CCE, 25 novembre 1980, n° 80-1283

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Vu le traité instituant la Communauté économique européenne, et notamment son article 85, vu le règlement nº 17 du Conseil du 6 février 1962 (1), et notamment ses articles 3 et 15, vu la demande présentée à la Commission, conformément à l'article 3 du règlement nº 17, le 22 mars 1979, au nom d'Eurim Pharm GmbH de Piding, sise en République fédérale d'Allemagne, vu la décision de la Commission du 21 juin 1979 d'engager une procédure dans cette affaire, après avoir entendu les entreprises intéressées conformément aux dispositions de l'article 19 du règlement nº 17, et leur avoir offert la possibilité d'être entendues oralement conformément au règlement nº 99-63-CEE de la Commission du 25 juillet 1963 (2), possibilité qu'ont refusée ces entreprises, vu l'avis du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes recueilli conformément à l'article 10 du règlement nº 17, le 30 novembre 1979 ; considérant ce qui suit:

I. LES FAITS

1. La présente procédure vise les agissements de Ortho Pharmaceutical Ltd, d'une part, et de Cilag Chemie GmbH (Alsbach) et de Cilag Chemie AG (Schaffhausen), d'autre part, toutes trois filiales de Johnson & Johnson Inc., qui, en imposant des interdictions d'exporter aux distributeurs britanniques et allemands, ont empêché les exportations des tests de grossesse Gravindex, en particulier du Royaume-Uni à destination de l'importateur allemand Eurim Pharm GmbH.

A. Les entreprises

Johnson & Johnson Inc., New Brunswick, États-Unis

2. Johnson & Johnson Inc. (ci-après dénommée "Johnson & Johnson") compte parmi les plus grands producteurs mondiaux de produits pharmaceutiques et d'appareils médicaux. Cette société a réalisé un chiffre d'affaires total de 2 914 millions de dollars des États-Unis en 1977, dont la répartition est la suivante (en millions de dollars des États-Unis):

EMPLACEMENT TABLEAU

Johnson & Johnson est représentée dans le monde entier par des filiales. En Europe, cette société compte 38 filiales implantées dans 14 pays, dont 28 filiales dans les États membres de la Communauté économique européenne à l'exception du Luxembourg.

Il n'existe pas de bureau central Johnson & Johnson pour l'Europe. Les filiales répondent directement de leurs activités auprès de la société mère aux États-Unis. L'activité des filiales européennes consiste exclusivement à approvisionner leur propre marché national.

Ortho Pharmaceutical Ltd, High Wycombe, Royaume-Uni

3. Ortho Pharmaceutical Ltd (ci-après dénommée "Ortho UK") est une filiale à 100 % de Johnson & Johnson. Son chiffre d'affaires était d'environ 4,6 millions de livres sterling en 1977, dont 85 % environ revenaient aux ventes de spécialités pharmaceutiques et surtout de contraceptifs, et les 15 % restants aux produits de diagnostic. L'entreprise fabrique elle-même la plupart de ses produits. Dans un nombre limité de cas, y compris pour le Gravindex, les substances actives sont fournies par d'autres filiales du groupe établies aux États-Unis, Ortho UK, se bornant à les traiter.

Cilag-Chemie GmbH, Alsbach, République fédérale d'Allemagne et Cilag-Chemie AG, Schaffhausen, Suisse

4. Cilag-Chemie GmbH (ci-après dénommée "Cilag Alsbach") ; fondé en 1950, est une filiale à 100 % de Cilag-Chemie AG, Schaffhausen, Suisse (ci-après dénommée "Cilag Schaffhausen"), qui est à son tour filiale à 100 % de Johnson & Johnson. Son chiffre d'affaires était d'environ 50 millions de marks allemands en 1977. Son activité consiste exclusivement à conditionner, emballer et distribuer les produits achetés à Cilag Schaffhausen ; elle concerne des produits pharmaceutiques (environ 76 % du chiffre d'affaires) et des produits de diagnostic (environ 24 %). Outre Cilag Alsbach, une autre filiale à 100 % de Johnson & Johnson, à savoir Dr. Molter GmbH, distribue en République fédérale d'Allemagne des préparations pharmaceutiques, y compris des produits de diagnostic. Son chiffre d'affaires était d'environ 15 millions de marks allemands en 1977.

Eurim Pharm GmbH, Piding, République fédérale d'Allemagne

5. Eurim Pharm est une entreprise indépendante dont l'activité consiste principalement à importer des médicaments d'autres pays de la Communauté économique européenne en République fédérale d'Allemagne et à les y revendre à des établissements hospitaliers et à des médecins. L'entreprise a été fondée en 1975 ; les associés en sont le pharmacien Andreas Mohringer et H. Leipold.

Andreas Mohringer est devenu sociétaire de l'entreprise en octobre 1976, avec l'apport de sa propre entreprise d'importation Mohringer Pharmazeutika, fondée en avril 1975.

Le catalogue actuel de la société comprend quelque 100 produits pharmaceutiques de fabricants connus ainsi qu'une vingtaine de produits de diagnostic, dont les tests de grossesse Gravindex.

B. Le produit

6. Gravindex est un produit de diagnostic destiné à la détection de grossesse qui sert, comme tous les produits de ce genre, à déterminer la teneur de gonadotrophine chorionique (hormone HGC placentaire) dans l'urine. Il existe deux grandes catégories de tests de grossesse:

a) les tests à domicile, qui sont réalisés par les femmes elles mêmes et qui sont vendus en pharmacie;

b) les tests en laboratoire, qui se subdivisent en deux sous-groupes : les tests par agglutination sur lame et les tests en éprouvette. Gravindex appartient au premier sous-groupe. Contrairement aux tests en éprouvette qui demandent entre trente minutes et deux heures, le test par agglutination sur lame ne demanderait guère plus de trois minutes. Cependant, si le test en éprouvette demande plus de temps, il a l'avantage de permettre la détection d'un grossesse une semaine plus tôt que le test d'agglutination sur lame.

En République fédérale d'Allemagne, les produits de détection en laboratoire sont surtout vendus directement aux médecins ; au Royaume-Uni, ils sont vendus aux établissements hospitaliers ainsi qu'aux distributeurs de produits pharmaceutiques.

La présente procédure concerne uniquement les tests de grossesse destinés à être utilisés en laboratoire.

7. Chaque test Gravindex comprend deux flacons, dont l'un contient 2 milligrammes d'antigène et l'autre 2 milligrammes d'antisérum. Ces deux produits actifs (antigène et antisérum) de tous les tests Gravindex vendus en Europe sont fabriqués exclusivement par Ortho Diagnostics Inc., Rariton, New Jersey, États-Unis, une des filiales américaines de Johnson & Johnson.

Ortho UK est approvisionnée directement par Ortho Diagnostics en produits actifs prêts à être conditionnés et emballés au Royaume-Uni. Cilag Alsbach reçoit les produits actifs, déjà conditionnés en flacons de 2 milligrammes, de Cilag Schaffhausen. Cilag Alsbach est uniquement responsable de l'emballage et de l'étiquetage.

8. Il existe actuellement sur le marché allemand huit tests différents par agglutination sur lame et sept tests en éprouvette. Le producteur le plus important, aussi bien par le chiffre d'affaires réalisé que par le nombre des produits, est la société néerlandaise Organon, dont la gamme comprend cinq tests et qui détient une part d'environ ... % (3) du marché allemand des tests de grossesse en laboratoire. Ensuite viennent dans l'ordre d'importance deux filiales de Johnson & Johnson : Dr. Molter (part de marché d'environ ... % représentant un chiffre d'affaires de ... millions de marks allemands en 1978 et Cilag Alsbach (part de marché d'environ ... %, représentant un chiffre d'affaires de près de ... millions de marks allemands en 1978), suivies (avec des parts de marché nettement plus faibles) de Hoffmann-LaRoche, Denver (États-Unis) et de l'entreprise néerlandaise Chefaro dont les produits sont commercialisés en République fédérale d'Allemagne par Roland.

9. Au Royaume-Uni, onze entreprises différentes commercialisent neuf tests différents par agglutination sur lame et cinq tests en éprouvette. La principale entreprise sur ce marché est Organon, suivie de Burroughs Wellcome. Ortho UK vient en troisième position avec une part de marché d'environ ... %, correspondant à un chiffre d'affaires d'environ ... livres sterling en 1978. Parmi les concurrents potentiels sérieux, on peut citer Hoffmann-LaRoche (récemment réapparu sur le marché britannique des tests de grossesse en laboratoire) et Mercia Diagnostics.

10. Au cours de la période 1973-1978, les ventes totales de tests de grossesse Gravindex dans la CEE réalisées par les filiales de Johnson & Johnson ont été les suivantes :

1973 : ... UCE *

1974 : ... UCE *

1975 : ... UCE *

1976 : ... UCE *

1977 : ... UCE *

1978 : ... UCE *

* UCE : unité de compte européenne (calcul fondé sur le taux de change moyen non pondéré sur base annuelle).

C. Prix

11. Bien que les substances actives des tests de grossesse Gravindex soient toutes fournies par Orho Diagnostics (États-Unis) et que les filiales telles que Ortho UK et Cilag Alsbach se bornent à les mettre en flacons et/ou à les emballer, il existe des différences considérables entre les prix de vente des tests de grossesse Gravindex dans le Marché commun. Les prix les plus élevés sont enregistrés en République fédérale d'Allemagne et les plus faibles au Royaume-Uni. En 1977, l'écart entre les prix pratiqués par Ortho UK et Cilag Alsbach aux revendeurs étaient de 375 %. Le tableau I montre les prix des tests Gravindex par agglutination sur lame dans les différents États membres au cours des six dernières années, ainsi que les écarts entre ces prix.

12. Eurim Pharm importe des tests Gravindex par agglutination sur lame du Royaume-Uni en République fédérale d'Allemagne. Cette entreprise achète ces tests à un certain nombre de pharmaciens détaillants britanniques. En République fédérale d'Allemagne, Eurim Pharm écoule les tests dans leur emballage d'origine munis du numéro d'enregistrement allemand et d'un mode d'emploi en allemand.

Ses prix de vente sont inférieurs de quelque 25 % à ceux de Cilag Alsbach, et ce même après que les produits aient transité par un intermédiaire supplémentaire (le grossiste ou le détaillant britannique).

On trouvera au tableau II les prix de vente d'Eurim Pharm ainsi que ceux d'Ortho UK et Cilag Alsbach.

EMPLACEMENT TABLEAU

EMPLACEMENT TABLEAU

D. Interdictions d'exporter figurant dans les conditions de vente aux distributeurs de produits pharmaceutiques

a) Ortho UK

13. Depuis le 1er janvier 1973 au moins, et jusqu'en janvier 1977, toutes les listes de prix d'Ortho UK pour les ventes aux distributeurs de produits pharmaceutiques au Royaume-Uni (UK Trade Price Lists) comportaient la clause suivante, sous l'intitulé "Conditions de vente":

"Export prohibited except by prior arrangement" (les exportations sont interdites sauf accord préalable).

(Voir par exemple la liste de prix d'octobre 1975.)

La clause correspondante (modifiée), qui figure sur la liste de prix de janvier 1977 et sur toutes les listes de prix ultérieures, est rédigée comme suit:

"Export prohibited to non EEC countries except by prior arrangement" (les exportations vers les pays non membres de la Communauté sont interdites, sauf accord préalable).

Par contre, la liste de prix d'octobre 1978 ne contient aucune restriction.

Les listes de prix au Royaume-Uni (UK Trade Price Lists) ne mentionnent pas le produit Gravindex, qui n'est pas un produit pharmaceutique mais un produit de diagnostic. Toutefois, dans une lettre adressée à la Commission le 16 janvier 1980, Ortho UK indiquait que "compte tenu de ce que, en règle générale, aucune liste de prix pour les produits de diagnostic n'est communiquée au commerce, nous considérons que nos arrangements contractuels avec les grossistes et les détaillants sont régis par les conditions prévues par les tarifs UK pour les produits pharmaceutiques".

b) Cilag Alsbach

14. Cilag Alsbach établit des listes de prix (Preislisten) séparées pour les produits de diagnostic et les produits pharmaceutiques. Les premières sont exclusivement destinées aux établissements hospitaliers, alors que les secondes concernent les ventes aux détaillants et aux pharmaciens d'hôpitaux. Les listes de prix pour les produits pharmaceutiques établies au cours de la période de 1958 au 27 février 1978 comportent, sous la rubrique "Revente", la condition suivante:

"Der unmittelbar oder mittelbare Weiterverkauf nach dem Ausland einschließlich der Freihafengebiete ist nicht statthaft" (La revente directe ou indirecte à l'étranger, y compris les ports francs, n'est pas autorisée).

(Voir par exemple liste de prix du 24 janvier 1977.)

Les tests de grossesse Gravindex figurent dans ces listes de prix depuis 1967.

E. Mise en œuvre de l'interdiction d'exporter par Ortho UK

15. Un article, publié dans une revue allemande de mai 1975, a révélé à Cilag Alsbach que le pharmacien Mohringer offrait le produit Gravindex, importé d'autres États membres de la Communauté économique européenne à un prix plus intéressant : Mohringer : 20 tests pour 58,19 marks allemands (soit 2,91 marks allemands par test) ; Cilag Alsbach : 12 tests pour 55 marks allemands (soit 4,58 marks allemands par test).

Grâce à des achats-tests, Cilag Alsbach a pu découvrir que le produit Gravindex offert sur le marché allemand provenait du Royaume-Uni. Ortho UK a été immédiatement alertée (voir note interne d'Ortho UK du 7 juillet 1975).

16. En juillet 1975, Cilag Schaffhausen a demandé à sa société soeur britannique de prendre les mesures nécessaires pour mettre fin aux importations du Royaume-Uni en République fédérale d'Allemagne. Il fut convenu que Cilag Alsbach relèverait, en procédant à des achats-test, les numéros des emballages des produits importés de façon à permettre à Ortho UK de découvrir l'exportateur britannique (voir lettre Ortho UK à Cilag Schaffhausen du 19 décembre 1975).

17. Ortho UK a également pris directement contact avec Mohringer, par lettre du 17 décembre 1975, lui demandant de nommer son fournisseur qui, selon Ortho UK, "contrevenait aux conditions de vente" (d'Ortho UK). Ortho UK demandait la coopération de Mohringer pour "prévenir toute violation future de nos conditions de vente". La même lettre précisait que l'interdiction d'exporter imposée par Ortho UK visait principalement l'"Europe" (ce qui, dans ce contexte, doit être entendu comme visant essentiellement les autres pays de la Communauté économique européenne).

18. En mars 1976, Cilag Schaffhausen a constaté que Mohringer était toujours en mesure d'offrir des quantités substantielles de Gravindex sur le marché allemand. C'est pourquoi M. Fuller, vice-président de Johnson & Johnson International Inc., New Brunswick, filiale à 100 % de Johnson & Johnson chargée des activités internationales du groupe, fut mis au courant de l'affaire par lettre du 22 mars 1976 de Cilag Schaffhausen, qui indique, entre autres :

"Nous avons maintenant trop écrit et discuté sans faire de progrès dans la solution de ce problème très désagréable et important. Nous souhaiterions que vous contactiez dès à présent tous les responsables afin d'établir au moins une stratégie pour les actions futures".

Le problème Gravindex a été examiné au cours d'une réunion, début avril 1976, à l'initiative de MAS Poole, vice-président international d'Ortho Diagnostics.

Dans une lettre du 5 avril 1976 à Cilag Alsbach, Ortho UK a annoncé sa décision d'empêcher les exportations de tests Gravindex par agglutination sur lame, affirmant connaître la source d'approvisionnement possible de Mohringer, et déclarant vouloir mettre tout en œuvre pour éliminer le problème Gravindex.

19. Le 7 avril 1976, Ortho UK a écrit au pharmacien détaillant de Londres, soupçonné d'exporter des tests Gravindex, en menaçant de ne plus l'approvisionner. Celui-ci ayant nié être l'auteur des exportations, les livraisons ultérieures qui lui furent faites et celles faites à un autre acheteur, ont été marquées de numéros de code spéciaux pour permettre une identification incontestable (ceci ressort de notes internes d'Ortho UK des 14 et 23 avril 1976, ainsi que d'une lettre d'Ortho UK à Cilag Alsbach du 23 avril 1976).

20. En janvier 1977, Ortho émit une nouvelle liste de prix dans laquelle l'interdiction générale d'exporter était remplacée par une interdiction d'exporter vers les pays non membres de la Communauté économique européenne, interdiction non reprise, par la suite, dans la liste de prix d'octobre 1978. Aucune de ces modifications n'a été spécialement portée à la connaissance des clients d'Ortho UK.

Malgré les modifications intervenues en janvier 1977, les recherches ont été poursuivies en vue de découvrir le fournisseur de Mohringer (Eurim Pharm). Dans une lettre du 19 janvier 1977 à Cilag Alsbach, Ortho UK a confirmé qu'en cas de découverte de l'exportateur, les livraisons de Gravindex au marché allemand seraient arrêtées.

21. Un exportateur britannique a été finalement identifié en février 1977. Grâce à des achats-tests auprès d'Eurim Pharm, Cilag Alsbach a pu se procurer une boîte de Gravindex identifiable par le numéro du lot et par une découpure triangulaire dans le mode d'emploi (voir lettre de Cilag Alsbach à Ortho UK du 4 février 1977).

22. Alors qu'Ortho UK aurait dû savoir qu'en interdisant à ses clients toute exportation vers d'autres États membres de la Communauté économique européenne elle enfreignait les règles de concurrence du traité instituant la Communauté économique européenne (4), cette société a néanmoins cessé d'approvisionner certains pharmaciens en mai et juin 1977, par le blocage total ou la réduction drastique des livraisons (voir lettres de Ortho UK à Cilag Alsbach des 18 mai et 11 juillet 1977). Ortho UK indique, dans sa lettre du 18 mai, quatre "méthodes possibles" pour arrêter les livraisons de tests Gravindex du Royaume-Uni vers la République fédérale d'Allemagne.

En premier lieu, elle mentionne le blocage, déjà évoqué, des livraisons à certains revendeurs (commentaire d'Ortho UK : "Toutefois cela n'aura pour résultat probable que d'arrêter temporairement le flux car d'autres distributeurs pourront être contactés". Une seconde possibilité consistait à porter le prix pratiqué au Royaume-Uni à un niveau voisin du prix de vente pratiqué sur le continent européen (commentaire : "mais notre législation sur les prix au Royaume-Uni ne nous permet pas une telle opération"). Une troisième solution serait de changer le nom de marque Gravindex (commentaire d'Ortho UK : "Mais ceci, une fois encore, n'entraînerait qu'un arrêt temporaire du commerce, car je suis certain que les gens se rendraient compte qu'il s'agit du même produit"). En quatrième lieu, Ortho UK pourrait envisager de retirer totalement du marché britannique la boîte de 20 tests.

Les commandes de trois pharmaciens passées en mai et juin 1977 restèrent sans suite pendant six à sept mois, bien qu'Ortho UK disposait alors de stocks largement suffisants et que les commandes d'autres clients furent honorées beaucoup plus rapidement. Ortho UK prétend que le retard de livraison provenait d'une augmentation sans précédent des commandes pendant le deuxième semestre de 1977, de sorte que, à compter de mai 1977, Ortho UK a dû faire face à un volume de commandes excédant ses stocks. Toutefois, le surplus des commandes non exécutées provenait essentiellement d'une pénurie de boîtes de 200 tests, alors que les commandes des trois pharmaciens portaient sur les boîtes de 20 à 25 tests. Bien qu'Ortho UK affirme que les boîtes de 20 à 25 tests peuvent être utilisées pour exécuter les commandes relatives aux emballages de 200 tests en cas de rupture des stocks, rien ne prouve que cette substitution ait effectivement eu lieu.

En août 1977, la boîte de 20 tests a été retirée du marché britannique. En mars 1978, les prix des boîtes de 25 tests ont été augmentés de 20 % et à nouveau de 9,5 % en août 1978. De même, les prix des boîtes de 200 tests ont augmenté de 10 % en août 1978. Ainsi, trois des quatre moyens d'action possibles à l'encontre des exportations de tests Gravindex par agglutination sur lame, envisagés dans la lettre d'Ortho UK du 18 mai 1977, ont été mis en application.

La Commission ne dispose pas d'informations quant à la mise en œuvre, par Ortho UK, d'une interdiction d'exporter après janvier 1978.

23. Quant à Cilag Alsbach, elle a abandonné toute tentative de mettre fin aux importations de produits Gravindex en juillet 1977, admettant explicitement savoir, depuis l'arrêt rendu en 1976 par la Cour de justice dans l'affaire Centrafarm, qu'il est illicite d'interdire ou d'empêcher des "importations parallèles" (voir note interne de Cilag Alsbach du 21 juillet 1977).

F. Procédure

24. La présente procédure ne vise que Johnson & Johnson, Ortho UK, Cilag Schaffhausen et Cilag Alsbach, à l'exclusion de leurs clients, les pharmaciens britanniques et allemands, qui ont été formellement parties aux accords considérés. En effet, l'interdiction d'exporter avait pour but de protéger le cloisonnement des marchés nationaux. Les accords restrictifs conclus avec les pharmaciens n'étaient qu'un instrument de cette politique protectionniste, qui était même contraire aux intérêts de ces pharmaciens.

25. La présente procédure se limite à l'examen des interdictions d'exporter figurant dans les UK Trade Price Lists, les Preislisten et ailleurs, ainsi que de la mise en œuvre des interdictions d'exporter imposées au Royaume-Uni et du comportement d'Ortho UK et de Cilag Alsbach, et ceci uniquement en ce qui concerne les testS Gravindex par agglutination sur lame.

26. Après réception par les parties en cause de la communication des griefs de la Commission du 26 juillet 1979, la Commission a été informée par un télex du 13 septembre 1979 de Johnson & Johnson, ainsi que par les lettres des conseillers juridiques d'Ortho UK, Cilag Alsbach et Cilag Schaffhausen du 27 septembre 1979 contenant les réponses aux griefs articulés par la Commission, que les intéressés ne donneraient pas suite à l'invitation de la Commission de développer verbalement leur point de vue parce qu'ils estimaient que l'affaire était complètement et clairement exposée dans la réponse. Johnson & Johnson, quant à elle, répondait à la communication des griefs par lettre de son General Counsel (service juridique) également du 27 septembre 1979.

II. APPLICABILITÉ DE L'ARTICLE 85 PARAGRAPHE 1

27. L'article 85 paragraphe 1 du traité CEE interdit, comme étant incompatibles avec le marché commun, tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun.

A. Accords entre entreprises

28. Ortho UK, Cilag Alsbach et leurs distributeurs respectifs sont des entreprises au sens de l'article 85 paragraphe 1. Les interdictions d'exporter qui figuraient dans les listes de prix appliquées par Ortho UK et Cilag Alsbach pour la vente de leurs produits aux distributeurs de produits pharmaceutiques constituaient une partie essentielle des contrats de vente conclus entre chaque société et ses distributeurs. Ces contrats sont des accords entre entreprises au sens de l'article 85 paragraphe 1.

L'interdiction d'exporter hors du Royaume-Uni est restée en vigueur après la modification des conditions de vente en janvier 1977. Ortho UK en a modifié le texte de sorte que, apparemment, seules les exportations vers les pays non membres de la Communauté économique européenne étaient encore interdites, mais en réalité les exportations vers les pays de la Communauté économique européenne n'étaient toujours pas autorisées. Bien plus, Ortho UK a rappelé aux distributeurs qu'elle soupçonnait d'exporter, que les exportations vers des pays de la Communauté économique européenne restaient interdites, les menaçant de suspendre ou de retarder les approvisionnements, menaces d'ailleurs mises à exécution, et instaurant un système de contrôle des distributeurs. Ceux-ci savaient qu'ils ne seraient désormais approvisionnés que s'ils se conformaient à la demande de ne pas exporter. Ortho a poursuivi, sans interruption, ces actions, aussi bien avant qu'après avoir modifié les conditions de vente en janvier 1977. Ultérieurement, elle les a même intensifiées afin de mettre fin aux exportations des tests de grossesse Gravindex.

Ces efforts continus pour empêcher les distributeurs d'exporter ont contraint ces derniers à accepter le fait que les exportations n'étaient toujours pas permises.

Les contrats de vente d'Ortho UK étaient par conséquent toujours assortis d'interdictions d'exporter, qui faisaient partie intégrante d'accords au sens de l'article 85 paragraphe 1. Pour déterminer l'applicabilité de l'article 85 paragraphe 1, il est indifférent que les distributeurs n'aient pas eu intérêt à respecter l'interdiction et que certains d'entre eux ne l'aient effectivement pas respectée. Ledit article vise tout système de distribution ayant pour objet de restreindre la concurrence, qu'il soit efficace ou non.

B. Restriction de la concurrence

29. Les listes de prix appliquées par Ortho UK au Royaume-Uni jusqu'en janvier 1977, comportaient une clause interdisant d'exporter hors du Royaume-Uni, sauf accord préalable. Les Preislisten de Cilag Alsbach comportaient, jusqu'au 28 février 1978, une clause interdisant toute revente, directe ou indirecte, vers d'autres pays. Ces dispositions avaient pour objet de restreindre la concurrence dans le marché commun. Elles visaient à empêcher les acheteurs au Royaume-Uni et en République fédérale d'Allemagne de revendre les produits d'Ortho UK et de Cilag Alsbach dans d'autres pays, y compris les pays du marché commun, et donc d'opérer comme concurrents dans ces pays. L'article 85 paragraphe 1 est applicable, même si les interdictions d'exporter n'ont pas toujours été mises en œuvre, du fait que les approvisionnements des revendeurs exportateurs risquaient à tout moment d'être suspendus au cas où le fournisseur aurait eu connaissance des exportations.

30. En outre, l'interdiction d'exporter imposée par Ortho UK avait aussi pour effet de restreindre la concurrence.

Le fait qu'Ortho UK avait l'intention de restreindre la concurrence dans le marché commun résulte clairement des efforts qu'elle a déployés pour découvrir, à la demande et avec l'assistance de Cilag Alsbach, les distributeurs approvisionnant l'importateur allemand Eurim Pharm en tests de grossesse Gravindex.

31. Ortho UK a effectivement empêché des revendeurs du Royaume-Uni de revendre des tests de grossesse Gravindex à Eurim Pharm. Après avoir menacé, en avril 1976, de suspendre ses fournitures au pharmacien alors que des tests de grossesse Gravindex provenant de lui continuaient d'être vendus sur le marché allemand, Ortho UK a suspendu en mai 1977 les livraisons à certains pharmaciens qu'elle soupçonnait d'approvisionner des entreprises allemandes. En même temps l'exécution des commandes d'au moins trois pharmaciens a été considérablement retardée.

32. Ces faits montrent que la modification par Ortho UK de l'interdiction d'exporter n'était que de pure forme. Dans la pratique, Ortho UK s'est comportée comme s'il n'y avait eu aucune modification, de sorte que les accords ont été appliqués comme s'ils n'avaient jamais été modifiés.

33. Les parties en cause font valoir que leurs actions sont d'une importance trop limitée pour restreindre sensiblement la concurrence dans le marché commun.

Toutefois, il a été constaté plus haut (point 2) que, en 1977, le groupe Johnson & Johnson avait réalisé en Europe un chiffre d'affaires de 600 millions de dollars et un bénéfice (operating profit) de 137 millions de dollars des États-Unis, les activités pharmaceutiques représentant environ 17 % du premier chiffre et 30 % du second.

En outre, le groupe Johnson & Johnson détient, avec le produit Gravindex, une part importante du marché dans les États membres. Sur le marché des tests en laboratoire, qui doit être considéré comme le marché de référence, le test par agglutination sur lame Gravindex détient au Royaume-Uni une part de marché d'environ ... %. Sur le marché allemand, la part correspondante est d'environ ... %, mais il faut aussi tenir compte des ventes de Dr. Molter, également filiale de Johnson & Johnson, qui vend des tests par agglutination sur lame et dont la part de marché s'élève à environ ... %. Les seuls concurrents détenant une part de marché supérieure sont Organon et Burroughs Welcome au Royaume-Uni, et Organon en République fédérale d'Allemagne. Même si l'on considérait que le marché des tests de grossesse en laboratoire fait partie d'un marché plus vaste comprenant également les tests de grossesse à domicile, la restriction à la concurrence resterait sensible, étant donné que les ventes de test à domicile ne sont pas plus importantes que celles des tests en laboratoire, de sorte que le groupe Johnson & Johnson détiendrait en République fédérale d'Allemagne une part de marché nettement supérieure à ... %. L'importance concrète de l'interdiction d'exporter est démontrée par le fait que Cilag Alsbach a qualifié les importations relativement modestes provenant du Royaume-Uni, de "problème très désagréable et important" (voir lettre de Cilag Schaffhausen à Fuller du 22 mars 1976), les importateurs dits "parallèles" faisant directement concurrence aux producteurs pour les établissements hospitaliers et les médecins.

En conséquence, les initiatives prises par Ortho UK et Cilag Alsbach, qui ont empêché l'exportation de tests de grossesse Gravindex par des distributeurs britanniques vers le marché allemand, ont sensiblement restreint la concurrence dans le marché commun.

34. Il ne serait pas non plus fondé de prétendre que les initiatives d'Ortho UK pourraient être justifiées par le Pharmaceutical Price Regulation Scheme britannique ou par tout autre contrôle officiel des prix, car le fait que les prix au Royaume-Uni soient contrôlés par une autorité publique ne justifie pas des restrictions aux échanges entre États membres (5). De plus, le contrôle des prix existe sur le marché du Royaume-Uni depuis de longues années pour les produits d'Ortho UK aussi bien que pour d'autres, et les prix établis dans ce régime permettent un rendement adéquat, et notamment un bénéfice raisonnable, pour l'ensemble des activités des entreprises concernées.

C. Incidence sur les échanges entre États membres

35. Toute interdiction d'exporter est, par sa nature même, susceptible d'affecter les échanges entre États membres. Une telle disposition a pour objet d'empêcher les échanges entre États membres ou de les limiter aux canaux choisis par l'entreprise qui impose une telle interdiction. En l'espèce, ces restrictions ont empêché les échanges commerciaux, notamment entre le Royaume-Uni et d'autres États membres, ont provoqué un cloisonnement artificiel du marché commun, ou y ont à tout le moins contribué, et étaient de nature à empêcher la création d'un marché unique entre les États membres.

36. Cet effet sur les échanges entre les États membres a été sensible. En effet, le seul commerce en tests de grossesse Gravindex entre le Royaume-Uni et les autres États membres, notamment la République fédérale d'Allemagne, a été celui assuré par les importateurs dits "parallèles". Tout élément susceptible d'influencer ces échanges a des effets sensibles, surtout lorsque les écarts de prix sont substantiels (le prix allemand est, par exemple, 3,75 fois supérieur au prix britannique), constituent un puissant stimulant et permettent d'exporter du Royaume-Uni vers la République fédérale d'Allemagne. Il semble, par conséquent, raisonnable de conclure que, en l'absence de l'interdiction d'exporter, il y aurait eu un courant d'échanges important de tests Gravindex du Royaume-Uni vers la République fédérale d'Allemagne qui aurait eu sur les prix allemands une incidence dont auraient pu bénéficier les utilisateurs allemands. De plus, l'existence d'écarts de prix a été la cause des actions entreprises par Ortho UK, ainsi qu'il ressort par exemple de la lettre adressée par cette entreprise au pharmacien le 7 avril 1976. Même si des différences de prix de cette importance n'existaient pas à un moment donné, par exemple entre la République fédérale d'Allemagne et les autres États membres pour le produit Gravindex, cette situation aurait pu évoluer ; l'interdiction d'exporter imposée par Cilag Alsbach était donc également susceptible d'affecter sensiblement les échanges entre États membres, en particulier si l'on tient compte de la position occupée par Cilag Alsbach sur le marché (6).

III. INAPPLICABILITÉ DE L'ARTICLE 85 PARAGRAPHE 3

37. Les accords en cause ne peuvent bénéficier d'une exemption en application de l'article 85 paragraphe 3, car ils n'ont pas été notifiés à la Commission et ils n'entrent pas non plus dans la catégorie des accords qui ne doivent pas être notifiés en application de l'article 4 paragraphe 2 du règlement nº 17. En outre, ces accords ne remplissent pas les conditions d'exemption énoncées à l'article 85 paragraphe 3. En effet, les interdictions d'exporter en cause ne contribuent pas à améliorer la distribution et ne satisfont pas non plus aux autres conditions énoncées à l'article 85 paragraphe 3.

IV. APPLICABILITÉ DES ARTICLES 3 PARAGRAPHE 1 ET 15 PARAGRAPHE 2 DU RÈGLEMENT Nº 17

A. Article 3

38. La Commission a établi qu'Ortho UK et Cilag Alsbach ont enfreint les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité CEE par les pratiques suivantes :

1. l'inclusion d'une interdiction d'exporter dans les UK Trade Price Lists d'Ortho UK, à tout le moins de janvier 1973 à janvier 1977 ;

2. l'inclusion, en 1977, d'une interdiction de facto d'exporter du Royaume-Uni vers les autres États membres de la Communauté économique européenne dans les accords de vente conclus entre Ortho UK et ses revendeurs ;

3. L'inclusion d'une interdiction d'exporter dans les Preislisten de Cilag Alsbach, de 1967 à mars 1978.

39. Afin d'éviter tout malentendu susceptible de résulter de clauses d'interdiction antérieures, les entreprises en cause sont tenues, en application de l'article 3 du règlement nº 17, d'informer leurs distributeurs que les exportations vers d'autres États membres de la Communauté économique européenne ne sont pas interdites et d'apporter à la Commission la preuve que cette obligation a été dûment exécutée.

B. Article 15 paragraphe 2

40. L'article 15 paragraphe 2 confère à la Commission le pouvoir d'infliger des amendes de mille unités de compte au moins et d'un million d'unités de compte au plus, ce dernier montant pouvant être porté à 10 % du chiffre d'affaires réalisé au cours de l'exercice social précédent par chacune des entreprises ayant participé à l'infraction, lorsque, de propos délibéré ou par négligence, elles commettent une infraction aux dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité.

Pour déterminer le montant de l'amende, il y a lieu de prendre en considération, outre la gravité de l'infraction, la durée de celle-ci.

41. Ayant examiné les faits exposés plus haut, la Commission est parvenue à la conclusion que les parties savaient, ou à tout le moins auraient dû savoir, que les interdictions d'exporter avaient pour effet de restreindre la concurrence et étaient susceptibles d'affecter les échanges entre États membres.

Cilag Alsbach a reconnu que, après l'arrêt rendu par la Cour de justice, le 20 mai 1976, dans l'affaire Centrafarm (7), elle savait qu'il était illicite d'empêcher les importations parallèles. Toutefois, cette société aurait dû également savoir, en raison des arrêts rendus par la Cour de justice le 13 juillet 1966 dans l'affaire Grundig/Consten (8), et le 31 octobre 1974 dans l'affaire Centrafarm/Sterling Drug (9), qu'il avait déjà été dit pour droit que les interdictions d'exporter sont contraires au droit communautaire. Ceci vaut également pour Cilag Schaffhausen qui a insisté pour que l'interdiction d'exporter imposée aux revendeurs britanniques soit appliquée, afin de protéger le marché de sa filiale Cilag Alsbach.

L'affirmation d'Ortho UK selon laquelle il ne serait pas raisonnable d'exiger de commerçants ordinaires qu'ils sachent qu'une interdiction d'exporter est incompatible avec l'article 85 paragraphe 1, doit être écartée. Ortho UK aurait dû savoir qu'une telle clause et les pratiques susvisées avaient pour objet et pour effet de restreindre la concurrence dans le marché commun. Il est donc indifférent que la société ait su ou non qu'elle enfreignait l'article 85 paragraphe 1 (10).

Johnson & Johnson savait ou aurait dû savoir qu'elle et ses filiales doivent se conformer à la législation des Communautés européennes. Informée du problème très désagréable et important posé par les importations parallèles, elle ne mit pas fin, néanmoins, à la politique de ses filiales visant à empêcher lesdites importations parallèles qui auraient influé sur les écarts de prix.

42. S'agissant de la gravité et de la durée des infractions, les interdictions d'exporter constituent des restrictions graves de la concurrence et son incompatibles avec l'objectif de la création d'un marché unique entre les États membres.

Les infractions ont existé pendant de longues périodes :

1. l'infraction visée au point 38 sous 1 ci-avant, à tout le moins du mois de janvier 1973 à janvier 1977;

2. l'infraction visée au point 38 sous 2 ci-avant, pendant toute l'année 1977 ;

3. l'infraction visée au point 38 sous 3 ci-avant, de 1967 à mars 1978.

43. Les interdictions d'exporter imposées aux distributeurs du Royaume-Uni sont les principales infractions prises en considération. À cet égard, la Commission tient compte de ce que les écarts de prix des tests de grossesse Gravindex étaient considérables au cours de la période 1973-1978, ainsi que le démontre le tableau 1. L'interdiction d'exporter vers les autres États membres de la Communauté économique européenne imposée aux revendeurs britanniques empêchait que les produits Gravindex provenant du Royaume-Uni, où leurs prix étaient les plus bas de la Communauté économique européenne, puissent influencer le niveau des prix plus élevés (environ 375 %) pratiqués dans d'autres États membres.

44. Pour déterminer la gravité de l'infraction, il convient de considérer qu'Ortho UK et Cilag Alsbach ont tenté d'empêcher avec détermination et vigueur les exportations de certains pharmaciens et ont persisté dans cette attitude, même après que les interdictions formelles d'exporter aient été supprimées des conditions de vente d'Ortho UK. Les moyens employés ont été notamment des mesures visant à identifier les exportateurs, la menace d'interrompre l'approvisionnement d'un revendeur et même le refus d'approvisionner certains pharmaciens par l'arrêt total ou la réduction draconienne des livraisons.

En outre, Cilag Alsbach a poursuivi ses actions, même après l'arrêt rendu par la Cour de justice, le 20 mai 1976, dans l'affaire Centrafarm, bien qu'elle fut consciente, comme elle l'a d'ailleurs reconnu, qu'après cet arrêt il était illégal d'empêcher les importations parallèles.

45. Le fait qu'Ortho UK ait imposé l'interdiction d'exporter et que Cilag Alsbach ait insisté pour qu'elle soit appliquée prouve que leurs efforts conjugués avaient pour but de maintenir le cloisonnement, notamment entre les marchés britannique et allemand, et l'écart de prix important entre le Royaume-Uni et les autres marchés. Leur intention était de protéger leur politique commerciale de tous changements éventuel de la situation sur le marché et dans les prix.

46. Par ailleurs, il faut tenir compte de ce que les interdictions d'exporter imposées aux distributeurs allemands ont eu peu de portée pratique puisque les prix pratiqués sur d'autres marchés étaient et sont restés inférieurs et qu'exporter ne présentait donc aucun intérêt. Néanmoins, elles exprimaient la politique générale tendant à empêcher, en toutes circonstances, les exportations parallèles, ce qui doit être considéré comme une infraction grave même si, pour des raisons d'ordre économique, cette politique n'a pas été suivie d'effet.

47. Ortho UK, Cilag Alsbach et Cilag Schaffhausen sont des filiales de Johnson & Johnson et les différentes mesures visant à empêcher les exportations parallèles ont été prises dans leur intérêt commun, sous le contrôle, et à la connaissance, de la société mère.

En fait, Ortho UK et Cilag Alsbach ne sont pas seulement soumises, tant en théorie qu'en pratique, au pouvoir général de Johnson & Johnson de donner des directives en matière de politique d'entreprises, puisqu'elles sont des filiales à 100 %, mais elles dépendent également de leur société mère pour les produits en cause, à savoir les tests par agglutination sur lame Gravindex. Les sociétés Ortho UK et Cilag Alsbach ne font que conditionner et emballer ce produit. Il ne saurait donc être question pour les filiales européennes d'une politique commerciale indépendante. Il est constant que Cilag Schaffhausen a informé la société mère de l'affaire, non seulement pour la mettre au courant, mais dans le but exprès de trouver une solution à, selon ses propres termes, un problème très désagréable et important, en recourant à l'autorité de la société mère. Si les différentes sociétés du groupe avaient été réellement accoutumées à agir indépendamment les unes des autres, Ortho UK n'aurait vraisemblablement pas imposé une interdiction d'exporter et n'aurait certainement pas consacré tant d'efforts pour la faire respecter, alors que le seul résultat de telles actions, pour Ortho UK, aurait été de diminuer son propre potentiel de vente. Aucune des mesures d'exécution prises par les différentes sociétés et décrites aux points 15 à 22 ci-avant n'est explicable autrement que dans le contexte d'une politique générale de groupe visant à maintenir des marchés nationaux séparés avec des prix différents. Le groupe continua d'appliquer une politique de cloisonnement du marché commun après la lettre que Cilag Schaffhausen adressa au Dr. Fuller le 22 mars 1976 (voir point 18 ci-avant), ce qui démontre que la société mère connaissait cette politique et l'approuvait.

48. La Commission considère par conséquent que Ortho UK, Cilag Schaffhausen, Cilag Alsbach et Johnson & Johnson sont solidairement responsables et elle se propose de leur infliger des amendes in solidum. Toutefois, cette constatation n'influe pas sur le montant de l'amende.

49. Les sociétés en cause commercialisent de nombreux produits et le montant maximal de l'amende qui pourrait être imposée en vertu du règlement nº 17 est de 10 % du chiffre d'affaires global réalisé pour l'ensemble des produits. La présente décision vise une infraction commise pour la commercialisation d'un seul d'entre eux. L'imposition d'une interdiction d'exporter dans les échanges entre États membres doit toujours être considérée comme une infraction particulièrement grave, ce qui justifie l'infliction d'amendes calculées en conséquence.

50. La Commission a tenu compte des différences substantielles existant entre les prix du Gravindex dans les différents États membres, notamment entre ceux pratiqués au Royaume-Uni et ailleurs, de la façon énergique dont l'interdiction d'exporter a été appliquée, du fait que l'infraction a été indubitablement commise de propos délibéré, et des parts de marché du groupe. La Commission a également tenu compte de la taille du groupe Johnson & Johnson, de la nécessité de supprimer des activités illégales et d'en empêcher tout renouvellement, et de la nécessité qui en découle d'infliger une amende suffisamment importante pour dissuader d'une telle entreprise. Il a également été tenu compte des principes d'équité et de proportionnalité. Partant, la Commission estime opportun d'infliger une amende correspondant au montant indiqué à l'article 3 de la présente décision.

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION :

Article premier

a) L'inclusion par Ortho Pharmaceutical Ltd d'une interdiction d'exporter dans ses UK Trade Price Lists pour le produit Gravindex, du 1er janvier 1973 au 1er janvier 1977,

b) l'inclusion par Ortho Pharmaceutical Ltd d'une interdiction d'exporter de facto pour le produit Gravindex du Royaume-Uni vers d'autres États membres de la Communauté économique européenne dans les contrats de vente conclus avec ses revendeurs pendant l'année 1977,

et

c) l'inclusion par Cilag Chemie GmbH d'une interdiction d'exporter dans ses Preislisten pour le produit Gravindex, du 1er janvier 1967 au 27 février 1978,

ont constitué des infractions à l'article 85 paragraphe 1 du traité instituant la Communauté économique européenne.

Article 2

Ortho Pharmaceutical Ltd et Cilag Chemie GmbH informeront par écrit leurs distributeurs que les exportations vers les autres États membres de la Communauté économique européenne ne sont pas interdites. La Commission sera informée dans les trois mois des modalités de cette notification.

Article 3

Une amende de 200 000 (deux cents mille) unités de compte européennes, soit 112 894,20 livres sterling (cent douze mille huit cent quatre-vingt-quatorze livres sterling, vingt pence), ou 510 476 marks allemands (cinq cent dix mille quatre cent soixante-seize marks allemands), ou 460 152 francs suisses (quatre cent soixante mille cent cinquante-deux francs suisses), ou 266 260 dollars des États-Unis (deux cent soixante-six mille deux cent soixante dollars des États-Unis), est infligée solidairement à Ortho Parmaceutical Ltd, Cilag Chemie GmbH, Cilag Chemie AG et Johnson & Johnson Inc.

L'amende est payable soit à Lloyd's Bank, London, au compte nº 108 63 41 des Communautés européennes, soit à Sal. Oppenheim, Köln, au compte nº 000 0064910, soit à l'Union des banques suisses, Genève, au compte nº 255 340 30 G, soit à Chemical Bank, New York, au compte nº 400-360950 des Communautés européennes, et ce dans les trois mois à compter de la date de notification de la présente décision aux entreprises destinataires.

Article 4

La présente décision forme titre exécutoire au sens de l'article 192 du traité instituant la Communauté économique européenne.

Article 5

La présente décision est destinée aux sociétés suivantes: a) Ortho Pharmaceutical Ltd, PO Box 79, Saunderton, High Wycombe, GB-Buckinghamshire-MP14 YMJ;

b) Cilag Chemie GmbH, Neue Bergstraße 9, D-6146 Alsbach an der Bergstraße;

c) Cilag Chemie AG, Hochstraße 205-9, CH-8201 Schaffhausen;

d) Johnson & Johnson Inc., 501 George Street, USA-New Brunswick, NJ 08903.

(1) JO nº 13 du 21.2.1962, p. 204/62.

(2) JO nº 127 du 20.8.1963, p. 2268/63.

(3) Dans le texte de la présente décision destiné à la publication, certains chiffres ont été omis, conformément aux dispositions de l'article 21 du règlement nº 17-62 concernant la non-divulgation des secrets d'affaires.

(4) Arrêt de la Cour de justice du 13 juillet 1966 dans l'affaire 56, 58-64 (Grundig/Consten), Recueil de la jurisprudence de la Cour, 1966 p. 430. Décisions de la Commission des 1er et 21 décembre 1976 (Miller International et Theal/Watts), JO nº L 357 du 29.12.1976, p. 40 et JO nº L 39 du 10.2.1977, p. 19.

(5) Voir arrêt du 31 octobre 1974, affaire 16-74 (Centrafarm contre Sterling Drug), Recueil de la jurisprudence de la Cour, 1974, p. 1183.

(6) Arrêt de la Cour de justice du 1er février 1978, affaire nº 19-77 (Miller International Schallplatten), Recueil de la jurisprudence de la Cour, 1978-2, p. 131.

(7) Affaire 104-75, Recueil de la jurisprudence de la Cour, 1976, p. 613.

(8) Affaire 56, 58-64, Recueil de la jurisprudence de la Cour, 1966, p. 420.

(9) Affaire 15-74, Recueil de la jurisprudence de la Cour, 1974, p. 1164.

(10) Arrêts de la Cour de justice du 1er février 1978, affaire nº 19-77 (Miller International Schallplatten) Recueil de la jurisprudence de la Cour, 1978-2, p. 131 ; du 12 juillet 1979, affaires n° 32-78, 36, 82-78 (BMW- Belgium), Recueil de la jurisprudence de la Cour, 1979-7, p. 2435.