CA Paris, 21e ch. C, 27 janvier 2000, n° 31211-98

LA COUR statue sur les appels régulièrement interjetés, à titre principal, par la SA Henri Maire, et, à titre incident, par M. Hervé Gailliardot, d'un jugement rendu le 8 janvier 1998 par le Conseil des Prud'hommes de Fontainebleau, section de l'Encadrement, auquel il est renvoyé pour l'exposé des éléments du litige à cette date, qui a débouté la société H. Maire de sa demande de dommages-intérêts pour brusque rupture et violation de la clause de non-concurrence et l'a condamnée à verser à M. Gailliardot les sommes de 11.859 F à titre d'indemnité de congés payés pour 1995 et de 19.551 F à titre de rappel de salaires des mois de mai, juin, juillet et août 1995, ainsi que la somme de 2.000 F au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

Le Conseil des Prud'hommes a débouté M. Gailliardot de ses autres demandes et l'a en outre invité à demander le déblocage de sa participation.

Vu les conclusions déposées et soutenues oralement le 3 décembre 1999 par la société H. Maire tendant :

- à infirmer le jugement déféré, à constater le caractère abusif de la rupture du contrat de travail par M. Gailliardot ainsi que la violation par ce dernier de ses obligations de loyauté et de fidélité pendant son contrat de travail, et de sa clause de non-concurrence ;

- et, en conséquence, à faire application de la clause pénale afférente au contrat, à condamner M. Gailliardot au paiement de la somme de 79.400 F égale à six mois de salaire, ainsi que 100.000 F à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral,

Vu les conclusions précitées de la société Henri Maire tendant, à titre subsidiaire :

- à donner injonction à M. Gailliardot de communiquer ses bulletins de salaire, tout justificatif des commandes passées pour le compte de la société Louis Max (carnets à souches, relevés de commissionnements, bordereaux de commandes) pour la période d'interdiction de concurrence du 20 août 1995 au 19 août 1997, et ce sous astreinte définitive de 500 F par jour pour un délai d'un mois, laquelle astreinte sera acquise jour par jour à titre de dommages-intérêts à compter de l'arrêt à intervenir, passé lequel délai il sera statué à nouveau ;

- à désigner M. Salvano ou tout expert de son choix avec pour mission de :

* se faire communiquer l'intégralité des bulletins de salaires de M. Gailliardot depuis son embauche par la société Louis Max, ainsi que tout justificatif des commandes passées pour le compte de son nouvel employeur (carnets à souche, relevés de commissionnements etc.) ;

* procéder à la comparaison des fichiers et listes des clients communs aux deux portefeuilles sur le secteur contractuel et hors secteur contractuel pour les clients communs ;

* se faire communiquer par la société Henri Maire les éléments particulièrement l'adresse des clients communs,

- à condamner M. Gailliardot à payer à la société Henri Maire la somme de 30.000 F au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, et débouter M. Gailliardot de sa demande reconventionnelle au titre des congés payés et des sommes restant dues au titre de l'intéressement.

Vu les conclusions déposées et soutenues oralement le 3 décembre 1999 par M. Gailliardot qui relevant appel incident, demande à la Cour :

- de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société H. Maire de l'ensemble de ses demandes ;

- de juger que la société Henri Maire ne démontre pas que sa démission ait revêtu un caractère abusif, ni qu'il se soit livré à une concurrence déloyale tant pendant l'exécution de son contrat de travail que postérieurement à sa rupture ;

- de juger nulle la clause de non-concurrence insérée à son contrat de travail car contraire aux dispositions des articles 1174 du code Civil, 17 de la convention Collective des VRP et constituant une entrave excessive à sa liberté d'établissement ;

- de juger que la clause pénale invoquée par la société Henri Maire est nulle en application des dispositions de l'article L. 122-42 du Code du Travail ;

- de dire que la demande de la société sollicitant une expertise se heurte aux dispositions de l'article 146 du nouveau code de procédure civile, voir dire et juger cette demande de la société Henri Maire sans objet ainsi que celle tendant à la condamnation de M. Gailliardot à la remise de ses bulletins de salaire et des justificatifs des commandes conclues pour le compte de la société Louis Max, puisque ces demandes sont sans objet eu égard à la nullité de la clause de non-concurrence,

Vu les concluions précitées de M. Gailliardot tendant en conséquence à la condamnation de la dite société à lui verser les sommes suivantes :

- 66.504 F au titre de la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence, outre les intérêts au taux légal à compter de la demande en date du 22 novembre 1996 et capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code Civil ou, à défaut, une indemnité de 66.504 F en réparation du préjudice subi tant moral que financier par M. Gailliardot du fait de l'illicéité de la clause de non-concurrence et de la faute commise par l'employeur en maintenant le salarié dans l'incertitude quant à sa liberté d'emploi ;

- 50.000 F en réparation du préjudice notamment moral qu'il a subi du fait de la volonté de la société H. Maire d'appliquer une clause pénale illicite contrevenant aux dispositions de l'article L. 122-42 du Code du Travail, réprimée pénalement au regard des dispositions de l'article L. 152-l-5 du même code.

- 33.769, 53 F net à titre de salaires du mois de mai au mois d'août 1995,

- 1.843, 35 F à titre d'indemnité de participation,

- et ce, outre les intérêts au taux légal à compter de la demande en date du 22 novembre 1996 et capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code Civil,

- 7.000 F à titre de dommages-intérêts en réparation des troubles de trésorerie qui lui ont été occasionnés par le retard apporté par la société H. Maire dans le paiement de ses salaires et indemnités de congés payés,

- 50.000 F à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive,

- 30.000 F au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

Sur ce, LA COUR,

Se référant pour un plus ample exposé des faits et de la procédure au jugement déféré, aux écritures échangées en appel, et aux explications des parties.

Considérant que M. Gailliardot a été embauché par contrat à durée indéterminée le 11 décembre 1991, modifié par avenant du 29 août 1994, en qualité de VRP multicartes par les sociétés Cogevin et Henri Maire, sociétés spécialisées dans la commercialisation de vins et de spiritueux ; qu'aux termes de son contrat de travail, il était chargé de la prospection dans le secteur non exclusif de Donnemarie Dontilly, complété par l'avenant précité par le secteur 7723 couvrant les zones de Damarrie Lys, Nangis et Vaux Pénil, ainsi qu'" à titre accessoire, dans certaines manifestations commerciales ou salons de dégustation " ;

Que son contrat de travail prévoyait, dans son article 12 une clause de non-concurrence, lui interdisant pendant une durée de deux ans " de vendre directement ou indirectement, pour son compte personnel ou celui d'un employeur, à toute personne ayant passé commande par son intermédiaire dont il a ou non bénéficié de l'exclusivité lors de son activité au sein de la société, ainsi qu'à toute personne demeurant à l'intérieur du secteur défini à l'article 3 de son contrat de travail, des produits concurrents ou similaires à ceux qu'il avait mandat de vendre au moment de la dénonciation du contrat " ;

Considérant que le dernier alinéa de l'article 12 précité du contrat de travail de M. Gailliardot précisait que la dite clause de non-concurrence " ne sera applicable que si l'employeur en fait expressément la demande par lettre recommandée avec accusé de réception dans les quinze jours suivant la notification, par l'une ou l'autre des parties, de la rupture ".

Considérant que par lettre du 23 mai 1995, M. Gailliardot a démissionné de ses fonctions ; que la société Henri Maire en a pris acte par deux lettres du 30 mai 1995 par lesquelles elle lui demandait de respecter, d'une part, son préavis dont le terme était fixé au 19 août 1995, et d'autre part, la clause de non-concurrence prévue par l'article 12 de son contrat de travail, en rappelant les conditions ;

SUR LE CARACTERE ABUSIF DE LA DEMISSION DE M. Gailliardot :

Considérant que pour prétendre en premier lieu que La démission de M. Gailliardot lui a causé un préjudice dont elle demande réparation, la société Henri Maire fait valoir que la brusque rupture par le salarié de son contrat de travail est fautive et abusive compte-tenu des conditions particulières dans lesquelles celle-ci est intervenue ; qu'en effet, le départ de M. Gailliardot s'est effectué dans un contexte de débauchage de dix autres salariés par une société concurrente, la société Louis Max, dans laquelle M. Gailliardot a été lui-même engagé le 23 mai 1995, jour même de sa démission, et ce à compter du 20 août 1995, soit le jour de la fin de son préavis, en étant spécialisé dans les foires et manifestations commerciales ; que dès lors par son départ prémédité, il a participé à la campagne de débauchage concertée, organisée par la société Louis Max qui a entraîné, par son caractère massif, une désorganisation de la société Henri Maire ;

Considérant que la société Henri Maire expose en outre à l'appui de ses demandes que M. Gailliardot n'a pas effectué normalement son préavis, en n'ayant aucune activité durant cette période alors que son contrat de travail se poursuivait encore ;

Mais considérant, ainsi que l'a relevé à bon droit le Conseil des Prud'hommes, qu'aucun élément probant ne permet d'établir que M. Gailliardot ait abusé du droit de démissionner de ses fonctions, droit qui ne constitue que l'expression de la liberté dont dispose tout salarié dans le cadre de ses relations de travail avec son employeur ; qu'en effet, le fait que cette démission soit intervenue alors que d'autres salariés de l'entreprise avaient déjà auparavant démissionné de l'entreprise pour rejoindre une société concurrente et que d'autres démissionneraient également par la suite, ne saurait suffire à établir le caractère concerté et dès lors fautif de la démission de l'intéressé dans la mesure où il n'est pas établi par les pièces versées aux débats qu'elle est intervenue en connivence avec d'autres salariés de l'entreprise Henri Maire, même si un autre salarié M. Schmerber a démissionné en avril 1995, et un autre le 9 mai 1995, M. Labrunie ; que sur ce point, l'expertise ordonnée par la Cour d'appel de Dijon dans un litige concernant à la fois une autre société, La Grande Cave, et d'autres salariés ne saurait être retenue en preuve à l'encontre de M. Gailliardot quant au caractère concerté ou non des démissions intervenues dans la société Henri Maire ; que de même, l'expertise diligentée dans le contentieux commercial opposant la société Henri Maire et la société Louis Max ne peut être opposée à M. Gailliardot dans la mesure où la société Henri Maire reconnaît dans ses écritures que la situation personnelle de M. Gailliardot n'a pas été examinée par l'expert qui s'est borné à étudier, par sondage, la situation de deux autres salariés de la société Henri Maire ; que la demande de la société Henri Maire doit être rejetée de ce chef.

SUR LA VIOLATION DE L'OBLIGATION DE LOYAUTE ET DE LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE :

Considérant que la société Henri Maire prétend en deuxième lieu que M. Gailliardot a fait preuve de déloyauté à son égard, à deux titres, d'une part, durant l'exécution de son contrat de travail, en s'embauchant chez un concurrent, la société Louis Max durant son préavis, en s'abstenant de toute activité pour le compte de la société Henri Maire, et en exerçant alors des activités le mettant en concurrence avec son ancien employeur, et, d'autre part, lors de la rupture de son contrat de travail, en violant la clause de non-concurrence valide qui le liait à son employeur en s'engageant chez cette même société concurrente et en exerçant des activités directement ou indirectement concurrentes de celles de son ancien employeur ;

Mais considérant que si le salarié est lié par une obligation de loyauté à l'égard de son employeur durant l'exécution de son contrat de travail, qui se poursuit durant l'exécution du préavis dont ne l'a pas dispensé l'employeur, il ne saurait y avoir de violation de ladite obligation, par le seul fait que le salarié a conclu, pendant son préavis, un contrat de travail avec une autre société, en l'espèce la société Louis Max, avec effet à compter de la fin du préavis;

Considérant, ainsi que l'a relevé à juste titre le Conseil des Prud'hommes, qu'aucun élément probant ne permet d'établir la réalité de l'affirmation de la société Henri Maire selon laquelle M. Gailliardot a travaillé pour la société Louis Max durant l'exécution de son préavis; qu'en particulier, le témoignage selon lequel M. Gailliardot aurait visité en mai 1995 pour le compte de la société Guy Leblanc, filiale de la société Louis Max, M. Peroux, client de la société Henri Maire, ne saurait revêtir un caractère probant, ce témoignage n'émanant pas directement de cette personne, mais ayant et recueilli par un enquêteur que la société Henri Maire reconnaît avoir employé dans ce but à l'insu du salarié ;

Que d'autre part, le bon de commande par M. Peroux, versé aux débats ne comporte pas la signature du VRP l'ayant délivré, ce qui ne permet par là même aucune identification de son auteur ; qu'enfin, le bon de commande concernant Mme Langrand ne saurait de même être retenu à l'encontre du salarié, dans la mesure où il a été établi le 21 août 1995 soit alors que le préavis de M. Gailliardot était expiré ; qu'il s'ensuit que la demande d'expertise présentée par la société sur ce point ne saurait être accueillie, les mesures d'instruction ne pouvant être ordonnées pour suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve ;

Que de même, il n'est pas établi que M. Gailliardot ait eu une absence d'activité au sein de la société Henri Maire durant l'exécution de son préavis, comme le prétend la société Henri Maire alors que la comparaison de son chiffre d'affaires entre cette période et la période identique de l'année précédente fait apparaître des chiffres très proches ;

Considérant, que c'est également en vain que la société Henri Maire prétend que M. Gailliardot a violé la clause de non-concurrence contractuellement prévue entre les parties par l'article 12 du contrat de travail, qu'elle prétend être licite comme limitée dans le temps et l'espace, alors que la dite clause dont la société se prévaut est illicite;

Considérant en effetque l'article 12 précité du contrat de travail liant les parties revêt un caractère potestatif, et dès lors, contraire aux dispositions de l'article 1174 du Code Civil en laissant dépendre l'application de la dite clause de la seule manifestation de volonté de l'employeur alors que l'article 17 de la convention collective applicable des VRP, qui prévoit que l'employeur pourra dispenser le salarié de l'exécution de la clause de non-concurrence contractuellement prévue en le prévenant dans les quinze jours suivant la rupture du contrat de travail par lettre recommandée avec accusé de réception, n'autorise l'employeur à prendre une décision unilatérale à ce sujet que pour supprimer la dite clause;

Que la brièveté du délai dans lequel l'employeur dispose de cette possibilité unilatérale n'enlève pas pour autant le caractère potestatif et donc illicite de la dite clause, comme le soutient à tort la société ;

Qu'il s'ensuit que la clause de non-concurrence prévue par le contrat de travail de M. Gailliardot doit être déclarée nulle et que la société Henri Maire ne saurait s'en prévaloir à l'égard de M. Gailliardot; que le salarié pouvait dès lors, dès l'expiration de son préavis commencer à travailler pour une autre employeur, fût-ce concurrent ; qu'en conséquence, la société ne saurait se prévaloir d'un quelconque droit à application de la clause pénale contractuellement prévue ; que de même, le salarié ne saurait se prévaloir d'une quelconque indemnité pécuniaire, dès lors sans cause car liée à la dite clause de non-concurrence ;

Qu'il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de faire droit aux demandes de la société Henri Maire tendant à faire injonction au salarié de produire ses bulletins de paye ou tout autre document par la société Louis Max à compter du 20 août 1995 ni à la demande d'expertise présentée par la société Henri Maire sur l'activité concurrentielle de M. Gailliardot, celles-ci étant dès lors sans objet.

Mais considérant qu'en ayant inséré au contrat de travail de M. Gailliardot une clause de non-concurrence clause purement potestative et dès lors illicite, la société Henri Maire a maintenu le salarié dans l'incertitude en ce qui concerne ses possibilités de retrouver du travail et a, de ce seul fait, commis une faute causant un préjudice au salarié, dont celui-ci est en droit de demander réparation ;

Qu'il y a lieu en conséquence d'allouer à M. Gailliardot la somme de 10.000 F à titre de dommages-intérêts, en considération du préjudice subi, celui-ci revêtant en effet un caractère limité dans la mesure où l'intéressé a retrouvé du travail dans le domaine qui était le sien durant l'exécution de son préavis ;

Considérant que M. Gailliardot sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qui concerne ses salaires et les congés payés afférents des mois de mai, juin, juillet et août 1995 qu'il prétend ne pas lui avoir été réglés par la société Henri Maire ;

Considérant que la société s'oppose à cette demande en soutenant que le jugement déféré l'a condamnée à régler ces sommes en deniers ou quittances et que le salarié a été rempli de ses droits par le règlement qu'elle lui a effectué le 12 mars 1998 par chèque d'un montant de 3.879, 05 F, solde de son compte commissions, sa fiche individuelle de paye pour l'année 1995 faisant d'autre part apparaître un règlement de 13.078, 92 F net au titre du mois d'août l995, comprenant le montant de ses congés payés, ainsi qu'un débit de 17.280, 92 F correspondant au mois d'octobre 1995, compte tenu des avances faites à l'intéressé ;

Considérant que la société Henri Maire soutient en outre que le solde débiteur de commissions contesté par le salarié s'explique par la reprise à laquelle elle a procédé d'un trop perçu par les salariés durant le premier trimestre 1995, en raison d'une erreur comptable sur une prime " trois étoiles pour un " versée à l'intéressé en application de l'avenant signé le 17 janvier 1994 à son contrat de travail selon lequel 10 % du standard 1+ vendu dans le mois était rémunéré 12 % au lieu de 4 % sur les seules ventes à domicile, les salariés ne percevant que 50 % de la somme obtenue, erreur dont tous les salariés de l'entreprise étaient informés ainsi qu'il ressort du procès-verbal de la réunion du Comité d'Entreprise en date du 27 octobre 1995 ;

Mais considérant que si la société Henri Maire justifie par la production de la fiche de paye de M. Gailliardot pour l'année 1995 du règlement des congés payés de l'intéressé pour l'année 1995, soit la somme de 11.849 F, il ressort des éléments fiscaux et comptables versés aux débats par l'employeur que le montant des salaires dus à M. Gailliardot pour l'année 1995 s'élevait à la somme de 59.617 F ; que l'intéressé ayant perçu la somme de 34.101 F du 1er janvier au 30 avril 1995, ainsi qu'il en justifie par ses fiches de paye, il lui restait dû au terme de son préavis la somme de 25.516 F ;

Or considérant qu'aucun élément probant ne permet d'établir la réalité des prétentions de la société selon lesquelles elle avait à bon droit retenu sur cette somme celle de 17.280 F correspondant à une erreur comptable sur laquelle les précisions données par la société sont insuffisantes pour apprécier le bien fondé de la déduction alléguée, étant précisé qu'en tout état de cause, cette déduction n'aurait pu suffire à expliquer que le compte du salarié serait débiteur ;

Qu'il s'ensuit qu'il y a lieu de condamner la société Henri Maire à verser à M. Gailliardot la somme de 21.637 F, déduction faite de la somme de 3.879 F que le salarié reconnaît avoir perçue le 12 mars 1998 de la part de la société.

Considérant que M. Gailliardot ne justifie pas que le non-paiement par la société du solde de salaires susvisé ait contribué de façon déterminante aux difficultés financières qu'il soutient avoir rencontrées alors qu'il a été embauché dès le terme de son préavis au sein de la société Louis Max et que le montant susvisé des salaires qui lui étaient encore dûs par son ancien employeur à cette date était particulièrement limité ; qu'il y a lieu en conséquence de rejeter sa demande de dommages-intérêts de ce chef en réparation du préjudice causé par les troubles de trésorerie qu'il a rencontrés.

Considérant enfin que la société Henri Maire reconnaît devoir à M. Gailliardot la somme de 1816 F au titre de ses droits acquis à participation pour les années 1993 et 1994 ;

Considérant que le contrat de travail ayant été rompu par la démission de l'intéressé le 23 mai 1995, celui-ci a droit au déblocage anticipé qu'il sollicite des sommes qui lui sont dûes à ce titre ;

Mais considérant que le salarié ne justifie pas du montant qu'il réclame à son ancien employeur, pour une somme totale de 2.042, 94 F ; qu'il lui est en conséquence alloué la somme de 1816 F à ce titre, avec les intérêts au taux légal depuis la convocation du défendeur devant le bureau de conciliation, avec capitalisation desdits intérêts en application des dispositions de l'article 1154 du Code Civil.

Considérant qu'en l'absence de preuve de l'exercice abusif par la société Henri Maire de son droit d'exercer un recours en justice, il y a lieu de rejeter a demande de dommages-intérêts présentée de ce chef par M. Gailliardot.

Considérant qu'il y a lieu, en équité, de faire application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et de condamner la société Henri Maire à verser la somme de 10.000 F à M. Gailliardot à ce titre ;

Par ces motifs : Reçoit la SA Henri Maire en son appel principal, ainsi que M. H. Gailliardot en son appel incident ; Confirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté la SA Henri Maire de ses demandes de dommages-intérêts pour brusque rupture, et violation de la clause contractuelle de non-concurrence, et l'a condamnée à verser la somme de 2.000 F (deux mille francs) au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; Y ajoutant, Dit que la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail de M. Gailliardot est nulle comme illicite ; Condamne la SA Henri Maire à verser à M. H. Gailliardot la somme de 10.000 F (dix mille francs) à titre de dommages-intérêts à ce titre ; Infirme le jugement déféré en ce qu'il a alloué à M. H. Gailliardot diverses sommes à titre de congés payés pour l'année 1995 et de rappels de salaires ; Statuant à nouveau de ces chefs, Condamne la SA Henri Maire à verser à M. H. Gailliardot les sommes suivantes : 21.637 F (vingt et un mille six cent trente sept francs) à titre de rappels de salaires ; 1.816 F (mille huit cent seize francs) à titre de droit à participation ; et ce avec intérêts de droit à compter de la convocation du défendeur devant le bureau de conciliation, avec capitalisation des intérêts échus depuis au moins un an, en application des dispositions de l'article 1154 du Code Civil ; Condamne la SA Henri Maire à verser la somme de 10.000 F (dix mille francs) à M. H. Gailliardot au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; Déboute les parties du surplus de leurs demandes ; Condamne la SA Henri Maire aux dépens.