CA Nancy, 2e ch. civ., 18 novembre 1991, n° 2204-90

I- FAITS, PROCÉDURE, DEMANDE ET ARGUMENTS DES PARTIES :

Le 5 janvier 1987 à Toulon, Madame Corinne Rossi a signé un " accord de fourniture de bière " avec la SA Société européenne de Brasserie à laquelle au cours de la présente procédure a succédé la SA Kanterbräu venue en tous les droits de la première (dite SEB). Cet accord avait été précédé par une convention de mise à disposition de matériel passée entre les mêmes à Toulon le 30/09/86 et portant sur un groupe " 3 T 3 x 20 m 3/8 CV AGIT, RAC ", six raccords VBO de 8, six colliers Rilsan et la main-d'œuvre pour un total TTC de 5 773,57 F.

Les deux contrats sont conçus de manière identique à l'exception seulement du premier alinéa de l'article premier qui porte sur le matériel susénuméré dans l'accord du 30/09/86 et sur " le bénéfice d'un avantage " accordé par la SEB, de " 29 727,20 F ", à Madame Rossi " pour participation à l'aménagement de son établissement ", dans le contrat du 05/01/87. Pour le reste les deux en-tête sont identiques et mentionnent que les co-contractants sont la SEB, d'une part, et, d'autre part, " Madame Corinne Rossi " en " sa qualité de propriétaire " du fonds de commerce " Comptoir Castigneau " sis " rue Pianelli à Toulon ".

Le texte de l'article premier, sous réserve ce qui est dit ci-dessus, est identique dans les deux cas et énonce l'exclusivité d'approvisionnement en bière souscrite au profit de SEB par Madame Rossi pour " le débit dans son établissement " des bières (effectivement) spécifiées à l'article II et prévoit la désignation des Etablissements Montaner comme livreur-entrepositaire.

Les autres articles (II à VIII) sont identiques et spécialement les articles IV et VI définissant les obligations du débitant et réglant les cas de " modification des conditions d'exploitation du fonds " et de " mutation de propriété ou de location du fonds de commerce ".

Le texte de ces clauses sera repris dans leur discussion ci-après.

Ce fonds sis Rue Pianelli à Toulon était un Kiosque-Bar et son occupation par Madame Rossi avait été accordée à titre révocable, s'agissant d'une parcelle du domaine public communal, par la Mairie de Toulon en un arrêté du 18/07/86, sur lequel, pour la réalisation d'un projet municipal nécessitait la disparition des ouvrages existant là, la Mairie a pris un arrêté du 12/03/87 enjoignant à Madame Rossi d'avoir libéré cet emplacement pour le 30/09/87 sans indemnité.

Madame Rossi obtempéra à la suite de nouvelles injonctions municipales de juillet 1988. Ultérieurement elle ouvrit un fonds de débit de boissons dans un autre quartier de la ville, au centre commercial de " La Visitation ".

Pour cette nouvelle installation Madame Rossi eut à rechercher un concours bancaire, la cadre initial du Kiosque-Bar n'existant plus et le nouveau site étant plus important puisque le prêt recherché par Madame Rossi était alors de 300 000,00 F.

Madame Rossi entama des démarches auprès de l'entrepositaire de la SEB, les Etablissements Montaner et de la banque de la brasserie qui, à raison d'incidents de paiements bancaires survenus entre temps de la part de Madame Rossi, déclina sa participation.

Recherchant, sur ce refus, d'autres offres de financement, Madame Rossi obtint d'une autre banque le prêt de 300 000,00 francs désiré mais cette banque liait cet accord à l'aval du brasseur avec qui elle traitait en l'espèce la brasserie Adelshoffen, qui l'offrit, et avec laquelle Madame Rossi traita pour la fourniture du second fonds.

Ces éléments sont établis et indiscutés et constituent le cadre de fait et résultent des pièces produites dont la lettre du 10/12/81 de Madame Rossi à la SEB, les pièces établies par la Mairie de Toulon et susvisées et de la lettre du 02/11/89, adressée par le groupe " Gérer " à la " société Lyonnaise de Banque " et des contrats susvisés.

Estimant que Madame Rossi avait enfreint ses obligations nées du contrat du 05/01/87 précité, la SEB assigna Madame Rossi en paiement de la clause pénale devant le Tribunal de commerce de Nancy qui, le 09/07/90, statuant contradictoirement, déclara la SEB non fondée en ses demandes et les rejeta y compris sur la restitution du matériel demandée et condamna la SEB à payer 2 000 F en vertu de l'article 700 du nouveau code de procédure civile à Madame Rossi et aux dépens.

La SEB releva appel de ce jugement dans des conditions régulières de forme et délais.

Elle demande, et maintenant la SA Kanterbräu à sa place, à titre principal l'infirmation du jugement, la déclaration de rupture par Madame Rossi de la convention d'exclusivité du 05/01/87 le paiement de la clause pénale à hauteur de 51 726 F avec intérêts à compter de l'assignation du 21/08/89, la condamnation de la même à rembourser pour 3 465 F le matériel non amorti mis à la disposition de l'intimée, avec mêmes intérêts de la même date, et à lui payer 4 000 F en vertu de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et à la charge des dépens.

Subsidiairement l'appelante demande la restitution des 29 727,20 F de " prestations à fonds perdus " accordés par elle à Madame Rossi bénéficiaire de ce chef d'un enrichissement sans cause et l'appelante demande le remboursement des 5 773,57 F de matériel, soit une condamnation totale de 35 500,77 F de Madame Rossi.

Madame Rossi demande la confirmation du jugement, le débouté de l'appelante et la condamnation de celle-ci à lui payer 3 000 F en vertu de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et à la charge des dépens.

L'appelante soutient que, certes, l'intimée " a dû fermer son établissement " et ne conteste pas que Madame Rossi ait été obligée de le faire par les décisions de la mairie de Toulon, mais ajoute que la mairie locale a contribué à sa " réinstallation " dans de meilleures conditions d'exploitation de son " nouveau fonds de commerce " et que Madame Rossi devait donc poursuivre dans ce cadre l'engagement souscrit auprès de la SEB en souscrivant un " avenant de report ".

La Brasserie soutient que Madame Rossi a préféré ne pas respecter cet engagement pour pouvoir obtenir un prêt de 300 000 F " dans le cadre de sa réinstallation " et a, pour ce fait, contracté avec la brasserie Adelshoffen, concurrente de la SEB.

La SEB (Kanterbräu) fait valoir que si Madame Rossi prétend avoir dû chercher ailleurs son financement, c'est parce que des incidents de paiements bancaires lui étaient imputables et avaient déterminé sa banque d'abord contactée à décliner sa participation, d'autant plus que la SEB, qui avait accordé les avantages initiaux figurant aux premiers contrats, n'était pas tenue d'en accorder d'autres à Madame Rossi qui a violé les termes conventionnels, notamment de l'article IV, en ne signant pas " d'avenant de report ", même étant établi que la modification des conditions d'exploitation de son fonds lui avaient été imposées par la mairie locale, mais alors que le contrat n'était pas attaché au fonds mais à la personne de Madame Rossi.

La SEB soutient enfin, subsidiairement, que lui est dû remboursement, même en cas de confirmation du jugement, du matériel mis à disposition selon accord, liste et valeur du 30/09/86 et de la prestation de 29 727,20 F figurant à l'accord du 05/01/87 que la SEB qualifie dans ses diverses écritures de " prestation à fonds perdus ".

L'intimée soutient que la SEB n'a pas justifié de la composition ni de la valeur " ni de la livraison " du matériel litigieux et ajoute que, ayant toujours respecté le contrat du 5/01/87, elle a été contrainte de libérer les lieux du kiosque initial par la mairie de Toulon sans indemnité ni ensuite aucune participation municipale à sa réinstallation, que le contrat, ne concernant que l'exploitation du premier fonds et attaché audit fonds et non à la personne de l'intimée, ne pouvait plus s'appliquer à la suite de ce cas de force majeure que fut son expropriation du premier site, qu'elle dût se réinstaller en HLM et prendre des locaux bruts de décoffrage nécessitant 300 000 F d'aménagements, donc un prêt, que la SEB et sa banque refusèrent de participer, ce qui l'obligea à rechercher un autre concours bancaire qu'elle obtint mais avec la banque d'un autre brasseur sans pour autant contrevenir aux contrats initiaux puisque ces contrats n'étaient liés qu'au premier fonds et non à sa personne et ne prévoyaient pas, en pareil cas, d'obligation pour elle de signer l' " avenant de report " vanté par la SEB.

Madame Rossi conclut aussi en indiquant que le matériel précité lui avait été repris par l'entrepositaire, Montaner, de la SEB.

II- DISCUSSION :

A) Sur le fonds de commerce litigieux :

Il résulte des pièces produites et des écritures et explications des parties, y compris des termes utilisés par la Brasserie dans ses conclusions que, lorsque l'exploitation du fonds initial a cessé du fait de la disparition des locaux, imposée par décision municipale à Madame Rossi, avec disparition corollaire de la clientèle propre à la première implantation, c'est ensuite un " nouveau fonds de commerce " qu'a exploité Madame Rossi dans d'autres locaux d'importance différente des premiers, situés toujours à Toulon mais dans une autre implantation distincte avec une nouvelle clientèle différente.

La caractérisation de disparition du fonds initial est établie par la disparition des locaux d'exploitation et de la clientèle avec cession d'exploitation, toutes disparitions indissociables et ayant leur cause dans une décision administrative extérieure à Madame Rossi dépourvue de moyen de s'y opposer.

Le fait que l'absence d'indemnisation, établie et indiscutée, par la Mairie de Toulon pour ce départ forcé ait pu être " allégée " dans ses conséquences par les modalités de relogement par l'office d'HLM local est sans incidence sur le fait qu'un premier fonds a disparu et qu'un nouveau fonds a été créé.

Madame Rossi n'avait pas l'obligation ni conventionnelle, fut-ce, avec la Brasserie, ni autre de se réinstaller et trois possibilités existaient ; l'une, l'arrêt de toute activité commerciale par Madame Rossi qui n'exploite ensuite plus de commerce ; la deuxième, une activité commerciale nouvelle sans aucun rapport avec la précédente ; enfin, la troisième, la création d'une nouvelle exploitation dans le même domaine que la précédente.

Madame Rossi a choisi cette dernière voie et a créé ce nouveau fonds après avoir eu à subir la disparition forcée du précédent.

B) Sur les conséquences de cette situation au regard des conventions litigieuses :

L'accord de fourniture de bière passé entre l'Européenne de Brasserie et Madame Rossi le 05/01/87 comporte, outre les clauses usuelles sur l'exclusivité de fourniture de bières, deux ordres de mentions, usuelles aussi, relatives les unes aux co-contractants, les autres aux obligations du débitant de bières.

Les mentions relatives aux co-contractants sont la désignation de la Brasserie-fournisseur et de l'entrepositaire de la Brasserie auprès duquel doit s'approvisionner le débitant, d'une part, et, d'autre part, le nom de " Melle Rossi " sa qualité de " propriétaire " du fonds de commerce " sis Comptoir Castigneau, rue Pianelli à Toulon ".

Il est précisé dans cet accord " qu'en contrepartie de l'exclusivité assurée par le débitant, la brasserie participe aux frais d'aménagement de l'établissement pour 29 727,20 F ".

Aux termes des articles IV et VI, notamment, de la convention du 05/01/87, le débitant " s'oblige à ne pas modifier ni laisser modifier les conditions d'exploitation de son établissement dans un sens défavorable à la vente de la bière du fournisseur " et " en cas de mutation de propriété ou de location du fonds de commerce, ledit débitant s'engage à se porter fort pour le concessionnaire ou le locataire du fonds avec promesse que celui-ci adhérera au présent accord et exécutera toutes les obligations mises à la charge du débitant par cet accord qui devra donc être reproduit in extenso dans tous actes entraînant mutation de propriété ou de jouissance ".

Cette convention a été précédée d'une autre dite de " Mise à disposition de matériel " signée par les deux mêmes parties le 30/09/86 portant sur un matériel décrit à cet acte et évalué dans le même acte à 5 773,57 F TTC.

Il est remarquable d'observer que, mis à part l'intitulé de cette convention et le texte relatif à la mise à disposition du matériel, cet acte est conçu de manière identique en tous points à celui susanalysé du 05/01/87, spécialement quant aux co-contractants, au " propriétaire " du fonds à la désignation dudit fond et aux obligations susvisées du débitant.

Cette mise à disposition du matériel est faite pour l'implantation dudit matériel et son utilisation dans les locaux où est situé le fonds tel que fixés dans ledit acte.

Il y a lieu de constater que ces deux conventions ne comportent aucune clause réglant le cas de l'espèce où le fonds disparaît et quelles que puissent être les causes ou circonstances de cette disparition, étrangère ou non au débitant.

Les clauses susvisées, seules existantes, ne concernent que le cas où le fonds subsiste et règlent, dans ce cas, la transmission des obligations du débitant contractant initial et la persistance des obligations pouvant rester à la charge du débitant cédant ou bailleur.

Il n'existe pas de clause qui, expressément ou implicitement, ou de combinaison de clauses dans ces deux conventions aient pour résultat de régler, par une obligation de signature d'" avenant de report " ou autre accord similaire, mise à la charge du débitant du fonds qui disparaît, le sort de ces conventions en cas de disparition du fonds.

Cette carence n'est pas en soi illogique à raison de la notion de disparition du fonds de commerce, et des conséquences qui s'y attachent, puisque, comme il est dit ci-avant, il peut ne pas avoir de "nouveau fonds" où serait débitée de la bière (ni aucune autre boisson, même).

Mais il était loisible aux co-contractants et, spécialement, il était loisible à la Brasserie, de régler, eu égard à la durée des 8 années de l'accord d'exclusivité, par toute clause licite traitant ces cas, la question de la disparition du fonds du fait du débitant et celle de la disparition hors le fait dudit débitant, notamment quant au sort des sommes versées à titre d'" avantage " selon l'accord de 1987 (29 727,20 F pour " participation aux frais d'aménagement " du fonds) et quant au sort du matériel objet de la convention de 1986.

Dans la mesure où la disparition du fonds est une notion exclusive du simple transfert, du simple déplacement, de la simple substitution, de la transformation, de l'extension ou de la réduction du fonds, donc exclusive de toute activité exercée de manière similaire avec des moyens identiques ou voisins dans des lieux proches ou identiques avec la même clientèle, il est logique qu'il n'y ait pas de clause de maintien d'exclusivité d'achat.

L'existence d'une clause prévoyant que le débitant dont le fonds disparaît et qui en crée un nouveau ailleurs aurait à donner priorité à la brasserie co-contractante, à supposer établie sa licéité et sa portée pratique, pour les négociations que ce débitant entreprendrait pour approvisionner son nouveau fonds, donnerait à cette convention un caractère lié à la personne du débitant au-delà du fonds existant et décrit dans la convention et permettrait d'envisager une portée pour l'exclusivité d'achat qui dépasse le fonds existant lors de l'accord pour suivre la personne du co-contractant initial.

Mais il n'existe pas de telle clause dans aucune des deux conventions.

Le modèle type avec " blancs " non remplis de l'" avenant de report " produit ne modifie pas ces circonstances.

Peut-être usuel selon la brasserie, il ne contient pas de clause permettant de le considérer ni comme applicable à la disparition du fonds ni comme une conséquence d'une telle disparition ni comme renfermant une obligation du débitant du fonds disparu qui en crée un " nouveau " ailleurs de signer ledit avenant (pas plus obligatoire pour la brasserie).

La combinaison des éléments de l'espèce que sont la disparition du premier fonds, la création d'un " nouveau " et les termes des conventions de fourniture et de matériel, ne permet de considérer qu'une issue à l'espèce qui est que, pour le nouveau fonds, le débitant recherchera de nouveaux contrats et négociera, à nouveau, les conditions d'exploitation commerciale de ce nouveau fonds avec tel nouveau (ou non suivant le résultat des négociations) co-contractant sans qu'il y ait là inexécution, ni sanction par clause pénale d'une inexécution, pour les raisons ci-dessus indiquées des conséquences de la disparition du fonds.

C) Sur le prêt sollicité par Madame Rossi pour le nouveau fonds, sur les réponses des banquiers, du brasseur et les correspondances produites :

C'est dans ce cadre de négociations nouvelles que seuls peuvent donc être examinés ces éléments.

Il faut constater qu'il résulte des pièces produites (correspondances de Madame Rossi, de la Brasserie et correspondances bancaires) que Madame Rossi n'a pas, lors de la création du nouveau fonds, délibérément omis de traiter avec l'Européenne de Brasserie.

Il résulte au contraire de ces pièces que, pour des raisons qui ont pu à ses yeux justifier sa décision, le couple financier-commercial Brasserie-Banque constitué par l'appelante et sa banque ont décliné toute participation aux demandes formulées par Madame Rossi qui, se trouvant prête à exploiter un nouveau fonds plus important, a sollicité un prêt plus de six fois supérieur à l'avantage accordé lors de l'accord passé pour le fonds disparu (- 330 000,00 F/27 727,20 F).

Dès lors que, par une appréciation qui ne saurait leur être reprochée de la situation bancaire passée de Madame Rossi, la Brasserie et sa banque n'ont pas souhaité traiter avec Madame Rossi, celle-ci, qui négociait de nouvelles conditions pour un nouveau fonds, a pu, sans avoir négligé de réserver à L'Européenne de Brasserie toute possibilité de retrouver avec elle une exclusivité, refus allégué mais dont l'inexistence est établie, traiter avec une banque liée à une autre brasserie pour obtenir les fonds nécessaires à l'exploitation du nouveau fonds de commerce sans que le fait qu'elle puisse alors signer avec cette autre brasserie une convention d'approvisionnement, exclusif ou non, constitue une violation de l'accord de 1987 afférent au fonds disparu.

D) En ce qui concerne les sommes versées par la Brasserie et le matériel :

L'" avantage " de 27 727,20 F, que le brasseur qualifie d'attribué à " fonds perdus " et qui a été accordé pour l'aménagement du fonds disparu ensuite, correspond à la contrepartie de l'exclusivité accordée pour 8 ans. Madame Rossi a, sans que cela soit contesté, respecté cette exclusivité jusqu'à la disparition du fonds sur lequel elle portait, et, même si cette période a pu être courte, sa durée n'a pas été le fait de Madame Rossi et la disparition du fonds et ses corollaires non plus avant le terme de ces 8 ans.

A défaut de toute clause réglant autrement le sort d'un tel " avantage ", il n'y a pas lieu de le tenir pour remboursable puisque attaché à un fonds disparu, à une exclusivité respectée et à un terme prématuré dû à une disparition hors le fait de la débitante et ces circonstances excluant tout enrichissement sans cause.

Le matériel, en revanche, déterminé en consistance et valeur dans la convention précitée de mise à disposition, doit de manière naturelle, comme élément du fonds dissociable des autres, être, à la disparition du fonds en tous ses autres éléments, restitué puisque, simplement, selon les termes de la convention, " mis à disposition " du débitant.

Madame Rossi allègue vainement un échec de ses mises en demeure à la Brasserie relatives à ce matériel et allègue vainement l'avoir restitué alors, d'une part, que ce matériel est décrit et évalué dans la convention afférente précitée et d'autre part qu'elle n'apporte aucune corroboration d'aucune sorte à son affirmation de l'avoir rendu pas plus qu'elle ne soutient par pièce son allégation, contraire, qu'il n'avait pas été livré.

A défaut de toute demande et de toute offre de restitution d'un matériel qui subsisterait mais en présence d'une demande de remboursement de la valeur TTC du matériel énoncée à la convention, il y a donc lieu de condamner Madame Rossi à ce remboursement.

En conséquence il y a lieu, en déboutant partiellement la Brasserie de son appel, de confirmer le jugement sur la disparition du fonds et l'absence d'obligation de Madame Rossi à la clause pénale et au remboursement de l'avantage de 29 727,57 F TTC de matériel.

Il n'y a pas lieu de faire courir les intérêts au taux légal sur ce montant d'une date antérieure au présent arrêt, décision qui règle les obligations des parties et détermine ce qui est dû et par qui.

La Cour ne dispose pas d'éléments de nature à faire estimer inéquitable que chacune des parties conserve la charge des frais irrépétibles qu'elle a pu exposer à hauteur d'appel et elles seront toutes deux déboutées de leurs demandes visant l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

Les dépens seront mis à la charge de la Brasserie qui succombe au principal dans ses demandes d'appel.

Par ces motifs : LA COUR, Déclare recevable en la forme l'appel formé par la SA Société Européenne de Brasserie, aux droits de laquelle se trouve la SA Kanterbräu, contre le jugement du 9 juillet 1990 du Tribunal de commerce de Nancy. Donne acte à la SA Kanterbräu de ce qu'elle succède à la SEB dans les droits et appel de la SEB, Au fond : Dit cet appel partiellement fondé ; En conséquence : Confirme le jugement entrepris sauf en ce qui concerne la demande de l'appelante relative au matériel et à sa valeur de remboursement demandée ; Infirme de ce seul chef et condamne à ce seul titre Madame Rossi à payer à la SA Kanterbräu cinq mille sept cent soixante treize francs et cinquante sept centimes (5 773,57 F) avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Déboute les deux parties de leurs demandes visant l'article 700 du nouveau code de procédure civile et de leurs autres demandes plus amples ou contraires, Condamne la SA Kanterbräu aux dépens dont distraction au profit de la société civile professionnelle, Bonet Leinster Wisniewski, avoués associés.