CA Paris, 5e ch. B, 27 juin 1996, n° 94-5950

Considérant que Jeannine Dreyer dite Noucky Riou a fait appel d'un jugement contradictoire du 4 janvier 1994 du Tribunal de Commerce de Paris qui a constaté la résiliation à ses torts exclusifs du contrat de franchise conclu le 4 septembre 1986 avec la société Laboratoire de Prothèses Oculaires LPO, l'a condamnée à payer au franchiseur 90 297,39 F en deniers ou quittances et 200 176,84 F avec intérêts sur ces sommes à compter du 1er octobre 1991 eux-mêmes capitalisés ainsi que 10 000 F hors taxes au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et ordonné l'exécution provisoire de ces condamnations ;

Qu'elle expose que l'exclusivité de l'exploitation d'une franchise LPO lui a été concédée le 4 septembre 1986 concernant la ville d'Aix-en-Provence et ses environs mais que le franchiseur auquel elle a du verser " des sommes très importantes " ne lui a procuré aucune assistance au mépris de ses engagements, l'a mise en demeure le 16 septembre 1991 de respecter ses obligations de franchisée sans la moindre réclamation préalable et sans énoncer de griefs précis, a renouvelé cette mise en demeure le 27 septembre 1991 en formulant des demandes auxquelles elle a satisfait dans les huit jours impartis et a provoqué la décision prise le 28 septembre 1991 par le franchisé de résilier le contrat de franchise pour dol et inexécution des engagements du franchiseur ;

Qu'elle soutient que le contrat est nul parce que l'activité exercée de vente d'articles d'optique et de lunetterie était interdite, par application des articles 508 et suivants du Code de la santé publique, à toute personne ne remplissant pas les conditions requises pour l'exercice de la profession d'opticien lunetier, que ni le Président Directeur Général de la société LPO ni elle n'étaient titulaires du diplôme d'opticien indispensable, que les parties non pu valablement décider de déroger à un texte d'ordre public et que l'obligation dont la cause est illicite, est sans effet ; qu'elle ajoute qu'elle a signé un contrat d'adhésion et que l'indication que comporte la convention selon laquelle " une jurisprudence récente " imposait au vendeur de lentilles de contact la qualification de " lunetier " n'était pas suffisamment claire pour qu'elle ait réalisé qu'il ait été exigé d'elle la possession du diplôme correspondant ;

Qu'elle conteste que la société LPO dispose d'un savoir-faire et lui ait assuré une jouissance paisible d'une marque dont les exploitants étaient exposés à des poursuites judiciaires ; qu'elle en déduit que la rupture des liens contractuels est imputable à la société LPO et conteste toute validité à la première mise en demeure en raison de l'indétermination des engagements qu'elle était censée avoir transgressés ; qu'elle prétend que le paiement réclamé n'était pas encore exigible et reproche à la société LPO des actes de concurrence alors qu'elle même a poursuivi après rupture son activité en association avec Françoise Cadillon épouse Maurette lunetier diplômé, et sous couvert de la société Laboratoires d'Optique et de Contactologie Médicale LOCM dont le nom exclut à lui seul toute confusion avec la société LPO ;

Qu'elle conteste la validité de la clause de non-concurrence du contrat de franchise en raison de la durée excessive de l'interdiction qu'elle comporte ; qu'elle demande à la Cour de prononcer la nullité du contrat de franchise, de lui donner acte de la remise du matériel du franchiseur à un huissier d'Aix-en-Provence, de rejeter les demandes de la société LPO, subsidiairement de prononcer la résolution du contrat ou sa résiliation aux torts de la société LPO, de déclarer non écrite la clause de non-concurrence ou de la limiter à 1 an et de condamner la société LPO à lui payer les 86 510 F du droit d'entrée, les 1 654,47 F de frais d'inscription de licence d'exploitation de la marque LPO, 100 000 F de dommages et intérêts et 20 000 F au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

Considérant que la société LPO qui revendique la couverture de plus de 15 % du marché français de la lentille de contact, rappelle que Jeannine Riou n'avait aucune connaissance en la matière lorsqu'elle est devenue sa franchisée et en déduit que sa réussite témoigne d'un savoir-faire que Jeannine Riou n'a jamais contesté avant la rupture des liens contractuels après cinq années sans incident ;

Qu'elle soutient que Jeannine Riou n'a pas réglé les redevances mensuelles de juin, juillet et août 1991 malgré la relance du 3 septembre et mise en demeure régulière du 16 septembre 1991 et qu'elle était en conséquence en mesure de constater le 27 septembre 1991 la résiliation de la franchise aux torts de Jeannine Riou et d'en appliquer les conséquences ;

Qu'elle expose qu'elle est rapidement devenue un partenaire apprécié des médecins ophtalmologistes mais que l'imprécision des dispositions des articles L. 505 et L. 508 du Code de la Santé Publique et du droit communautaire a provoqué un contentieux longtemps incertain qui l'a opposée de 1986 à 1993 à des syndicats d'opticiens ; qu'elle conteste que l'objet du contrat de franchise ait été illicite ; qu'il appartenait à Jeannine Riou qui s'y était expressément engagée, de confier la direction et la gestion de son établissement à une personne disposant des qualifications professionnelles requises et que Jeannine Riou au surplus n'a jamais été concernée par les procédures en cours ;

Qu'elle soutient que la durée de trois années de la clause de non-concurrence convenue est licite, que le règlement communautaire 40-87/88 du 30 novembre 1988 invoqué par Jeannine Riou est inapplicable à un contrat de franchise purement national, et que la clause n'est pas contraire au droit français puisqu'elle est limitée dans le temps et ne concerne qu'un type restreint d'activité ;

Qu'elle demande à la Cour de confirmer le jugement déféré et, statuant sur son appel incident, de condamner Jeannine Riou à lui verser 200 176,84 F de clause pénale avec intérêts à compter de l'assignation et eux-mêmes capitalisés, 691 000 F de redevances pour violation de la clause de non-concurrence, 100 000 F de dommages et intérêts pour atteinte au réseau et à la marque et 25 000 F au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Considérant que par conclusions signifiées le 24 avril 1996 la société LPO expose qu'elle a découvert la véritable identité de son ex-franchisée, Jeannine Emilie Dreyer née à Madagascar le 11 avril 1942, que celle-ci disposait de trois fonds de commerce à Aix, Marseille et Rouen sous l'enseigne LOCM, qu'elle s'était fait radier du registre du commerce le 18 février 1995 pour cessation d'activité et disparition des fonds de commerce à l'enseigne LOCM mais que ces fonds étaient désormais la propriété d'une société Compagnie Odyssée 20 de droit anglo-saxon disposant de la marque LOCM déposée aux noms conjoints de Jeannine Dreyer et de Jean-Pierre Delassise et que lui aurait loué Jean-Pierre Delassise concubin de Jeannine Dreyer ex Riou ;

Qu'elle demande à la Cour de la déclarer recevable, en raison de cette évolution du litige, à assigner en intervention forcée la société Odyssée 20, de prononcer les condamnations sollicitées à l'encontre de Jeannine Dreyer et de la société Odyssée 20 solidairement et de les condamner avec la même solidarité à lui verser 80 000 F de dommages et intérêts pour appel abusif et 50 000 F de frais irrépétibles ;

Considérant que la société Odyssée 20 Limited de droit britannique comme ayant son siège social à Londres, représentée par Jean-Pierre Delassise, " responsable de son établissement en France ", réplique que la société LPO a obtenu les renseignements dont elle fait état, en faisant exécuter une ordonnance du 8 décembre 1995 du Président du Tribunal de Commerce d'Aix-en-Provence qui a permis à un huissier d'opérer dans l'établissement français de la société Odyssée 20 " nouveau locataire des locaux rendus disponibles par la disparition du fonds de commerce " de Jeannine Dreyer ; qu'elle soutient que l'ordonnance du 8 décembre 1995 est nulle en ce qu'elle autorisait des investigations dans des locaux d'une société qui n'était pas concernée ;

Que la société Odyssée 20 Limited prétend également que l'assignation est irrecevable parce qu'elle aurait pu lui être notifiée plusieurs mois auparavant et que sa tardiveté a porté atteinte à ses droits ; qu'elle conteste au surplus que le litige ait évolué et en déduit là encore que la mise en cause en appel est irrecevable ; qu'elle soutient qu'elle n'est qu'un tiers et reprend au surplus l'argumentation de Jeannine Dreyer sur la nullité du contrat de franchise ;

Qu'elle demande à la Cour de déclarer nulle et irrecevable l'assignation qui lui a été délivrée le 26 avril 1996, très subsidiairement d'annuler l'ordonnance du Président du Tribunal de Commerce d'Aix-en-Provence et le constat d'huissier qui en a été la suite, de la recevoir en sa demande reconventionnelle, de prononcer la nullité pour dol du contrat de franchise du 4 septembre 1986 et de condamner la société LPO à lui verser 250 000 F de dommages et intérêts pour procédure abusive et pour concurrence déloyale et 25 000 F au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Sur la procédure

Considérant qu'assignée en intervention forcée le 26 avril 1996 soit quatre semaines avant une clôture de la mise en état repoussée deux fois à la demande de son avoué, la société Odyssée 20 a été capable de conclure par deux fois et de soulever des moyens multiples de recevabilité et de fond qui témoignent de la parfaite connaissance que son animateur, Jean-Pierre Delassise, avait du litige opposant sa concubine Jeannine Dreyer à la société LPO ; qu'il n'est allégué aucune insuffisance de communication de pièces ; qu'il n'apparaît pas qu'un seul moyen raisonnablement envisageable ait été omis ; qu'il n'est justifié en dépit de la brièveté de l'ultime phase de mise en état, de la moindre atteinte aux droits de la société Odyssée 20 ;

Considérant qu'il résulte des explications fournies par conclusions et au cours des débats que Jeannine Dreyer a développé son activité de vendeur de lentilles de contact sous couvert d'une franchise LPO et sous le nom de Jeannine Riou de 1984 à 1991 et depuis lors sous l'enseigne LOCM déposée aux noms conjoints de Jeannine Dreyer et de Jean-Pierre Delassise son concubin, et que cette activité était florissante au point que trois points de vente ont été ouverts ; que le Tribunal de Commerce de Paris, par la décision du 4 janvier 1994 déférée à la Cour, a jugé valable la clause de non-concurrence d'une durée de trois années du contrat de franchise du 4 septembre 1986, a prononcé la résiliation du contrat de franchise aux torts de la franchisée à payer des redevances et une indemnité de rupture, enfin que Jeannine Dreyer a mis le 18 février 1995 un terme à son activité officielle de commerçante cependant que le droit au bail de ses locaux commerciaux et le droit d'exploiter la maque LOCM étaient transférés à une société Odyssée 20 nouvellement créée à Londres, censée administrée par des juristes londoniens mais dont le seul établissement se trouvait en France géré par les concubins Dreyer-Delassise ;

Que la société LPO est en droit de soutenir que les concubins Dreyer-Delassise se sont livrés à une mise en scène frauduleuse tendant à rendre Jeannine Dreyer apparemment insolvable, que les actifs essentiels de la société Odyssée 20 sont en réalité ceux de Jeannine Dreyer et que le litige a évolué en phase d'appel par la réalisation de cette fraude impliquant un changement de la situation des parties et une transformation des données d'un procès dont il convient au moins que l'issue soit opposable à la société Odyssée 20 ;

Que la société Odyssée 20 peut d'autant moins soutenir qu'elle ne serait qu'un tiers que le procès ne concernerait pas, qu'elle reprend l'argumentation de Jeannine Dreyer et demande elle-même à la Cour d'annuler pour dol un contrat qui avait été résilié avant même qu'elle ne soit constituée, et formule à l'encontre de la société LPO une demande de dommages et intérêts pour concurrence déloyale dont la recevabilité suppose elle-même que son assignation forcée soit recevable ;

Considérant que la Cour d'Appel de Paris n'est pas juge d'appel des ordonnances du Président du Tribunal de Commerce d'Aix-en-Provence et n'a donc pas qualité pour annuler l'ordonnance de ce Magistrat du 8 décembre 1995 , que la Cour n'a par ailleurs nul besoin pour statuer du constat dressé en exécution de cette ordonnance ; qu'il est dès lors inutile qu'elle se prononce sur la demande d'annulation de ce procès-verbal ;

Au fond :

Considérant que Jeannine Dreyer, seule habilitée à demander la nullité du contrat de franchise du 4 septembre 1986 qu'elle seule avait conclu sous le nom de Jeannine Riou avec la société LPO, n'apporte aucune preuve d'une absence alléguée de savoir-faire ni d'un quelconque grief autre que l'illicéité de l'activité de vente d'articles d'optique et de lunetterie, objet de la franchise ;

Que l'article V A du contrat de franchise lui imposait expressément de faire en sorte que " la gestion et la direction de l'établissement soient assurées par une personne remplissant les conditions de qualification professionnelle requises " ; que l'annexe 4 paraphée par les parties précisait qu'une " jurisprudence récente requérait la qualité d'opticien lunetier telle que prévue par les articles L. 505 et L. 509 du Code de la Santé Publique pour assurer la distribution des lentilles de contact " ;

Que Jeannine Dreyer ne peut soutenir qu'elle ignorait cette exigence ;qu'il lui appartenait en outre de se renseigner ; qu'elle a commis une faute si elle ne s'est pas assurée le concours d'un opticien lunetier diplômé pour l'activité spécifique de " distribution " de lentilles de contact ce qui ne l'empêchait pas d'être titulaire de la franchise ; qu'elle a choisi d'ailleurs par la suite de régulariser sa situation par ce procédé ;

Qu'elle n'apporte aucune preuve d'une entrave quelconque à son activité du fait de procédures auxquelles elle n'a pas été partie ; que la société LPO justifie enfin de ce que l'interprétation des articles L. 505 à L. 509 a été longtemps discutée au point que la Cour de Cassation a sollicité l'avis de la Cour de Justice des Communautés Européennes et que l'illicéité de l'activité de Jeannine Dreyer n'est devenue certaine qu'en 1993 vingt mois après que le contrat de franchise du 4 septembre 1986 ait été résilié ;

Considérant qu'il est parfaitement abusif pour Jeannine Dreyer de soutenir qu'un contrat qui a été exécuté durant cinq ans sans protestation, est nul pour un dol qui n'a jamais été dénoncé et pour une illicéité de cause qui existait d'autant moins que la concession de la franchise à un non diplômé n'était pas prohibée en elle-même et que c'est l'absence de recrutement d'un salarié diplômé, imputable à Jeannine Dreyer, qui a pu rendre l'activité irrégulière ;

Qu'il importe peu pour les mêmes raisons que les dirigeants de la société LPO aient eu ou non le diplôme désormais exigé pour assurer la distribution des lentilles de contact dès lors qu'ils n'effectuaient pas eux-mêmes la distribution incriminée ;

Considérant que l'article VIII du contrat de franchise accordait à la société LPO le droit de résilier unilatéralement la franchise " à la suite du non paiement à son échéance d'une seule mensualité de la redevance, huit jours après une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception adressée au franchisé " ; que Jeannine Dreyer ne peut contester qu'elle n'a pas payé les redevances de juin, juillet et août 1991 dans les jours qui ont suivi la réception d'une telle lettre lui rappelant d'antérieures demandes d'envoi d'états de chiffres d'affaires mensuels et de paiement de redevances et de factures d'un fournisseur, et la mettant en demeure de régulariser de sa situation dans un délai de huit jours sous menace de résiliation du contrat ;que la société LPO était fondée à notifier la résiliation de la franchise par lettre recommandée avec accusé de réception expédiée le 29 septembre 1991 même si les redevances ont fini par être payées au cours du mois d'octobre 1991 ;

Considérant que la société LPO ne reprend pas en appel sa demande d'un paiement de 90 297,39 F en deniers ou quittances que le calcul de l'indemnité contractuelle de rupture n'est pas contesté ; qu'il convient seulement de préciser que les intérêts dus doivent être calculés au taux légal et que leur capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du Code Civil ne pourra débuter au mieux qu'à compter des demandes qui en ont été faites ;

Considérant que la clause de non-concurrence insérée à l'article X de la convention de franchise faisait interdiction, durant trois années après la fin du contrat et seulement pour une zone strictement définie allant d'Aix-en-Provence à Arles et aux environs d'Avignon, " de participer ou de s'intéresser directement ou indirectement à un commerce ou d'exercer une activité relatifs à la distribution sur prescription médicale des marques ou modèles de lentilles de contact et produits accessoires dont il avait assuré la distribution à un moment quelconque du contrat " ; qu'elle était suffisamment limitée dans le temps, dans l'espace, dans la nature des produits et même dans leurs marques pour ne pas constituer une entrave abusive à la liberté la rendant nulle et de nul effet ;

Qu'il n'est pas prouvé que le contrat de franchise concernait d'autres parties que françaises exerçant leur activité en France ; que les dispositions du droit communautaire alléguées ne sont pas applicables ;

Considérant qu'il n'est pas contesté que Jeannine Dreyer a poursuivi son activité de distribution de produits de même marque sous une enseigne différente à Aix-en-Provence et dans la zone d'exclusivité après la rupture du contrat de franchise alors que cela lui était interdit pendant trois ans soit jusqu'en septembre 1994 ; que l'activité exercée à Marseille et Rouen n'était pas proHibée ; que la société LPO est fondée à demander réparation de son préjudice sur la base de trois années de redevances soit, tenant compte d'une très légère baisse du chiffre d'affaires de 1991 à 1992 mais aussi de ce que la Cour accorde des dommages et intérêts en 1996 en réparation d'un préjudice causé de 1991 à 1994, les 691 000 F réclamés ;

Considérant qu'il n'est justifié par contre ni d'une atteinte au réseau ou à la marque qui ne soit pas déjà réparée par le versement de redevances qui auraient été perçues si Jeannine Dreyer était devenue franchisée, et de l'indemnité de rupture, ni d'un abus de procédure en dehors de la dissimulation d'actif à la réalisation de laquelle la société Odyssée 20 a participé ;

Considérant qu'il n'est pas établi que la société Odyssée 20 ait été constituée et ait débuté son activité avant que ne prenne fin l'interdiction de concurrence ; que le K-bis produit situe le début de son activité en mars 1995 ; qu'elle n'était pas concernée par le contrat de franchise et sa rupture ; que son intervention frauduleuse n'a de conséquence qu'au niveau de l'exécution des condamnations dans la mesure où elle détient en fait des actifs commerciaux qu'elle soustrait aux poursuites des créanciers de la société LPO ; qu'il convient, sans prononcer de condamnations directes à son encontre, de déclarer que les condamnations prononcées contre Jeannine Dreyer lui sont opposables afin de faciliter leur exécution sur les actifs détournés et de prononcer à son encontre une condamnation solidaire au titre des frais irrépétibles d'appel ;

Considérant que la société Odyssée 20 ne justifie ni d'un abus de procédure ni d'une concurrence déloyale dont elle pourrait se plaindre ;

Considérant qu'il serait inéquitable que la société LPO conserve la charge de ses frais irrépétibles ;

Par ces motifs : Confirme le jugement déféré en ce qu'il a constaté la résiliation du contrat de franchise du 4 septembre 1996 aux torts exclusifs de Jeannine Dreyer ex Riou et a condamné celle-ci sous l'identité de Noucky Riou à payer à la société Laboratoire de Prothèses oculaires la somme de 200 176,84 F avec intérêts au taux légal à compter du 1er octobre 1991 et à supporter les dépens ; Dit que les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du Code Civil à compter de la signification des conclusions qui en font la demande ; Condamne Jeannine Dreyer à verser à la société Laboratoire de Prothèses Oculaires la somme de 691 000 F à titre de dommages et intérêts ; Constate la fraude commise de concert par Jeannine Dreyer ex Riou et la société Odyssée 20 Limited en cours de procédure d'appel pour soustraire les actifs de Jeannine Dreyer aux poursuites de ses créanciers ; Déclare en conséquence recevable l'assignation en intervention forcée de la société Odyssée 20 Limited et la déclare bien fondée mais seulement en ce qu'elle tend à déclarer les condamnations prononcées opposables à cette société afin de faciliter leur exécution sur les biens détournés ; Déboute les parties de toutes autres demandes principales ; Condamne in solidum Jeannine Dreyer ex Riou et la société Odyssée 20 Limited à payer 40 000 F à la société Laboratoires de Prothèses Oculaires au titre des frais irrépétibles d'appel ; Les condamne in solidum en tous les dépens d'appel ; Admet la société professionnelle Goirand, avoué, au bénéfice de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.