l'article 5 quatrième alinéa, qui prévoit que Hennessy s'engage à consentir à Henkell des prix tels "que le marché intérieur allemand et la marge de 18 % soient efficacement protégés au point de vue prix contre les infiltrations", a, selon les déclarations de Hennessy, "pour objet de protéger (Henkell) contre les importations parallèles", c'est-à-dire de le soustraire à la concurrence d'autres revendeurs ; que l'article 6, qui a pour objet de limiter l'autonomie de Henkell pour la fixation de ses prix de revente, empêche que ceux-ci soient fixés librement par le concessionnaire en fonction des conditions du marché;

21. considérant que l'accord est susceptible d'affecter le commerce entre États membres tout d'abord du fait qu'il institue un seul importateur direct de cognac Hennessy en République fédérale d'Allemagne et qu'il interdit à Henkell de se procurer les produits Hennessy par l'intermédiaire d'une autre entreprise française et de distribuer d'autres marques de cognac par l'intermédiaire de son organisation de vente ; que l'accord prévoit en outre de restreindre les importations parallèles en Allemagne et que l'absence de liberté de Henkell pour fixer ses prix de revente peut détourner les courants commerciaux de l'orientation naturelle qu'ils auraient si la formation des prix était totalement libre;

22. considérant que l'accord restreint la concurrence et affecte le commerce entre États membres de façon sensible, car Hennessy est un des trois premiers producteurs de cognac avec un chiffre d'affaires de 543 millions de francs français, que la République fédérale d'Allemagne est le troisième marché du monde pour l'exportation de ce produit (après le Royaume-Uni et les États-Unis) et que Henkell, (dont le chiffre d'affaires est de 330 millions de marks allemands) réalise environ ... % des ventes de cognac/armagnac sur ce marché ;

B. Inapplicabilité de l'article 85 paragraphe 3 du traité CEE

23. considérant que l'article 85 paragraphe 3 du traité CEE prévoit que les dispositions du paragraphe 1 de cet article peuvent être déclarées inapplicables à certains accords ou catégories d'accords entre entreprises répondant à certaines conditions ;

24. considérant que le règlement nº 67-67-CEE dispose dans son article 1er paragraphe 1 que, conformément à l'article 85 paragraphe 3 du traité, l'interdiction prévue à l'article 85 paragraphe 1 ne s'applique pas aux accords auxquels ne participent que deux entreprises et dans lesquels l'une s'engage, vis-à-vis de l'autre, à ne livrer certains produits qu'à celle-ci dans le but de la revente à l'intérieur d'une partie définie du marché commun, à condition qu'il ne soit imposé au concessionnaire exclusif, outre l'obligation d'exclusivité, aucune autre restriction de concurrence que celles prévues dans son article 2 paragraphe 1 ; que, si le contrat notifié contient bien, outre une exclusivité de vente et d'achat, une clause de non-concurrence admise par l'article 2 paragraphe 1 du règlement nº 67-67-CEE, il ne peut cependant bénéficier des dispositions de ce règlement, car il comprend des restrictions supplémentaires ; qu'en effet l'obligation, prévue à l'article 6 du contrat, pour le concessionnaire exclusif d'obtenir l'accord du fabricant pour fixer ses prix de revente en dehors des limites prévues dans le contrat ne fait pas partie des restrictions qui peuvent être imposées au concessionnaire exclusif selon l'article 2 paragraphe 1 du règlement nº 67-67-CEE, et n'est pas non plus comprise dans les obligations qui, selon l'article 2 paragraphe 2, ne font pas obstacle à l'applicabilité de l'article 1er paragraphe 1 du même règlement;

25. considérant en outre que l'article 3 sous b) du règlement nº 67-67-CEE prévoit que l'article 1er paragraphe 1 dudit règlement, n'est pas applicable :

"... en particulier lorsque les contractants ... prennent des mesures en vue d'entraver l'approvisionnement de revendeurs ou d'utilisateurs en produits visés au contrat ailleurs dans le marché commun, ou la vente desdits produits par ces revendeurs ou utilisateurs, dans le territoire concédé", alors que les dispositions de l'article 5 quatrième alinéa du contrat selon lesquelles "la société JAs. Hennessy & Co. s'engage à faire à la société Henkell & Co. un prix départ Cognac ou franco frontière tel que le marché intérieur allemand et la marge de 18 % soient efficacement protégés au point de vue prix contre les infiltrations", ont pour objet, comme l'a précisé Hennessy dans sa lettre du 3 novembre 1978, de protéger Henkell "contre les importations parallèles ou les infiltrations" ;

26. considérant que, nonobstant l'inapplicabilité du règlement nº 67-67-CEE, un accord de concession exclusive régulièrement notifié peut faire l'objet d'une exemption après examen individuel dès lors qu'il remplit les conditions prévues à l'article 85 paragraphe 3 ; que selon celles-ci, il doit contribuer à améliorer la distribution des produits en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte et sans imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs ni donner à ces entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence ;

27. considérant que, comme la Commission l'a indiqué dans les considérants du règlement nº 67-67-CEE, dans l'état actuel du commerce, les accords d'exclusivité relatifs à des échanges internationaux entraînent en général une amélioration de la distribution ; que, en effet, le fait pour le producteur de n'entretenir de relations qu'avec un seul revendeur par pays permet de remédier plus facilement aux difficultés résultant, pour la vente, de divergences d'ordre linguistique, juridique ou autres ; qu'en l'espèce, on peut admettre que l'accord d'exclusivité en cause contribuerait, pour les raisons ci-dessus, à améliorer la distribution des produits Hennessy sur le marché allemand ; que notamment, Henkell, en tant que seul distributeur de ces produits en République fédérale d'Allemagne, jouirait d'une certaine sécurité qui l'inciterait à investir pour leur assurer une distribution plus large ;

28. considérant toutefois que, pour que cette amélioration soit effective, il faudrait que le concessionnaire exclusif soit en mesure de fixer librement ses prix de revente sur la base du prix de revient des produits achetés au fabricant et en adaptant sa marge bénéficiaire à la politique de vente qu'il détermine en fonction des conditions du marché ; que cette condition est nécessaire pour assurer une meilleure pénétration des produits Hennessy sur le marché allemand et lutter contre la concurrence des produits d'autres marques;

29. considérant que tel n'est pas le cas en l'espèce puisque Hennessy a la possibilité de contrôler les prix de Henkell ; que, en effet, selon l'article 6 du contrat, "l'accord de la société JAs. Hennessy & Co. est nécessaire lorsque la société Henkell & Co. désire fixer ses tarifs de vente au-dessus du prix de revient augmenté de 17 % ou au-dessous du prix de revient augmenté de 12 %" ; que Henkell peut toutefois pratiquer des prix de vente différents de son tarif, mais seulement de façon temporaire et à condition d'en avertir Hennessy aussi vite que possible ; que, surtout, ces prix ne peuvent en aucun cas être inférieurs au "prix de revient" qui inclut la marge de 18 % versée par Hennessy à Henkell, alors que Henkell devrait être libre de réduire éventuellement cette marge pour pratiquer des prix inférieurs s'il le jugeait nécessaire ; qu'il ressort des informations fournies par Hennessy et Henkell que les dispositions précitées de l'article 6 du contrat ont été utilisées chaque année pour les qualités Bras d'Or à partir de 1972 et XO à partir de 1974, et également pour les qualités VS et VSOP en 1979 ; que, en outre, cette clause a été utilisée par Hennessy pour demander à Henkell de fixer ses tarifs au-dessus du prix maximal prévu par le contrat ; que, en effet, Hennessy a déclaré, dans sa lettre du 22 octobre 1979 : "nous sommes bien intervenus deux fois pour que Henkell exécute ses obligations contractuelles" en augmentant ses tarifs de vente pour le Bras d'Or en 1974 et pour l'XO en 1978, alors que les prix fixés initialement par Henkell étaient soit compris dans les limites prévues au contrat (pour l'XO en 1978), soit déjà plus élevés que la limite supérieure du contrat (pour le Bras d'Or en 1974) ;

30. considérant qu'on ne peut pas non plus constater que les utilisateurs se voient réserver une partie équitable des avantages qui pourraient résulter de la distribution exclusive ; que, en effet, l'amélioration de la distribution devrait pouvoir s'accompagner notamment d'une baisse des prix de vente aux consommateurs alors que celle-ci ne peut être décidée librement par Henkell selon les termes de l'article 6 du contrat et qu'il ressort de la pratique du contrat que Hennessy a imposé à Henkell la fixation de prix plus élevés que ceux qui auraient dû résulter de l'application du contrat ;

31. considérant que la clause de non-concurrence prévue à l'article 2 du contrat peut être considérée comme indispensable pour atteindre les objectifs visés par le contrat de concession exclusive, car elle permet une commercialisation plus intensive des produits qui font l'objet du contrat, du fait que le concessionnaire exclusif concentre ses efforts sur ceux-ci, comme l'a indiqué la Commission au point III.3 de la décision "Jallatte" (5) ;

32. considérant en revanche que la restriction à la liberté du concessionnaire de fixer ses prix de vente, prévue à l'article 6, ne peut être considérée comme indispensable pour atteindre les objectifs du contrat, même si l'on estimait, comme le fait Hennessy, qu'il s'agirait en l'espèce de produits de luxe; que, en effet, Hennessy a indiqué dans sa lettre du 3 novembre que le but de l'article 6 du contrat est de faire en sorte que ses produits, "qui sont considérés comme des produits de luxe, ne puissent pas faire l'objet d'un bradage qui aurait pour effet une commercialisation anarchique" ; que toutefois, comme la Commission l'a déjà précisé à propos des systèmes de distribution sélective pratiqués dans le secteur de la parfumerie de luxe, "le seul fait qu'il s'agit d'un produit de luxe ne peut être considéré comme suffisant en soi pour les exempter de l'interdiction des ententes au titre de l'article 85 paragraphe 3" (6) ; que Hennessy a également invoqué dans sa lettre du 3 novembre 1978 l'argument suivant : "nous estimons que la liberté relative que nous laissons à la société Henkell de fixer à la vente les prix de ses produits, dans une fourchette qui nous semble raisonnable, est la contrepartie de l'exclusivité de vente que nous garantissons à notre distributeur" ; que, cependant, on ne peut considérer, dans le cadre d'un contrat de concession exclusive, un contrôle du fabricant sur les prix de revente de son distributeur comme indispensable pour atteindre les éventuels objectifs favorables indiqués au point 27 ci-dessus ; que, au surplus, la prétendue "liberté relative" invoquée par Hennessy n'existe pas, puisque cette société a pu imposer à Henkell de fixer ses prix en dehors des limites prévues au contrat ;

33. considérant que Hennessy a en outre soutenu que "autoriser un distributeur à pratiquer à la revente les prix qu'il déterminerait seul, alors qu'il s'agit du marché d'une marque et non pas du distributeur, risquerait de porter atteinte aux intérêts de la marque et du produit" ; mais que cet argument est infirmé par la pratique même de Hennessy qui n'a pas imposé de clauses aussi contraignantes à ses autres distributeurs des mêmes marques dans le marché commun, ou a accepté de les supprimer à la suite d'une demande de la Commission ; que Hennessy prétend de plus que le cas de son contrat avec Henkell serait particulier en raison de sa longue durée (25 ans) et de l'importance du marché allemand et indique notamment à cet égard : "nous considérons que, dans le cadre d'un tel accord, nous devons contrôler étroitement la politique commerciale suivie par notre agent pour le développement de nos marques et, par voie de conséquence, sa politique de prix qui nous semble essentielle quant au maintien de l'image de marque de nos produits" ; qu'il faut cependant noter que les autres négociants en cognac, concurrents de Hennessy, qui ont notifié leurs contrats de distribution exclusive à la Commission, et notamment Martell, Camus et Courvoisier, n'ont pas prévu de dispositions leur permettant de limiter la liberté de fixation des prix de leurs distributeurs exclusifs ou de protéger le territoire de ceux-ci, alors que certains de ces contrats concernent le marché allemand ou des marchés d'importance comparable ; que, surtout, on ne peut admettre en aucun cas que des circonstances telles que l'importance du marché en cause ou la longue durée du contrat puissent justifier des restrictions supplémentaires de concurrence ; que, bien au contraire, elles incitent à examiner avec plus de circonspection les conditions dont est assortie l'exclusivité de vente du distributeur, car les effets défavorables de ces restrictions risquent d'être plus sensibles ;

34. considérant que les dispositions de l'article 5 alinéa 4 du contrat, qui ont pour objet de protéger Henkell contre les importations parallèles, ne peuvent pas non plus être considérées comme indispensables pour atteindre les objectifs de l'accord, car elles vont au-delà de ceux-ci en visant à soustraire le concessionnaire exclusif à la concurrence des produits de la même marque en provenance d'autres États membres;

35. considérant donc que les dispositions du contrat empêchant le concessionnaire exclusif de fixer librement ses prix de revente (articles 6) et protégeant celui-ci contre les importations parallèles (article 5 quatrième alinéa) ne peuvent bénéficier de l'exemption prévue à l'article 85 paragraphe 3 du traité ; qu'il en va de même pour les clauses d'exclusivité de vente et d'achat et la clause de non-concurrence prévues au contrat, du fait qu'elles sont combinées avec les dispositions précitées de l'article 5 quatrième alinéa et de l'article 6 ; que, par conséquent, le contrat notifié ne peut bénéficier de l'exemption prévue à l'article 85 paragraphe 3 du traité ;

C. Article 3 paragraphe 1 du règlement nº 17

36. considérant que, aux termes de l'article 3 du règlement nº 17, la Commission peut, si elle constate, sur demande ou d'office, une infraction aux dispositions de l'article 85, obliger par voie de décision les entreprises et associations d'entreprises intéressées à mettre fin à l'infraction constatée ;

37. considérant que, pour les motifs exposés ci-dessus, Hennessy et Henkell ont commis des infractions à l'article 85 du traité ; qu'il y a donc lieu de les obliger à mettre fin à ces infractions ; qu'il leur suffit pour cela de rendre le contrat en cause conforme aux dispositions du règlement nº 67-67-CEE en supprimant les restrictions prévues à l'article 5 quatrième alinéa et à l'article 6 dudit contrat.

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION :

Article premier

Les articles 1er, 2, 3, l'article 5 quatrième alinéa et l'article 6 du contrat de concession exclusive conclu les 23 et 26 février 1971 entre la société JAs. Hennessy & Co. et la société Henkell & Co. pour la distribution du cognac Hennessy en République fédérale d'Allemagne, constituent des infractions aux dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité instituant la Communauté économique européenne.

Article 2

La demande d'application de l'article 85 paragraphe 3 du traité à l'accord notifié est rejetée.

Article 3

Les destinataires de la présente décision sont tenus de mettre fin sans délai aux infractions constatées à l'article 1er de la présente décision.

Article 4

Les entreprises suivantes sont destinataires de la présente décision: - Société JAs. Hennessy & Co., 1, rue de la Richonne, F - 16101 Cognac - Cedex;

- Henkell & Co., Biebricher Allee 142, D - 6200 Wiesbaden 1.

ANNEXE I

"L'article 5 de notre contrat avec Henkell a pour objet de protéger notre distributeur contre les importations parallèles ou les infiltrations. Le prix de base facturé à Henkell reste le prix en Europe, comme mentionné ci- dessus."

ANNEXE II

"Nous sommes bien intervenus à deux reprises pour que Henkell exécute ses obligations contractuelles en ce qui concerne la fixation des prix de notre qualité Bras d'Or en 1974 et en 1978 pour la vente de notre qualité XO. Henkell avait fixé ses tarifs pour le Bras d'Or à 33,48 marks allemands et nous lui avons demandé de les fixer à 48,30 marks allemands ; pour l'XO nous avons demandé à notre agent de porter son prix de 61,66 marks allemands à 69,40."

ANNEXE III

"Nous estimons que la liberté relative que nous laissons à la société Henkell de fixer à la vente les prix de nos produits, dans une fourchette qui nous semble raisonnable, est la contrepartie de l'exclusivité de vente que nous garantissons à notre distributeur."

ANNEXE IV

"Autoriser un distributeur à pratiquer à la revente les prix qu'il déterminerait seul, alors qu'il s'agit du marché d'une marque et non pas du distributeur, risquerait de porter atteinte aux intérêts de la marque et du produit."

ANNEXE V

"Nous considérons que, dans le cadre d'un tel accord, nous devons contrôler étroitement la politique commerciale suivie par notre agent pour le développement de nos marques et, par voie de conséquence, sa politique de prix qui nous semble essentielle quant au maintien de l'image de marque de nos produits."

(1) JO nº 13 du 21.2.1962, p. 204/62.

(2) JO nº 57 du 25.3.1967, p. 849/67.

(3) JO nº 127 du 20.8.1963, p. 2268/63.

(4) Dans le texte de la présente décision destiné à la publication, certains chiffres ont été omis, conformément aux dispositions de l'article 21 du règlement nº 17-62 concernant la non-divulgation des secrets d'affaires.

(5) JO nº 3 du 6.1.1966, p. 37/66. 1978

(6) Quatrième rapport sur la politique de concurrence, point 35.