CCE, 23 septembre 1964, n° 64-566

LA COMMISSION DE LA COMMUNAUTE ECONOMIQUE EUROPEENNE,

Vu le traité instituant la Communauté économique européenne et notamment son article 85, vu le règlement n° 17 du 6 février 1962 (1) et notamment ses articles 3, 6 et 7, vu la demande en date du 5 mars 1962, complétée le 15 juillet 1962, présentée par la société à responsabilité limitée de droit français UNEF, à Paris, conformément à l'article 3 du règlement n° 17, et tendant à ce que la Commission constate une infraction aux dispositions de l'article 85, commise par la société de droit allemand Grundig-Verkaufs-GmbH, à Fürth (Bavière), République fédérale d'Allemagne, et par la société à responsabilité limitée de droit français Ets. Consten, à Courbevoie (Seine), France, du fait que ces entreprises ont conclu un "contrat de représentant" le 1er avril 1957 ainsi qu'un accord accessoire qui concerne le dépôt et l'utilisation de la marque GINT en France, vu la notification du contrat de distribution exclusive du 1er avril 1957, présentée par Grundig-Verkaufs-GmbH le 29 janvier 1963 conformément à l'article 5 paragraphe 1 du règlement n° 17, après avoir entendu les entreprises intéressées et d'autres personnes, notamment la société plaignante, conformément à l'article 19 du règlement n° 17, après avoir consulté le Comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, conformément à l'article 10 du règlement n° 17 ;

I

Considérant que les principales dispositions du contrat conclu le 1er avril 1957 sont les suivantes.

Grundig-Verkaufs-GmbH ("Grundig") désigne les Ets. Consten SARL ("Consten") comme représentant exclusif pour la France (continentale), la Sarre et la Corse pour les récepteurs, enregistreurs, machines à dicter et téléviseurs fabriqués par Grundig, ainsi que pour leurs pièces détachées et accessoires.

Consten se charge de la distribution de ces marchandises pour son propre compte. Il ne peut ni représenter d'autres entreprises allemandes qui produisent ou vendent des marchandises analogues, ni vendre pour son compte ou pour compte d'autrui des produits concurrents des produits contractuels ou qui pourraient en perturber la vente.

Consten s'engage en outre à faire, à ses frais, une publicité adéquate et suffisante et à installer un atelier de réparation disposant d'un stock suffisant de pièces détachées; il doit continuellement veiller à ce qu'un service après-vente irréprochable garantisse les appareils qu'il a vendus.

Grundig s'engage à ne livrer, ni directement, ni indirectement, à d'autres personnes dans le territoire sous contrat. Cette clause fait partie d'un système de protection territoriale appliqué à toute l'organisation de vente de Grundig. L'exportation et la réexportation sont interdites à tout acheteur de Grundig, soit allemand, soit étranger. Aussi Consten ne doit effectuer aucune livraison, ni directe, ni indirecte, en provenance de son territoire pour ou vers d'autres pays.

Pendant la durée du contrat, Consten est autorisé à se servir, pour la distribution des produits Grundig, du nom de l'emblème "GRUNDIG", sans que le dépôt de cette marque lui soit permis. Il lui est interdit de se servir de cette marque après l'expiration du contrat, quelle que soit la raison de cette expiration.

Considérant que la marque GINT ("Grundig International") a été déposée, en France, le 3 octobre 1957, au nom de Consten; que ce dépôt est fondé sur un accord conclu entre Grundig et Consten et partiellement fixé par écrit le 13 janvier 1959; que Consten s'est engagé à transférer la marque GINT à Grundig ou à faire radier le dépôt à partir du moment où il ne sera plus son distributeur exclusif; que ladite marque est apposée sur tous les appareils fabriqués par Grundig, également sur ceux qui sont vendus en Allemagne, et qu'elle figure aussi sur les lettres d'affaires, la documentation, etc..

que la marque GINT fut introduite par Grundig peu après qu'il eut succombé, en décembre 1956, dans une action en justice contre un importateur parallèle des Pays-Bas; que par cette action, Grundig avait essayé d'assurer au concessionnaire exclusif néerlandais la protection territoriale grâce à la marque GRUNDIG; que la marque GINT est déposée en Allemagne au nom de Grundig, et dans plusieurs autres Etats membres au nom du concessionnaire respectif;

Considérant que Consten, par une action en justice devant le Tribunal de commerce de la Seine, a opposé le contrat de distribution exclusive conclu avec Grundig à des tiers, "importateurs parallèles" qui avaient importé des produits Grundig en France, notamment à la société plaignante UNEF, en invoquant que ces tiers auraient dû respecter le contrat, celui-ci étant généralement connu et le fait de ne pas le respecter constituant un acte de concurrence déloyale; que Consten a, en outre, intenté contre UNEF une action en contrefaçon de la marque GINT;

Que, dans la première de ces procédures, UNEF a fait valoir la nullité du contrat d'exclusivité en vertu de l'article 85 du traité instituant la Communauté économique européenne et a présenté à la Commission, par une lettre reçue le 5 mars 1962, une demande tendant à faire constater par la Commission la nullité dudit contrat et à le faire interdire en application des articles 85 et suivants;

Que, dans cette première procédure, la Cour d'appel de Paris, par un arrêt du 26 janvier 1963, a décidé de surseoir à statuer jusqu'à la décision de la Commission sur la demande d'UNEF;

Que, dans la deuxième procédure, l'audience n'a pas encore eu lieu;

Considérant que, par ailleurs, les faits peuvent être résumés comme suit:

Depuis le 1er avril 1957, Consten est l'importateur exclusif des récepteurs, enregistreurs, machines à dicter et téléviseurs Grundig en France. Après la libéralisation des importations (2), plusieurs entreprises ont commencé d'acheter du matériel Grundig directement à des commerçants allemands. Le plus important de ces importateurs parallèles est la société plaignante UNEF à Paris, qui, depuis avril 1961, a acheté des appareils Grundig à des commerçants allemands, notamment à des grossistes. Ceux-ci lui ont donc effectué des livraisons malgré l'interdiction d'exporter que Grundig leur avait imposée. UNEF a cédé ce matériel à des revendeurs français à des prix plus favorables que ceux demandés par Consten. Plusieurs négociants de la chaîne de Consten s'en sont plaints auprès de ce dernier;

UNEF a déclaré que les importations parallèles effectuées par elle ont été provoquées par les différences de prix entre l'Allemagne et la France. En effet, de telles différences ont été constatées. Elles ne s'expliquent pas seulement par les droits de douane subsistants ou par les disparités fiscales. Ainsi, le prix de catalogue pour un certain type d'enregistreur Grundig était, à la fin de 1962, plus élevé de 44 % en France qu'en Allemagne, déduction faite des droits de douane et des taxes. Partant des "prix réels", prix de catalogue moins "remises", la différence était au moins de 23 %.

Ces dernières années, les prix français des produits Grundig ont manifesté une tendance à la baisse, ce qui n'empêche que, comme Grundig et Consten l'ont d'ailleurs reconnu, les prix réels français de plusieurs appareils étaient au début de 1964 environ 20 % plus élevés que les prix réels allemands, toujours après déduction des droits de douane et des taxes. Ces appareils, un récepteur portatif, un meuble combiné et un enregistreur, ont été choisis par les parties elles-mêmes comme exemples. En même temps, les chiffres d'affaires ont augmenté de façon considérable, aussi bien dans le circuit Consten que dans le circuit UNEF, ce dernier ayant obtenu en 1961 déjà 10 % environ des ventes d'enregistreurs Grundig en France.

Outre les droits de douane et taxes mentionnés ci-dessus, il n'y a, en France, aucune charge imposée par les pouvoirs publics qui aurait pu provoquer des différences de prix avec l'Allemagne. Etant donné que les prix "départ usine" de Grundig à Consten ou à un grossiste allemand sont essentiellement les mêmes, il faut constater que les différences de prix de vente s'expliquent par des divergences dans les marges commerciales. En effet, dans l'exemple cité plus haut, la différence de prix de 44% correspond approximativement à une différence de marge de 89%, et celle de 23% à une différence de marge de 53 %. Ces pourcentages ont trait aux marges entre les prix de vente de Grundig et les prix à la consommation, déduction faite des droits de douane et de taxes dus lors de la première phase de la distribution (vente de Grundig au grossiste ou au concessionnaire). Puisque les marges du commerce de détail sont, en chiffres absolus, essentiellement les mêmes en France et en Allemagne, l'origine des différences mentionnées doit être recherchée à l'échelon du commerce de gros.

Toutefois, les prestations du commerce de gros sont différentes en ce sens qu'en Allemagne, c'est Grundig qui paie les frais de publicité et de garantie alors qu'à l'étranger ces frais incombent aux concessionnaires exclusifs.

Grundig et Consten ont contesté que les relations contractuelles existant entre eux tombent sous le coup de l'article 85 paragraphe 1. A leur avis, ces contrats n'ont ni pour objet ni pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence et ils ne sont pas non plus susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres.

Le 29 janvier 1963, Grundig a notifié, à toutes fins utiles, le contrat de distribution exclusive.

Considérant que par ailleurs, les faits pertinents pour l'appréciation du contrat sous l'angle de l'article 85 paragraphe 3 sont exposés dans la section III,

II

Considérant que l'article 85 paragraphe 1 du traité stipule que sont incompatibles avec le Marché commun et interdits tous accords entre entreprises qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun,

1. Considérant que les accords examinés ici sont conclus entre entreprises et qu'ils ont pour objet de restreindre et de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun pour les raisons suivantes.

Grundig s'est engagé à ne livrer, ni directement, ni indirectement, à d'autres entreprises dans le territoire défini au contrat. Il est empêché, par conséquent, de vendre en France les produits visés au contrat à d'autres acheteurs que Consten. L'engagement de ne pas procéder à des livraisons indirectes dans le territoire du contrat est concrétisé par l'interdiction d'exporter imposée à tous les acheteurs de produits Grundig. Ceci pour aboutir à ce qu'aucun vendeur de produits Grundig, établi à l'extérieur de la France, ne puisse vendre ces produits en France.

Par ailleurs, Consten s'est prévalu devant le Tribunal de commerce de la Seine de la jurisprudence sur la concurrence déloyale pour obtenir que le contrat de distribution exclusive soit opposable aux tiers et que toutes les importations de produits Grundig en France par d'autres entreprises soient interdites.

La manière enfin dont Grundig et Consten se servent de la marque GINT constitue un moyen subsidiaire de protéger Consten contre la concurrence.

Or, la marque GINT est uniquement destinée à être apposée sur des produits Grundig et, d'un autre côté, tous les produits Grundig en cause sont déjà munis par Grundig de la marque GINT. L'utilisation de la marque GINT et la division des droits sur les marques en ce sens que la marque Grundig est partout déposée au nom de Grundig, tandis que la marque GINT est déposée au nom de Grundig en Allemagne fédérale, mais à l'extérieur de l'Allemagne au nom des concessionnaires respectifs, ici de Consten, ont au premier chef pour but de protéger les concessionnaires exclusifs contre des importations parallèles. Cela est également démontré par l'historique de la marque GINT.

Il n'est pas nécessaire d'examiner la question de savoir si la marque en question sert encore à d'autres objectifs, notamment dans le cadre du droit de la propriété industrielle. Il y a lieu d'observer toutefois que la marque GINT n'est pas nécessaire pour désigner l'origine des marchandises, la marque Grundig étant suffisante à cette fin.

La conclusion que le dépôt de la marque GINT en France au nom de Consten et son utilisation par lui sont fondés sur un accord accessoire avec Grundig, résulte, d'une part, de la genèse de ladite marque et des agissements analogues des autres concessionnaires dans le Marché commun à l'exception de l'Allemagne et, d'autre part, de l'obligation de Consten, fixée par écrit le 13 janvier 1959, de transférer la marque à Grundig ou de faire radier son dépôt dès que le contrat d'exclusivité ne sera plus en vigueur.

Il en résulte qu'aucune entreprise, autre que Consten, établie en France et désireuse d'acheter des produits Grundig, ne peut les obtenir en dehors de la France sans risquer une action en justice. Une telle entreprise dépend entièrement de Consten pour ses approvisionnements et, partant, est limitée dans ses possibilités de choix.

Le contrat d'exclusivité et l'accord accessoire sur le dépôt de la marque GINT au nom de Consten, ce dernier en combinaison avec le fait que tous les appareils Grundig sont munis de cette marque, ont donc pour objet d'affranchir Consten de la concurrence d'autres entreprises dans la mesure où il s'agit de l'importation ou du commerce de gros de produits Grundig en France.

De plus, il est interdit à Consten ou à ses "relations d'affaires" d'effectuer, sans l'accord écrit de Grundig, des livraisons directes ou indirectes du territoire du contrat à destination d'autres pays.

Il a été objecté que la concurrence joue dans une si large mesure au stade de la production qu'il est exclu qu'une distorsion de la concurrence résulte de la désignation d'un représentant exclusif.

Quand des produits sont distribués par plusieurs stades commerciaux, il suffit, pour qu'il y ait restriction de la concurrence au sens de l'article 85 paragraphe 1, que la concurrence soit empêchée ou restreinte à l'un d'entre eux seulement. Le fait que l'article 85 paragraphe 1 juxtapose les termes "empêcher" et "restreindre", ainsi que le libellé de l'alinéa b) de l'article 85 paragraphe 3 montrent qu'il n'est pas nécessaire, pour l'application de l'article 85 paragraphe 1, que toute forme de concurrence, à tous les stades de la distribution, soit empêchée.

En outre, pour les articles de marque de la nature de ceux qui sont ici en cause, les produits des divers fabricants présentent des caractéristiques extérieures, et en partie aussi techniques, différenciées. Pour ces produits, les acheteurs ne peuvent donc se fier généralement à la comparaison des offres et surtout des prix de leurs fournisseurs, que pour les articles de la même marque.

Quand, par exemple, les produits Grundig sont offerts au consommateur à un prix plus élevé que celui de produits comparables, il n'est guère possible au consommateur de voir si la divergence s'explique, soit par des frais de production différents, peut-être à cause d'une différence de qualité, soit parce que l'organisation de vente de Grundig expose des frais plus élevés que celle des autres fabricants. Quand, par contre, les produits Grundig distribués par le réseau de vente "officiel", ici de Consten, sont plus chers, pour quelque raison que ce soit, que ces mêmes produits distribués par un réseau de vente parallèle, la situation est transparente pour le consommateur et il dispose d'une réelle faculté de choix.

C'est pourquoi la concurrence au stade de la distribution, notamment entre grossistes distribuant des articles de la même marque, revêt une importance particulière. Cette conclusion est d'autant plus valable que les frais de distribution représentent une partie considérable du prix de revient total.

Par conséquent, la constatation que les parties aux contrats ont voulu que Consten soit affranchi de la concurrence d'autres importateurs pour l'importation et la distribution en gros des produits Grundig en France, suffit pour conclure que le jeu de la concurrence est restreint au sens de l'article 85 paragraphe 1.

2. Considérant que les contrats sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres pour les raisons suivantes.

Ils sont conclus entre deux entreprises ressortissant à deux Etats membres différents et ils règlent, pour les produits sous contrat, le commerce entre ces Etats membres pour le réserver entièrement aux parties.

Ils empêchent donc d'autres entreprises que Consten, établies en France, d'y importer des produits Grundig. L'importance de cet empêchement est montrée par les démarches tant judiciaires qu'extra-judiciaires entreprises par Consten et Grundig contre les importateurs et exportateurs parallèles, particulièrement contre UNEF et ses fournisseurs.

En outre, le contrat d'exclusivité empêche Consten de réexporter des produits Grundig. Par conséquent, l'intégration des marchés nationaux dans un Marché commun est entravée, sinon empêchée. Cet effet est montré clairement par les divergences constatées entre le niveau des prix dans divers Etats membres, notamment en Allemagne et en France.

L'accord accessoire sur le dépôt de la marque GINT au nom de Consten contribue également à l'isolement des marchés nationaux et il est donc susceptible d'affecter le commerce entre Etats membres.

Il a été objecté que l'organisation de vente n'aurait pas affecté le commerce entre Etats membres, puisque pendant son activité le commerce germano-français des produits Grundig a augmenté d'une façon considérable.

Cependant, cette objection ne peut être retenue, car, pour l'application de l'article 85 paragraphe 1, il suffit qu'une restriction de la concurrence au sens de l'article 85 paragraphe 1 fasse que le commerce entre Etats membres se développe sous d'autres conditions qu'il ne l'aurait fait sans cette restriction, et que son influence sur les conditions du marché revête quelque importance.

Tel est le cas pour les contrats en cause.

III

Considérant que, conformément à l'article 85 paragraphe 3, les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables à l'accord s'il contribue à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans

a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs;

b) donner à ces entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence.

1. Considérant que le contrat de distribution exclusive du 1er avril 1957 a été notifié le 29 janvier 1963 conformément aux dispositions de l'article 5 paragraphe 1 du règlement n° 17.

2. Considérant que les parties Grundig et Consten ont présenté les arguments énumérés ci-dessous, ayant pour objet de justifier la demande faite par Grundig à toutes fins utiles, d'appliquer l'article 85 paragraphe 3 à leur contrat de distribution exclusive:

Les réalités commerciales ont démontré que les agences exclusives sont, étant donné la structure actuelle de l'économie de l'Europe, les seules formes de distribution capables de résoudre les problèmes humains, financiers et linguistiques, de s'adapter aux habitudes commerciales, de coordonner une politique d'expansion et de supporter les risques commerciaux qui en découlent;

Les concessionnaires exclusifs doivent observer le marché pour le fabricant et notamment l'informer des conditions et des nécessités techniques;

L'organisation de vente a permis à Grundig d'augmenter la production dans le cours des années; par conséquent, le fabricant a pu rationaliser la production et abaisser les prix à la consommation; c'est pourquoi une partie du profit qui résulte de ces améliorations de la production et de la distribution est réservée aux utilisateurs;

Les concessionnaires exclusifs organisent la publicité générale pour la marque, par tous les moyens, et ils maintiennent sa réputation; un importateur parallèle, par contre, vend normalement nombre de produits de fabricants différents et il ne fait dès lors pas de publicité pour une seule marque;

Les concessionnaires exclusifs doivent procéder à des "dispositions prévisionnelles" permettant au fabricant d'adapter sa production à la demande;

Ces dispositions s'imposent pour tout le programme du fabricant donc également pour les produits qui trouvent une demande moindre;

Elles créent un risque puisque l'on ne peut prévoir avec certitude à quelles conditions les produits réservés seront vendus;

Les utilisateurs ont aussi l'avantage de pouvoir compter, grâce à la présence d'un concessionnaire exclusif, sur un service après-vente prompt et sûr;

Pour la commercialisation de produits compliqués tels que les postes de radio, les téléviseurs, les magnétophones et les machines à dicter, la garantie et le service après-vente jouent un rôle important; si le service n'est pas suffisant, les ventes reculent rapidement; seul un importateur exclusif est intéressé à assurer un bon service parce que de cette manière il peut augmenter son chiffre d'affaires et tirer profit de ses investissements élevés;

S'il existe un certain nombre d'importateurs, chacun doit craindre que ce ne soient ses concurrents qui profitent de ses efforts, si bien que personne n'a intérêt à assurer le service après-vente des produits Grundig;

Les importateurs parallèles profitent injustement des efforts du distributeur exclusif pour le service et la publicité, ce qui leur permet d'accorder à leurs clients des rabais un peu plus élevés;

Seuls les concessionnaires exclusifs disposent de la documentation nécessaire pour la vente et le service après-vente des produits Grundig.

3. Considérant que le système de distribution exclusive peut mener à une amélioration de la production et de la distribution des produits; que ceci peut être vrai pour l'organisation d'un service après-vente et de garantie et les dispositions prévisionnelles auxquelles le concessionnaire exclusif doit procéder, mais non pour la publicité, car le fait que Consten s'est chargé de la publicité ne touche pas l'amélioration de la distribution, mais seulement la répartition des frais entre les parties au contrat; que la publicité pourrait, comme c'est le cas en Allemagne fédérale, être assurée également par Grundig dans le territoire visé au contrat, éventuellement par l'intermédiaire de Consten ou d'une autre entreprise française.

Considérant que l'amélioration de la production et de la distribution est admise ici à titre d'hypothèse; qu'un examen approfondi de cette question n'est pas nécessaire, parce que, comme il apparaîtra ci-après, les autres conditions de l'article 85 paragraphe 3 ne sont pas remplies.

4. Considérant qu'il faut, d'après l'article 85 paragraphe 3, que les utilisateurs participent pour une partie équitable au profit; considérant qu'au regard de cette condition il y a lieu de faire remarquer ce qui suit.

Dans le domaine du commerce, il ne faut pas entendre par "profit" seulement l'amélioration de la distribution des produits qui, si elle conduit à des possibilités de choix plus grandes ou à une plus grande facilité dans les possibilités d'achat, profite également aux utilisateurs, ici aux acheteurs, c'est-à-dire plus particulièrement aux détaillants établis en France; il faut aussi entendre par là les autres avantages résultant de la rationalisation; les utilisateurs doivent également y participer, notamment grâce aux prix et aux autres conditions de livraison. Ce qui est déterminant à cet égard est de savoir si la participation des utilisateurs est "équitable".

Des constatations relatives aux prix, telles qu'elles sont reprises dans la section I, il résulte à ce propos qu'il existait un écart de prix sensible entre la France et l'Allemagne, déduction faite des charges douanières et fiscales, qui sont différentes pour les deux pays, et que cet écart existe encore aujourd'hui; il ne peut se justifier par les charges salariales, prétendues plus élevées en France, et pas davantage par les frais résultant pour Consten de son obligation d'assurer la publicité et le service de garantie, frais qui ne se montent qu'à environ 3% de son chiffre d'affaires.

La possibilité de ne pas réserver aux utilisateurs du territoire visé au contrat une part équitable du profit qui a été créé à la suite d'un manque de concurrence, a diminué à cause de l'importation parallèle par UNEF, mais elle existe tout de même encore.

Si le système de la protection territoriale absolue était pleinement efficace, ce qu'une déclaration de non applicabilité de l'article 85 paragraphe 1 réaliserait, Consten se trouverait à nouveau protégé contre cette concurrence. Et tous les autres grossistes et tous les détaillants établis en France ne pourraient acheter les appareils Grundig que chez Consten, même si Consten vendait beaucoup plus cher que, par exemple, des grossistes allemands achetant directement chez Grundig.

Contre ces arguments, la prétendue baisse générale des prix à la consommation est sans importance. A l'opinion selon laquelle l'organisation de vente dans sa forme actuelle aurait permis une augmentation de la production de Grundig et, par voie de conséquence, une rationalisation de la production ainsi qu'une baisse des prix à la consommation, il doit être objecté qu'il n'est pas établi que tout cela soit imputable à l'activité de l'organisation de vente. Rien n'indique qu'un relâchement dans cette organisation, dû à l'apparition d'importateurs parallèles, ait pour conséquence une diminution du chiffre d'affaires. Notamment l'apparition d'un importateur parallèle de produits Grundig sur le marché français n'a, jusqu'à présent, pas empêché une augmentation sensible de la vente de ces produits sur ce marché.

Les différences de prix qui sont possibles en conséquence de la protection territoriale absolue et qui ont été constatées dans le cas présent excluent qu'une partie équitable du profit résultant de l'amélioration admise ci- dessus soit réservée aux utilisateurs.

5. Considérant que la raison principale pour laquelle la déclaration de non applicabilité ne peut être donnée est que les restrictions imposées aux entreprises intéressées pour la réalisation de l'amélioration de la production et de la distribution des produits ne sont pas toutes indispensables; que de la sorte, la condition de l'article 85 paragraphe 3 alinéa a) n'est pas remplie.

Considérant qu'à cet égard il y a lieu de faire remarquer ce qui suit.

La restriction de concurrence contenue dans le contrat de distribution exclusive du 1er avril 1957 et dont la portée est la plus grande est l'accord sur une protection territoriale absolue visant à empêcher l'importation par des importateurs parallèles des produits sous contrat dans le territoire visé au contrat. C'est pourquoi la question du caractère indispensable des restrictions peut être concrétisée en se demandant si une amélioration de la distribution des produits par l'accord de distribution exclusive ne peut plus être atteinte si des importations parallèles sont admises, c'est-à-dire s'il est permis aux autres grossistes et détaillants établis en France, dans la mesure où ils le souhaitent, d'acheter les appareils Grundig auprès d'un grossiste établi hors de France et auquel Grundig livre directement, ou auprès de n'importe quel autre commerçant établi hors de France. Si, par une pareille atténuation de la protection territoriale, l'objectif d'améliorer la production et la distribution des marchandises ne pouvait plus être atteint, la protection territoriale absolue serait alors indispensable. Mais si, même dans ces conditions, l'amélioration de la production et de la distribution des marchandises était encore possible, la protection territoriale absolue ne serait pas indispensable.

On n'aperçoit pas la raison pour laquelle Consten, même sans protection territoriale absolue, ne serait pas en mesure d'exploiter intensivement le marché français comme concessionnaire exclusif. Car si Consten, comme concessionnaire exclusif en France, vend les appareils Grundig avec des marges commerciales à peu près semblables à celles des grossistes établis dans les pays du Marché commun autres que la France, aucun commerçant établi en France n'aura normalement intérêt à se procurer ces produits en dehors de la France et à assumer les difficultés inhérentes à toute importation. On peut signaler, à cet égard, les expériences des dernières années, tant en France que dans d'autres Etats membres, par exemple aux Pays-Bas, également au regard de l'organisation de vente de Grundig. Ces expériences permettent de conclure que la possibilité d'importations parallèles peut être considérée comme un utile correctif de l'écart de prix entre les différents pays qui cependant n'entrave pas considérablement une organisation de vente dans son activité.

Si Grundig et Consten opposent à cela la nécessité de la protection territoriale absolue en raison des dispositions prévisionnelles, des prestations de garantie et du service après-vente, il y a lieu de remarquer ce qui suit.

L'argument de Grundig et de Consten, selon lequel la protection territoriale absolue serait nécessaire pour faire des dispositions prévisionnelles sûres, pourrait tout au plus se justifier si l'admission d'importations parallèles empêchait que de telles prévisions suffisamment sûres puissent être faites. Mais ceci n'est invoqué ni par Grundig ni par Consten; et c'est même le contraire qui résulte de la pratique en République fédérale d'Allemagne. Les entreprises de gros allemandes, qui sont fournies directement par Grundig, ne bénéficient pas dans leur pays d'une protection territoriale absolue. Leur faculté de procéder à des dispositions prévisionnelles sûres n'est apparemment pas affectée.

Mais même indépendamment de cela, il n'y a pas de lien obligatoire entre la protection territoriale absolue et les dispositions prévisionnelles.

La suppression de la protection territoriale absolue de Consten aurait pour conséquence que les importations parallèles ne pourraient plus êtres gênées par des mesures judiciaires; par suite une certaine intimité dans les relations d'affaires entre les importateurs parallèles et leurs fournisseurs, en général des grossistes allemands, serait facilitée, de sorte que les ordres passés par les importateurs parallèles aux grossistes allemands conduiraient également à des "dispositions prévisionnelles".

Que les dispositions prévisionnelles s'imposent également pour les produits qui trouvent une moindre demande n'est pas pertinent pour l'application de l'article 85 paragraphe 3.

Par conséquent, cet argument ne peut justifier la protection territoriale absolue.

La protection territoriale absolue n'est pas non plus indispensable pour l'observation du marché, dont les résultats précisément s'expriment dans les dispositions prévisionnelles. L'argument de l'information du producteur quant aux conditions et aux nécessités techniques dans le territoire visé au contrat n'est pas pertinent, puisqu'il existe à cette fin des organismes spéciaux.

Si Grundig et Consten invoquent en outre le service de garantie, il y a lieu pour l'examen de cet argument de partir de l'idée qu'un acheteur ne peut normalement faire valoir de droit à une garantie qu'auprès de son fournisseur et dans les conditions convenues avec lui. Il n'y a pas lieu par conséquent pour le concessionnaire exclusif de craindre que des concurrents éventuels ne profitent de ces prestations de garantie. Ceci est d'autant plus vrai qu'on ne voit pas pourquoi l'importateur parallèle, s'il est autorisé à effectuer des importations parallèles, ne pourrait pas de la même façon, éventuellement avec l'aide de son fournisseur, s'acquitter de la prestation de garantie comme Consten. Cet argument ne peut donc pas non plus justifier la protection territoriale absolue. D'ailleurs UNEF fournit aussi le service de garantie habituel.

En ce qui concerne le service après-vente payant, qui est de loin plus important que le service de garantie, il importe peu de savoir où un appareil a été acheté puisque les frais de réparation doivent être payés par celui qui a demandé la réparation. Effectuer de pareilles réparations est par conséquent une activité normale pour une entreprise et on ne voit pas comment il pourrait en résulter un désavantage pour celui qui exerce cette activité, du fait qu'il répare des appareils qui n'ont pas été livrés par lui.

La thèse selon laquelle personne n'a intérêt à assurer le service après-vente lorsque plusieurs commerçants importent des appareils Grundig en France n'est pas convaincante; bien au contraire, la concurrence oblige normalement ces commerçants à répondre aux demandes de leurs acheteurs en ce qui concerne le service après-vente. UNEF également a organisé un tel service.

Il y a lieu d'ajouter à cela, pour être complet, que les dépenses pour le service après-vente et les prestations de garantie, qui sont soumises en France à peu près aux mêmes conditions qu'en Allemagne, ne se montent pour Consten pour l'année 1963 qu'à 1,18% de son chiffre d'affaires.

Grundig et Consten craignent apparemment que des importations parallèles diminuent à un tel point la marge du concessionnaire exclusif que les frais de publicité et du service de garantie ne puissent plus être couverts. Cette crainte ne paraît même pas justifiée dans le cas où Consten aurait à supporter lui-même, également pour l'avenir, les frais de la publicité générale, qui s'élevaient en 1963 à 1,9% du chiffre d'affaires. Il suffit que Grundig s'oblige à ne pas livrer directement à une autre entreprise à l'intérieur du territoire visé au contrat. Ceci a pour conséquence que les importateurs parallèles, obligés de se fournir auprès de grossistes, donc en deuxième main, doivent supporter un désavantage au point de vue des frais. Il n'est pas vrai qu'un importateur parallèle puisse, compte tenu de la ristourne de la taxe sur le chiffre d'affaires, acheter à meilleur compte auprès d'un pareil grossiste que le concessionnaire exclusif qui s'approvisionne directement chez Grundig. On ne restitue, en effet, aux grossistes exportateurs que les impôts qu'ils ont supportés. Par cette ristourne, le produit n'est pas, en fin de compte, libéré dans une plus large mesure de la taxe allemande sur le chiffre d'affaires que les livraisons du producteur allemand au concessionnaire exclusif à l'étranger. D'autre part, l'importateur parallèle doit offrir ses produits aux mêmes conditions ou à des conditions meilleures que Consten s'il veut s'introduire sur le marché français.

L'affirmation de Grundig et de Consten, suivant laquelle l'élimination des importations parallèles est justifiée en raison du fait que seuls les concessionnaires exclusifs disposent de la documentation nécessaire concernant la vente et le service après-vente, n'a aucun rapport avec le caractère indispensable de la protection territoriale absolue mais repose uniquement sur le fait que Grundig et Consten eux-mêmes ont tout essayé pour empêcher qu'UNEF n'entre en possession de cette documentation.

Aucune autre raison qui milite en faveur de la nécessité de la protection territoriale absolue n'a été proposée ou n'est entrevue.

Considérant que, d'après tout ce qui précède, la protection territoriale absolue n'est pas indispensable et qu'il n'est pas possible, par conséquent, de déclarer inapplicable l'article 85 paragraphe 1, conformément à l'article 85 paragraphe 3, à l'accord de représentation exclusive du 1er avril 1957.

6. Considérant qu'il n'est pas nécessaire, dans ces conditions, d'examiner si ce contrat donne également la possibilité pour une partie substantielle des produits en cause d'éliminer la concurrence.

IV

Considérant que les parties au contrat ont continué à appliquer l'accord de distribution exclusive, et qu'elles ne l'ont pas non plus modifié de telle sorte qu'il ne tombe plus sous l'interdiction édictée par l'article 85 paragraphe 1 ou que l'article 85 paragraphe 1 puisse être déclaré inapplicable à ce contrat conformément à l'article 85 paragraphe 3; que l'article 7 paragraphe 1 du règlement n° 17 ne peut pas par conséquent être appliqué.

V

Considérant que Grundig et Consten bénéficient, en raison de la notification de leur accord de distribution exclusive, des dispositions de l'article 15 paragraphe 5 du règlement n° 17, suivant lesquelles, malgré l'incompatibilité de cet accord avec l'article 85, aucune amende ne peut leur être infligée pour le passé.

VI

Considérant que l'accord accessoire n'a pas été l'objet de la notification du 29 janvier 1963; que la question de savoir s'il a été notifié implicitement en même temps que l'accord principal n'a pas besoin d'être tranchée, puisque même dans le cas d'une notification en bonne et due forme et faite en temps voulu, une déclaration d'inapplication ne pourrait pas être délivrée pour cet accord pour les raisons exposées dans les sections III et IV; que cet accord ne fournit qu'un moyen supplémentaire de garantir la protection territoriale absolue dont le caractère indispensable n'est pas prouvé.

Considérant que la question de savoir si une notification de l'accord accessoire a été effectuée est également sans importance pour déterminer si une amende pour infraction à l'article 85 doit être infligée, puisque, de toute manière, il n'est pas opportun de faire usage, dans ce cas, de la possibilité offerte par l'article 15 paragraphe 2 alinéa a) du règlement n° 17; que l'accord accessoire est, en effet, trop étroitement lié à l'accord de distribution exclusive puisqu'il ne fait que compléter la protection territoriale absolue qui y est recherchée.

VII

Considérant que la protection territoriale absolue s'est révélée particulièrement nuisible à la réalisation du Marché commun en rendant plus difficile ou en empêchant l'alignement des conditions du marché des produits visé au contrat commun; qu'elle a conduit à des litiges entre Consten et UNEF à la suite des importations parallèles effectuées par UNEF et a amené le dépôt d'une demande en vertu de l'article 3 du règlement n° 17; que le problème de l'admission d'importations parallèles est par suite d'une importance particulière dans cette affaire; qu'en raison de ce qui précède, il apparaît opportun d'obliger Grundig et Consten à s'abstenir de gêner ou d'entraver, par quelque moyen que ce soit, y compris par l'utilisation dans ce but de la marque GINT, l'importation parallèle de produits Grundig en France;

Que cette obligation n'empêche pas Consten d'utiliser ses droits sur la marque GINT à l'égard des tiers, pour autant qu'il ne s'agisse pas de gêner ou d'entraver les importations parallèles de produits Grundig dans le territoire visé au contrat.

A ARRETE LA PRESENTE DECISION:

Article premier

Le contrat de concession exclusive du 1er avril 1957 et l'accord accessoire sur le dépôt et l'utilisation de la marque GINT, conclus entre Grundig Verkaufs-GmbH et les Ets. Consten SARL., constituent une infraction aux dispositions de l'article 85 du Traité instituant la Communauté économique européenne.

Article 2

La déclaration d'inapplicabilité prévue à l'article 85 paragraphe 3 est refusée.

Article 3

Les entreprises visées à l'article 1er sont tenues de s'abstenir de toute mesure tendant à gêner ou à entraver l'acquisition par des entreprises tierces, à leur gré, auprès de grossistes ou de détaillants établis dans la Communauté économique européenne, des produits visés au contrat, en vue de leur revente dans le territoire du contrat.

Article 4

La présente décision est destinée à Grundig Verkaufs-GmbH à Fürth (Bavière), République fédérale d'Allemagne, et aux Ets. Consten SARL à Courbevoie (Seine), France

(1) JO n° 13 du 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) Pour les enregistreurs: 29 septembre 1960, pour les récepteurs et téléviseurs: 31 mars 1961, pour les récepteurs à piles: 1er janvier 1962.