CA Montpellier, ch. soc., 26 juillet 1995, n° 93-00500

FAITS ET PROCEDURE

Réclamant des dommages-intérêts pour licenciement abusif ainsi que le paiement de l'indemnité de préavis, des congés payés sur préavis et de l'indemnité spéciale de rupture et sollicitant une indemnité pour non-respect de la procédure de salarié protégé, le remboursement de 6 jours de mise à pied conservatoire et un complément de salaire en vertu de l'article 5 de l'accord national des VRP, Monsieur de Francisco Lorenzo a saisi du litige le Conseil de Prud'hommes de Montpellier qui, par jugement en date du 22 mars 1993, a :

- dit que l'employeur de Monsieur de Francisco était la SARL Direct Ménager Avignon,

- mis en conséquence la SNC Electrolux Ménager hors de cause,

- condamné la SARL Direct Ménager Avignon, prise en la somme de son représentant légal, à payer à Monsieur de Francisco les sommes de : 25.600 F au titre de l'indemnité de préavis ; 2.560 F au titre de congés payés sur préavis ; 69.973,60 F au titre de l'indemnité spéciale de rupture ; 3.337,87 F à titre de complément de salaire en vertu de l'article 5 de l'accord national des VRP ;

MOYENS DES PARTIES EN APPEL :

L'appelante, la SA Direct Ménager France venant aux droits de la SARL Direct Ménager Avignon et nouvelle dénomination sociale de la SNC Electrolux Ménager, expose que Monsieur de Francisco a été engagé par la société Electrolux Ménager une première fois le 4 février 1969 puis ayant démissionné le 14 juin 1975, a été à nouveau embauché suivant contrat en date du 2 février 1976 en qualité de représentant pour la vente des aspirateurs, cireuses et leurs accessoires, fonctions qu'il a occupées jusqu'au 1er juin 1990 date à laquelle suite à la restructuration de la SNC Electrolux Ménager et la création de la SARL Direct Ménager Avignon il a été, conformément à l'article L. 122-12 du Code du Travail, transféré au sein de cette société, transfert auquel se sont opposés les délégués du personnel dont Monsieur de Francisco.

Elle précise que dans un premier temps des autorisations de transfert ont été sollicitées par la société Electrolux, mais que par la suite pour les salariés faisant l'objet d'un transfert à partir du 1er juin aucune autorisation n'a été sollicitée, se rangeant ainsi à l'avis de l'Inspecteur du Travail de Seine-Saint-Denis saisi d'une des demandes de transfert et se conformant à la position adoptée par le Ministère du Travail dans un cas similaire pour lequel s'agissant d'un transfert total aucune autorisation n'avait été sollicitée.

Elle ajoute que c'est dans ces conditions, sans qu'aucune autorisation préalable administrative n'ait été donnée, qu'a été transféré Monsieur de Francisco, le 1er juin 1990, à la SARL Direct Ménager Avignon, qui est devenue à cette date l'employeur de Monsieur de Francisco et que l'Inspecteur du travail saisi par la suite n'a pas refusé le transfert mais a simplement constaté que la demande était sans objet puisque les transferts avaient été opérés.

Elle soutient que, lors de la procédure de licenciement en juillet 1991, Monsieur de Francisco n'avait plus la qualité de salarié protégé et ne bénéficiait plus de la protection spéciale de 6 mois, ne pouvant donc plus prétendre à l'exercice des fonctions de délégué du personnel, comme il tente de le faire accréditer.

Elle sollicite en conséquence de le débouter de sa demande d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement d'un salarié protégé et de celle en remboursement de la période de mise à pied du 11 au 15 mars 1991 qui avait été justifiée par l'obstination de Monsieur de Francisco à agir comme s'il était toujours investi d'un mandat, concluant sur ce point à la confirmation du jugement entrepris.

Concernant le licenciement lui-même elle conteste qu'il y ait eu des modifications substantielles du contrat de travail de Monsieur de Francisco lequel cherche, à tort, à lui faire imputer la responsabilité de la rupture du contrat de travail et fait valoir, bien au contraire, que le licenciement de Monsieur de Francisco pour faute grave est parfaitement justifié en raison de son activité quasi-inexistante puisque de mars à juin 1991 il n'a réalisé qu'une vente et ne s'est plus présenté à l'agence à partir du 22 avril et ce malgré une mise en demeure du 18 juin 1991 d'avoir à reprendre son poste ou fournir tout document justifiant son absence, ce à quoi n'a pas déféré Monsieur de Francisco, lequel a donc été justement licencié pour faute grave professionnelle le 9 juillet 1991.

Elle demande en conséquence d'infirmer sur ce point la décision entreprise qui a retenu non pas la faute grave mais l'insuffisance de résultats et lui a alloué l'indemnité de préavis et les congés payés y afférents.

Elle souligne, pour ce qui est de l'indemnité spéciale de rupture accordée par les premiers juges, que Monsieur de Francisco a fait l'objet d'un licenciement pour faute grave mais également n'a pas demandé le paiement de l'indemnité spéciale de rupture dans les 30 jours suivant l'expiration de son contrat de travail, ce qui équivaut à une renonciation à l'indemnité de clientèle.

Elle conclut, dans ces conditions, à l'infirmation du jugement déféré sur ce chef de demande.

Elle conteste que Monsieur de Francisco puisse prétendre au versement de la ressource minimale prévue par la Convention Collective en l'absence d'une activité à temps plein.

Elle sollicite également la confirmation du jugement attaqué concernant la somme de 8.630,90 F correspondant au montant de matériel et accessoires non restitués ou commandés à titre personnel par Monsieur de Francisco.

Elle estime, en outre, que la procédure intentée par Monsieur de Francisco est abusive et réclame, à titre de dommages-intérêts, la somme de 20.000 F.

Elle réclame, de plus, la somme de 15.000 F sur le fondement de l'article 700 du NCPC.

L'intimé, Monsieur de Francisco précise que travaillant pour le compte de la SNC Electrolux Ménager il a vu, le 1er juin 1990, son contrat transféré brutalement à la société Direct Ménager Avignon en application, selon les dires de l'employeur, des dispositions de l'article L. 122-12 du Code du Travail alors qu'étant salarié protégé cette modification contractuelle ne pouvait se faire qu'avec l'autorisation préalable de l'Administration du travail, demande qui n'a été faite que 8 mois après son transfert et considérée comme caduque et sans objet par l'Inspecteur du Travail sollicité.

Il soutient que dans une telle situation son travail de commercial a été rendu impossible ou difficile, rencontrant, en outre, des difficultés en raison des ruptures de stock de plus en plus fréquentes entraînant une chute de son chiffre d'affaires ou encore en raison de l'envoi en ses lieu et place, d'un autre représentant sur son secteur.

Il ajoute qu'outre ces problèmes professionnels il a été pris à partie par le Directeur National, le 28 janvier 1991, à l'occasion d'une réunion, l'injuriant et le mettant physiquement à la porte de l'agence, au motif fallacieux qu'il n'avait plus le droit de faire des réunions du personnel car il ne possédait plus aucun mandat de délégué, ce qui lui a valu une mise à pied du 11 mars au 14 mars 1991.

Il fait valoir que ce transfert a entraîné une modification substantielle de son contrat de travail quant à son secteur, quant à la vente de certains produits et quant à l'exigence nouvelle d'objectifs fixés de façon unilatérale par l'employeur et que par ailleurs en l'absence de l'autorisation de l'Inspecteur du Travail il est resté le salarié de la SNC Electrolux Ménager, bien que, n'ayant pas d'autre choix, il ait travaillé pour le compte de la SARL Direct Ménager Avignon.

Il estime donc qu'étant toujours en possession de son mandat de représentant du personnel de la SNC Electrolux Ménager, la mise à pied disciplinaire est injustifiée et il en sollicite l'annulation avec paiement de la somme de 2.050 F correspondant au remboursement des 6 jours de mise à pied.

Il souligne également que son licenciement intervenu sans l'autorisation préalable de l'Inspecteur du Travail est nul et se trouve être, en plus, sans fondement, réclamant d'une part la somme de 8.200 F pour non-respect de la procédure de licenciement concernant un salarié protégé, d'autre part, celle de 250.000 F pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il réclame, en outre, le complément de salaire d'un montant de 3.337,87 F et ce en vertu des dispositions relatives au statut du VRP lequel prévoit une ressource minimale forfaitaire.

Il conclut à la confirmation du jugement entrepris relatif à l'indemnité de préavis, aux congés payés sur préavis et à l'indemnité spéciale de rupture.

Il conteste devoir la somme de 8.630,30 F au titre d'un prétendu remboursement de matériel et sollicite en revanche, un solde de commissions pour un montant de 6.606,52 F.

Il sollicite, enfin, une somme de 20.000 F sur le fondement des dispositions de l'article 700 du NCPC.

MOTIFS DE L'ARRET

A - SUR LA QUALITE DE SALARIE PROTEGE REVENDIQUEE PAR MONSIEUR DE FRANCISCO

Attendu qu'il est constant et non contesté, comme cela résulte par ailleurs de la lettre de la SNC Electrolux Direct du 14 janvier 1991 adressée à l'Inspection du Travail de Montpellier, que Monsieur de Francisco Lorenzo avait, au sein de la SNC Electrolux Ménager, la qualité de Délégué du personnel titulaire et de Membre titulaire au Comité d'Établissement ;

Attendu que la SNC Electrolux Ménager, ayant décidé de modifier sa structure juridique, en transformant ses directions régionales en filiales distinctes prenant la forme de SARL, procédait au transfert de Monsieur de Francisco à la société Direct Ménager Avignon, selon courrier en date du 31 mai 1990, avec effet au 1er juin 1990, et ce sans que le transfert ait été soumis à l'autorisation préalable de l'Inspecteur du Travail, au motif, aux dires de l'employeur, qu'il s'agissait d'un transfert portant sur la totalité du personnel et non d'un transfert partiel ; que dans sa lettre du 23 juillet 1990 Monsieur de Francisco refusait ce transfert et se considérait comme faisant toujours partie du personnel Electrolux Ménager ;

Attendu que suite au litige opposant le Comité Central d'Entreprise Electrolux et quatre syndicats à la SNC Electrolux Ménager, le Tribunal de Grande Instance de Senlis, dans son jugement du 2 janvier 1991 ayant force de chose jugée, décidait que " la SNC Electrolux Menager était tenue par les dispositions des articles L. 412-13, 425-1 et 431-1 du Code du Travail à l'égard de tous les salariés protégés de son ancienne structure " et l'a renvoyée " à saisir les inspections du travail compétentes qui n'auraient pas été déjà saisies " ;

Attendu que le 14 janvier 1991 Electrolux Manager, répondant à l'injonction faite par le Tribunal de Grande Instance de Senlis, saisissait l'Inspecteur du Travail de Montpellier ;

Attendu que le 25 janvier 1991, l'Inspecteur du Travail répondait en ces termes à la société :

" Par courrier du 14 courant, vous avez sollicité l'autorisation de procéder, en application des articles L. 412-18, 7e alinéa, L. 425-1, 6e alinéa et L. 436-1, 5e alinéa, du Code du Travail, au transfert des contrats de travail de 6 salariés, à savoir :

- Mesdames Ducamp Anne-Marie, Turco Maryvonne et Messieurs Chaumery Robert, Bares Jean-Pierre, Di Cianni Roch, de Francisco Lorenzo.

J'ai l'honneur de vous faire connaître que votre demande m'apparaît devant être considérée comme sans objet dans la mesure où les transferts en cause ont été opérés depuis plus de 8 mois, malgré les protestations répétées des salariés concernés.

Vous ne pouviez ignorer vos obligations en la matière, ainsi qu'en témoignent vos précédentes demandes, obligations que je vous ai d'ailleurs rappelées par courrier simple du 26 septembre 1990 et par courrier recommandé avec accusé réception du 2 novembre 1990.

Vous n'avez cru devoir répondre ni à l'un ni à l'autre de ces deux courriers.

J'estime, dans ces conditions, que la violation délibérée des articles L. 412-18, L. 436-1 du Code du Travail précités est constitutive d'un délit d'entrave caractérisé, lequel est relevé à votre charge par procès-verbal " ;

Attendu qu'il résulte des termes de cette lettre que l'Inspecteur du Travail a signifié à l'employeur, d'une façon claire et sans ambiguïté, qu'il ne pouvait rétroactivement régulariser une demande d'autorisation de transfert alors que ce transfert avait déjà été opéré sans que l'employeur ait cru bon de lui soumettre ce transfert à son autorisation préalable, bien qu'il n'ait pas manqué à deux reprises, de lui rappeler ses obligations en la matière ;

Attendu que dès lors à défaut d'autorisation préalable, la mesure de transfert de Monsieur de Francisco salarié protégé, est nulle ; qu'en conséquence, celui-ci, même s'il a travaillé de fait pour la société Direct Ménager Avignon, est resté le salarié de la SNC Electrolux Ménager, conservant en outre ses mandats de représentant du personnel, mandats dont il était titulaire au 28 juin 1991, date de la mise en œuvre de la procédure de licenciement à son encontre ;

Attendu que de plus c'est à tort que l'employeur a prononcé à l'encontre de Monsieur de Francisco, le 5 mars 1991, une mise à pied des 6 jours du 11 au 16 mars 1991 inclus, au motif qu'il n'avait plus à exercer ses mandats de représentant du personnel, alors qu'il en avait toujours la qualité ; qu'il convient en conséquence de lui accorder la somme de 2.050 F en remboursement du salaire retenu pour cette période de mise à pied injustifiée, mesure qui doit être annulée.

B - SUR LE LICENCIEMENT

Attendu que par courrier en date du 18 juin 1991, l'employeur indiquait au salarié être sans nouvelles de lui depuis le 22 avril 1991 et le mettait en demeure, soit de reprendre son poste, soit de fournir sous 48 heures et en tout état de cause pour le 25 juin 1991, au plus tard, les motifs justifiant son absence ;

Attendu que le 9 juillet, sans cependant avoir sollicité ni obtenu l'autorisation préalable de l'Inspecteur du Travail, l'employeur procédait au licenciement de Monsieur de Francisco " pour faute professionnelle grave, à savoir : votre absence illégale depuis le 22 avril 1991 d'où aucune vente ni chiffre d'affaires - non-suivi de la clientèle qui, à juste titre, se plaint "

Attendu que le salarié estime qu'un tel licenciement est injustifié et fait valoir qu'en réalité, en raison de la modification substantielle de son contrat, suite à son transfert, la rupture du contrat de travail est imputable à l'employeur ; que selon le salarié cette modification substantielle porte à la fois sur son secteur, sur l'interdiction de vendre certains produits et sur l'exigence nouvelle d'objectifs fixés de façon unilatérale par l'employeur ;

Attendu qu'au vu des documents produits, notamment de deux courriers en date des 11 et 18 novembre 1990, il a été confirmé par l'employeur à Monsieur de Francisco que son secteur d'activité était la ville d'Orange et sa périphérie comprenant Piolenc, Sérignan, Sainte Cécile les Vignes et Vaison la Romaine ; que cependant il ne saurait s'agir d'une modification de son contrat de travail ou de ses conditions de travail alors même qu'il résulte de l'article 22 du contrat de travail, signé le 2 février 1976, que la zone d'activité dans laquelle le représentant sera appelé à travailler en accord avec le Responsable Régional, ne sera pas réputée être un secteur exclusif ou définitif ; qu'en tout état de cause il n'est pas établi qu'à cette date Monsieur de Francisco avait la qualité de salarié protégé ni qu'au moment de son transfert le 31 mai 1990 un problème de secteur se soit posé ;

Attendu que concernant la deuxième modification invoquée par le salarié, celui-ci n'établit pas, au seule vue des pièces qu'il produit, notamment un catalogue, que certains appareils étaient, pour lui, interdits à la vente alors qu'ils étaient autorisés pour les autres représentants ;

Attendu qu'enfin le fait que le 22 novembre 1990 et le 15 avril 1991 des quotas lui étaient fixés ne constitue pas, contrairement à ce que soutient le salarié, une exigence nouvelle mais uniquement l'application du contrat de travail initial du 2 février 1976, notamment en son article 21 lequel prévoit la fixation de quotas à atteindre, et de l'avenant du 1er mai 1982 en son article 3 lequel prévoit l'atteinte de quotas prévus par les instructions en vigueur ;

Attendu que dès lors en l'absence de toute modification qu'elle soit substantielle ou non, ou encore en l'absence de la preuve d'une telle modification, le salarié ne saurait imputer la rupture du contrat de travail à l'employeur ;

Attendu qu'en revanche bien qu'étant absent de son poste depuis le 22 avril 1991 et bien qu'ayant été mis en demeure le 18 juin 1991 de fournir le 25 juin 1991 au plus tard, les motifs justifiant son absence, le salarié n'en a rien fait ;

Attendu que cette absence injustifiée et prolongée, si elle était de nature à légitimer le licenciement de Monsieur de Francisco, ne pouvait cependant pas le priver du préavis dès lors qu'elle ne présentait pas un caractère d'insubordination délibérée dans la mesure même où le salarié, présent depuis 1976 dans l'entreprise, n'avait jamais eu, jusqu'alors, un tel comportement ;

C - SUR LES CONSEQUENCES DU LICENCIEMENT POUR CAUSE REELLE ET SERIEUSE

Attendu qu'eu égard à son ancienneté et à son statut de VRP, Monsieur de Francisco a droit à une indemnité compensatrice de préavis dont le montant, eu égard au total brut des 12 derniers mois de salaire 37.362,85 F soit une moyenne mensuelle de 3.113,57 F, sera de : 3.113,57 F x 3 mois = 9.340,71 F ; que les congés payés sur préavis seront fixés à la somme de 934,07 F ;

Attendu qu'en outre il ne saurait être fait grief au salarié de ne pas avoir renoncé à l'indemnité de clientèle dans les 30 jours de l'expiration du contrat pour pouvoir bénéficier de l'indemnité spéciale de rupture alors même que l'employeur, en invoquant la faute grave, a de lui-même privé le salarié de la possibilité de réclamer l'indemnité de clientèle a eu pour seule cause la décision de l'employeur de justifier son licenciement sur la faute grave ;

Attendu que dès lors, l'indemnité spéciale de rupture doit être accordée au salarié selon le calcul suivant : 37.362,85 F (rémunération totale des douze derniers mois) - 11.208,85 F (30 % de frais professionnels) = 26154 F : 12 mois 2.179,50 F (moyenne mensuelle) X 8,70 mois (15 ans d'ancienneté) 18.961,65 F ;

Attendu qu'enfin le licenciement étant intervenu en méconnaissance des dispositions protectrices concernant les salariés protégés, il convient d'allouer à Monsieur de Francisco la somme de 8.200 F qu'il sollicite à titre de sanction de cette méconnaissance ;

C - SUR LE COMPLEMENT DE SALAIRE

Attendu que comme le rappelle l'avenant du 1er mai 1982, Monsieur de Francisco devait exercer son activité à plein temps et exclusivement;

Attendu que ce caractère à plein temps et exclusif s'entend aux termes de l'article 3 de l'avenant par l'établissement de façon exacte et complète de rapports et l'atteinte des quotas prévus par les instructions en vigueur;

Attendu qu'en vertu de l'article 2 de la Convention Nationale Interprofessionnelle des VRP du 3 octobre 1975, les dispositions de la présente convention " s'appliquent aux représentants de commerce travaillant dans les conditions définies par les articles L. 751-1 à L. 751-3 du Code du Travail (ce qui était le cas de Monsieur de Francisco) et qui rendent effectivement compte de leur activité à leur employeur dès lors que ceux-ci en ont fait la demande " ;

Attendu que l'article 5 de la même convention précise que " lorsqu'un représentant de commerce est engagé à titre exclusif par un seul employeur il aura droit, au titre de chaque trimestre d'emploi à plein temps, à une ressource minimale forfaitaire qui, déduction des frais professionnels, ne pourra être inférieur à 520 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance ", l'expression " à plein temps " ayant pour objet non d'introduire une notion d'horaire de travail généralement inadaptée à la profession de représentant de commerce, mais d'exclure de la présente disposition les représentants de commerce qui, bien qu'engagés à titre exclusif, n'exercent qu'une activité réduite à temps partiel ;

Attendu qu'en raison du défaut total de rapport d'activité de la part du VRP de 1989 à 1990 et de la non-réalisation en 1990, des quotas demandés, il apparaît que Monsieur de Francisco n'a pas effectué le minimum de travail et de démarches commerciales prévu contractuellement et que n'ayant pas consacré tout son temps à visiter la clientèle et ayant eu une activité réduite, il ne remplit pas, dès lors, les conditions prévues à l'article 5 de la Convention des VRP pour pouvoir bénéficier de la ressource minimale forfaitaire;

D. SUR LE SOLDE DE COMMISSION

Attendu que les pièces produites par le salarié ne sont pas de nature à dire qu'il lui serait dû, à titre des commissions, une solde de 6.606,52 F ;

E. SUR LE MONTANT DU MATERIEL ET ACCESSOIRES NON RESTITUES OU COMMANDES A TITRE PERSONNEL PAR MONSIEUR DE FRANCISCO

Attendu que la réclamation de l'appelante est justifiée par les documents produits pour un montant de 8.630,90 F ;

F. SUR LES AUTRES DEMANDES

Attendu qu'étant accueilli partiellement en ses demandes il ne peut donc être jugé que la procédure de Monsieur de Francisco serait abusive ;

Qu'en outre l'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du NCPC ;

Par ces motifs : LA COUR, Reçoit l'appel principal de la SA Direct Ménager France venant aux droits de la SARL Direct Ménager Avignon et nouvelle dénomination de la SNC Electrolux Ménager et l'appel incident de Monsieur de Francisco Lorenzo, réguliers en la forme ; Au fond, réformant partiellement le jugement déféré et statuant à nouveau à cet égard ; Dit que Monsieur de Francisco bénéficiait du statut de salarié protégé au moment de son licenciement ; Annule la mesure de mise à pied du 11 au 16 mars 1991 ; Condamne, en conséquence, la SA Direct Ménager France, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Monsieur de Francisco : 1°) la somme brute de deux mille cinquante francs (2.050 F) en remboursement du salaire retenu pour la période de la mise à pied injustifiée ; 2°) une indemnité de huit mille deux cents francs (8.200 F) à titre de sanction de la méconnaissance des dispositions protectrices concernant les salariés protégés faisant l'objet d'un licenciement ; Déboute Monsieur de Francisco de sa demande de complément de salaire et de celle de paiement d'un solde de commission ; Confirmant, pour le surplus, la décision entreprise, mais l'émendant sur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés sur préavis et de l'indemnité spéciale de rupture ; Condamne la SA Direct Ménager France, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Monsieur de Francisco : 1°) la somme brute de neuf mille trois cent quarante francs soixante et onze centimes (9.340,71 F) au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; 2°) la somme brute de neuf cent trente quatre francs sept centimes (934,07 F) au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur prévis ; 3°) la somme de dix huit mille neuf cent soixante et un francs soixante cinq centimes (18.961,65 F) au titre de l'indemnité spéciale de rupture ; Déboute la SA Direct Ménager France de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive ; Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du NCPC ; Dit que chacune des parties supportera ses propres dépens d'appel.