CA Colmar, 2e ch. civ., 15 juillet 1988, n° 3540-83

Attendu que la Société Sopegros a formé appel du jugement rendu le 29 septembre 1983 par la chambre commerciale du Tribunal de Grande Instance de Strasbourg, par lequel elle a été déboutée de la demande en paiement de commissions au titre des années 1977 et 1978, qu'elle avait introduite contre la société Mars ; qu'elle expose qu'en 1977 et 1978 la société Mars s'était engagée à régler à Sopegros constituée en groupement d'achat :

- diverses ristournes destinées à être intégralement reversées par celle-ci à ses adhérents,

- une commission de gestion de 0,50 % du chiffre d'affaires réalisé avec lesdits adhérents, destinée à couvrir les frais de fonctionnement de Sopegros,

que Mars a bien payé les ristournes, mais n'a pas payé la facture de 28.447,82 F représentant la commission de gestion pour l'année 1977, et n'a pas communiqué les chiffres réalisés en 1978 pour permettre le calcul des commissions de gestion dues au titre de cette année-là ;

qu'elle critique les premiers juges d'avoir estimé qu'elle ne pouvait prétendre aux commissions sur les ventes réalisées par Mars avec certains des adhérents Sopegros qui s'étaient révélés être insolvables, et qu'elle avait à l'égard des fournisseurs une obligation d'information sur la solvabilité de ses adhérents, à laquelle elle avait failli ;

qu'à cet égard elle fait valoir qu'elle agissait envers la société Mars en qualité d'Organisme Référenceur, négociant avec elle les meilleures conditions de prix à accorder aux adhérents, et diffusant auprès de ceux-ci les accords convenus, mais qu'elle n'intervenait aucunement dans les opérations de vente qui s'opéraient directement entre la société Mars et les adhérents qui restaient libres de contracter ou non, qu'elle était donc la mandataire de ses adhérents pour négocier les meilleures conditions de prix dont ils pourraient bénéficier s'ils décidaient de contracter avec la société Mars, que par conséquent la cause de la commission de gestion avait pour contrepartie :

- l'activité de Sopegros ayant abouti à un accord-cadre-diffusion,

- la gestion des ristournes consenties par Mars à ses clients directs : adhérents de Sopegros, réalisée par celle-ci ;

qu'elle soutient n'avoir eu envers Mars aucune autre obligation, que les accords passés en 1977 et 1978 ne mettaient pas à sa charge une obligation d'information notamment quant à la solvabilité de ses adhérents, donc que cette obligation énoncée par les premiers juges ne repose sur aucun fondement ni conventionnel ni légal ;

qu'elle fait valoir de plus qu'elle n'avait ni droit ni qualité ni moyen de s'immiscer dans les relations commerciales qui se nouaient et se dénouaient en-dehors de son intervention entre ses adhérents dont elle ne connaissait pas à tous moments la situation financière, et la société Mars ;

qu'elle estime donc que si la société Mars a des impayés elle doit en supporter seule les conséquences ;

Attendu qu'en se référant à un arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 7 mars 1980, la SA Sopegros forme une demande nouvelle tendant à obtenir les ristournes consenties par la société Mars sur le chiffre d'affaires réalisé en 1978 avec un certain nombre d'adhérents dont le compte dans les livres de Sopegros présente un solde débiteur, qu'elle conclut :

"Déclarer recevable et bien fondé l'appel interjeté par la société Sopegros et ses mandataires de justice du jugement du tribunal de grande instance de Strasbourg en date du 29 septembre 1983,

Y faisant droit,

Infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

Et statuant à nouveau,

Condamner la société Mars France à payer à la société Sopegros et à ses mandataires de justice la somme en principale de 28.447,82 F avec intérêts de droit à compter du 18 février 1981,

Condamner la société Mars France sous une astreinte de 500 F par jour de retard à compter de l'arrêt à intervenir à communiquer à la société Sopegros et à ses mandataires de justice le montant du chiffre des affaires traitées avec les adhérents de cette dernière au cours de l'année 1978,

Dire et juger :

- qu'au titre de la commission de gestion 1978 la société Mars France devra payer à la société Sopegros une somme correspondant à 0,50 % du chiffre HT ci-dessus déclaré et ce avec intérêts de droit à compter du 18 février 1981,

- qu'au titre des ristournes 1978 la société Mars France devra payer à la société Sopegros la ristourne individuelle variant de 2 à 5 % et la ristourne de progression individuelle variant de 0,50 à 1,50 % (telles que visées à son courrier du 16 janvier 1978) dues aux sociétés Ufa, Joubert et Fils, Gounelle, Neyer, Sanfourche, Gresan, UAC,

- que les sommes ainsi arrêtées au titre des ristournes porteront intérêts de droit à compter des présentes, Condamne la société Mars France à payer à la société Sopegros et à ses mandataires de justice les sommes de :

-- 5.000 F à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive au paiement,

-- 10.000 F au titre des frais irrépétibles de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, Condamner la société Mars France aux entiers dépens de première instance et d'appel"

Attendu que la société Mars France expose qu'elle a versé les sommes convenues jusqu'en fin 1978 où elle a constaté de très nombreuses défaillances dans le paiement de marchandises livrées aux adhérents de Sopegros, que notamment la société UFA, filiale à 100 % de Sopegros, en règlement judiciaire le 31 janvier 1979 a laissé impayés près de 300.000 F de marchandises livrées, que la société Sopegros a elle-même été mise en règlement judiciaire ainsi que d'autres Sopegrossistes, que devant ces faillites en chaîne elle s'est aperçue qu'elle avait été abusée par Sopegros et ses adhérents, qu'elle a décidé de suspendre tout règlement de ristournes et commissions qu'elle soutient par conséquent être fondée à exciper de l'exception d'inexécution par Sopegros de ses obligations à son égard ;

qu'elle fait valoir pour justifier sa position que la société Sopegros en se qualifiant d'organisme qui pratique le "référencement" se contente de forger un nouveau terme, sans le définir, et sans en donner les implications juridiques ; qu'elle définit le rôle de la société Sopegros et les obligations qui en découlent par référence aux articles 3 et 4 de ses statuts, selon lesquels elle avait pour objet d'acheter en gros sur ordre de ses adhérents et de répartir ensuite les marchandises achetées entre eux, statut qui est celui visé à l'article 94 du Code de commerce comme statut de commissionnaire, que Sopegros était donc tenue d'une garantie de paiement de ses adhérents à l'égard des fournisseurs par son statut de commissionnaire ; que compte tenu de l'activité exercée en pratique par Sopegros, Mars estime que celle-ci correspondait à une activité de courtage selon la définition de l'article 74 du Code de commerce ;

qu'elle en conclut que ce soit en qualité de commissionnaire ou de courtier que Sopegros ait agi, que dans les deux cas, en qualité d'intermédiaire elle était tenue de vérifier la solvabilité de l'adhérent et de renseigner le cocontractant, que c'est cette obligation qui était rémunérée, que faute de contrepartie la rémunération sous forme de commission n'aurait pas de cause ou une cause illicite ;

que sur l'absence de cause ou la cause illicite elle avance que la commission de gestion correspondait à un droit d'entrée, une "dîme" pour avoir droit de vendre aux adhérents, pratique interdite par la loi Royer du 27.12.1973 et les circulaires d'application du 10.1.78 et 18.5.84, que le taux de ces commissions n'était d'ailleurs pas le même pour tous les fournisseurs, qu'il s'agit d'une pratique discriminatoire réprimée par les articles 37 et 38 de la loi Royer ;

que l'entremise de la société Sopegros n'était qu'une structure économique parasitaire dont le principe a été dénoncé par la Commission de la Concurrence du 17 juin 1977 et qui est contraire au droit européen de la concurrence, ce qui établit le caractère sans cause de la commission réclamée ;

qu'elle se réfère sur ce point au récent avis rendu par la Commission de la Concurrence sur la question des "Supercentrales" ;

Attendu qu'elle s'oppose à la demande nouvelle présentée pour la première fois à hauteur d'appel et ne répondant pas aux critères énoncés par l'article 566 du nouveau Code de procédure civile, que subsidiairement sur le fond elle expose que les sociétés débitrices de Sopegros sont aussi débitrices à son égard, que les ristournes ne peuvent évidemment pas être versées sur des montants non payés ;

qu'à titre très subsidiaire, la société Mars soulève l'exception de compensation au motif qu'elle est créancière des Sopegrossistes et plus particulièrement de l'UFA pour 274.870 F, et que UFA et Sopegros avaient même siège social, même dirigeant, même activité, donc qu'il y avait confusion entre les deux.

qu'elle conclut :

"Dire irrecevable et mal fondé l'appel dirigé à l'encontre du jugement du 29 septembre 1983, En conséquence, débouter la société Sopegros et ses mandataires de leur appel, et confirmer la décision entreprise,

Dire et juger que la société Sopegros s'est bien entremise entre ses adhérents et la société Mars,

Dire et juger qu'à ce titre, elle a nécessairement contracté, comme tout intermédiaire, des obligations, tant à l'égard de ses adhérents qu'à l'égard des fournisseurs,

Dire et juger que la société Sopegros avait à l'égard de la société Mars, et en contrepartie de la commission de gestion, contracté une obligation de garantir la solvabilité de ses adhérents, ou tout le moins de l'informer sur leur solvabilité,

Dire qu'à défaut d'avoir respecté ces obligations, la société Mars était bien fondée à exciper de l'exception d'inexécution,

Y ajoutant,

Dire et juger qu'à défaut pour Sopegros d'avoir contracté des obligations, envers la société Mars, la commission de gestion n'avait pas de cause ou que la cause était illicite,

Dire et juger en conséquence nuls tous les accords passés entre la société Sopegros et la société Mars,

A titre reconventionnel, condamner la société Sopegros à rembourser le montant des commissions déjà versées,

Dire et juger irrecevable la demande de ristournes de la société Sopegros, demande présentée pour la première fois en appel,

La dire et juger injustifiée et non fondée pour les motifs sus-mentionnés,

Dire et juger qu'en tout état de cause , s'est réalisée la compensation entre les commissions et ristournes réclamées par Sopegros et les créances de Mars sur UFA, en raison de l'imbrication et de la confusion totale existant entre les deux sociétés,

Condamner la masse des créanciers de la société Sopegros à payer à la SA Mars la somme de 3.000 F au titre des frais irrépétibles par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,

Condamner la masse des créanciers de la société Sopegros en tous les dépens de première instance et d'appel" ;

Attendu qu'en réplique la société Sopegros conteste que soient recevables les conclusions adverses tendant au remboursement par Sopegros des commissions déjà versées et la compensation, qu'elle estime que si Mars prétend avoir une créance contre Sopegros elle doit produire au règlement judiciaire, que la Cour est incompétente en l'état, que sur le fond elle confirme l'analyse de son rôle comme celui de courtage, et la nature de la commission de gestion d'une commission de courtage ;

qu'elle relève que Mars ne lui a jamais demandé le moindre renseignement sur la solvabilité des adhérents, qu'elle n'a jamais manifesté estimer que Sopegros avait une obligation d'information de cet ordre ;

qu'elle conteste l'ensemble des arguments sur l'illécéitè de son activité et des commissions convenues ;

que sur sa demande nouvelle elle excipe du fait nouveau survenu en cause d'appel, résultant de la décision de la CA de Paris du 6 mars 1984, qui rend sa demande recevable;

que sur le fond elle fait valoir que les ristournes ne sont pas la contrepartie du paiement du prix, mais une condition d'achat débattue avant l'achat pour le favoriser, que dès lors que la vente est conclue, l'acheteur n'est tenu qu'au paiement du prix diminué du montant de la ristourne, que Mars est obligée d'effectuer ce paiement, qu'elle se réfère à plusieurs décisions qu'elle déclare produire ;

qu'elle conclut au rejet des conclusions de la société Mars;

Attendu que la société Mars s'oppose à l'exception d'incompétence au profit du tribunal de commerce de Paris saisi du règlement judiciaire de Sopegros quant aux créances qu'elle a invoquées dans ses conclusions, en faisant valoir qu'elle n'a pas été présentée in limine litis ;

qu'elle ajoute à ses précédentes conclusions :

"Dire et juger irrecevable l'exception d'incompétence soulevée par la société Sopegros au profit du Tribunal de Commerce de Paris, et ce, sur le fondement des articles 74 et 92-2 du nouveau Code de procédure civile,

Donner acte à la société Mars de ce qu'elle se désiste de sa demande reconventionnelle en remboursement des commissions déjà versées, se réservant le droit de réclamer devant la juridiction compétente les sommes indûment versées,"

Sur quoi, vu l'ensemble des pièces de la procédure et les annexes produites régulièrement aux débats :

Attendu que la SA Sopegros regroupait des grossistes en produits alimentaires dénommés ses adhérents, et selon ses statuts avait pour objet d'acheter en gros des produits et marchandises sur ordre préalable de ses adhérents qui percevaient en fin d'année des ristournes sur le chiffre d'affaires réalisé avec les fournisseurs ; que la société Sopegros couvrait ses frais de fonctionnement de centrale d'achat par les cotisations de ses adhérents, et des commissions de gestion que lui versaient ses fournisseurs ;

Attendu qu'il est constant que l'activité de la société Sopegros envers les fournisseurs et notamment la société Mars France ne s'est pas déroulée selon ce schéma, mais que Sopegros a recherché les fournisseurs qui offraient les conditions de prix les meilleures, a diffusé les conditions obtenues à ses adhérents, qui ont directement contracté avec les fournisseurs ;

Attendu qu'il est constant que les ristournes convenues étaient versées par les fournisseurs sur l'ensemble des achats de tous ses adhérents à Sopegros, qui les distribuait à chacun selon les directives de son règlement intérieur ;

Attendu que les relations entre Sopegros et Mars France ont connu ce déroulement sans incident et sans contestation jusqu'en fin d'année 1978, où la société Mars a constaté que les livraisons effectuées auprès de certains grossistes adhérents n'avaient pas été payées, puis que ceux-ci faisaient l'objet de règlements judiciaires ; que c'est dans ces conditions qu'elle a cessé de verser à Sopegros les ristournes et les commissions de gestion ;

Attendu que la société Mars n'élève aucune critique sur les accords qu'elle a passés avec Sopegros et reconnaît dans ses écrits qu'ils ont été exécutés, qu'en effet "les sommes (ristournes et commissions de gestion) ont toujours été dans le passé versées régulièrement à la société Sopegros", que dès lors elle est malvenue à soutenir que Sopegros n'a eu aucune activité appréciable, qu'elle constituait un organisme parasitaire, que son action aurait même été illicite ; qu'en effet, dans la mesure où Mars a renouvelé les conventions, alors qu'elle est une entreprise commerciale importante et avertie, c'est bien qu'elle y a vu d'abord un intérêt et que cet intérêt s'est concrétisé ensuite ; que quant à l'action de Sopegros qui aurait contrevenu aux règles de la concurrence et de la communauté européenne, elle n'apporte aucune preuve concrète d'entente entre grossistes pour imposer des prix, ni de menaces de retrait de clientèle si un certain niveau de prix n'était pas maintenu, alors au contraire qu'elle a à plusieurs reprises déclaré que Sopegros ne prenait pas d'engagement d'achat pour ses adhérents ; que Mars n'est donc pas recevable à dénoncer les accords passés et à demander le remboursement de ce qu'elle a payé ;

Attendu que le rôle de Sopegros était celui d'un intermédiaire qui faisait connaître les fournisseurs à ses adhérents et négociait les meilleures conditions des transactions à intervenir entre eux, ce qui s'apparente à un rôle de courtier ;

Attendu que si le courtier engagerait sa responsabilité, s'il mettait en présence des parties dont l'insolvabilité serait notoire et donc dans l'impossibilité de conclure une convention sérieuse, il n'est pas tenu de se renseigner, au long de la durée prévue pour les transactions entre les parties dont il est l'intermédiaire, sur l'évolution des situations financières respectives; qu'en l'espèce Sopegros, en l'absence de clause contractuelle précise, n'avait ni légalement ni conventionnellement l'obligation d'information de la société Mars sur la solvabilité de ses adhérents, information que celle-ci était la plus à même de se procurer au coup par coup puisqu'elle traitait directement avec lesdits adhérents ; que par suite ce moyen d'échapper à l'exécution de ses engagements, avancé par Mars et accueilli par les premiers juges, n'est pas fondé ;

Attendu que la commission de gestion avait pour cause le courant d'affaires que l'activité de Sopegros permettait d'établir entre la société Mars et les grossistes, et rémunérait cette activité, qu'elle avait donc bien une cause réelle, dont la société Mars n'est pas fondée à nier l'existence, et qu'elle est par conséquent tenue de payer, selon les modalités des conventions passées en 1977 et 1978 ;

Attendu qu'aucune compensation n'est possible, du fait de l'autonomie des diverses sociétés composant le groupement, que seule la société Sopegros avait droit à des commissions de gestion, mais qu'elle n'était pas tenue du paiement des marchandises livrées à l'un ou l'autre de ses adhérents, même si entre elle et l'un de ceux-ci existait une unicité de siège social et de direction ;

Sur la demande additionnelle de Sopegros :

Attendu qu'il s'agit d'une demande nouvelle formée pour la première fois en appel, non liée à la demande principale, les ristournes et les commissions de gestion étant de nature et de finalité différentes sur la base d'une décision qui n'est pas opposable à la société Mars France, demande qui n'est par conséquent pas recevable ;

Attendu que Sopegros ne justifie pas d'un préjudice distinct de celui né du retard dans le paiement, compensé par les intérêts légaux, que sa demande en dommages-intérêts n'est pas fondée ;

Attendu que l'équité commande qu'il soit fait droit à la demande de Sopegros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile à concurrence de 5.000 F;

Par ces motifs, LA COUR, Reçoit l'appel régulier en la forme, Au fond, le dit fondé, Y faisant droit, Infirme le jugement entrepris, Et, statuant à nouveau, Dit que la société Mars France doit paver les commissions de gestion correspondant aux années 1977 et 1978 sur la base de 0,50 % du chiffre hors taxe avec intérêts légaux du 18 février 1981, En conséquence, la condamne à paver aux syndics au règlement judiciaire de Sopegros la somme de 28.447,82 F (vingt huit mille quatre cent quarante sept francs quatre vingt deux centimes) facturée au titre de l'année 1987, augmentée des intérêts légaux à compter du 18 février 1981 et à leur communiquer le montant du chiffre des affaires traitées avec les adhérents de Sopegros au cours de l'année 1978, sous astreinte de 500 F (cinq cents francs) par jour de retard à compter de la signification du présent arrêt ; Rejette la demande additionnelle de la société Sopegros ainsi que sa demande en dommages et intérêts, Condamne la société Mars France à payer à la société Sopegros la somme de 5.000 F (cinq mille francs) au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et à supporter les dépens de première instance et d'appel, Rejette la demande reconventionnelle et en compensation de la société Mars France.