Cass. soc., 23 juin 1994, n° 89-44.418

Sur le premier moyen : - Attendu que M. Kromer fait grief à l'arrêt attaqué (Nouméa, 26 avril 1989) d'avoir décidé que la convention qui le liait à la société Livres et Culture Calédonie ne constituait pas un contrat de travail et de s'être en conséquence déclaré incompétent ratione materiae, alors, en premier lieu, selon le moyen, que M. Kromer n'alléguait d'aucun contrat écrit tandis que la société Livres et Culture Calédonie soulignait dans ses conclusions d'appel que le contrat conclu le 11 novembre 1981 entre M. Kromer et la société Diffusion tahitienne du livre concernait une tierce société, personne distincte de la sienne ; qu'en prenant néanmoins en considération un tel contrat, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et ainsi violé les dispositions de l'article 82 de la délibération du 23 janvier 1970 relative à la procédure civile en Nouvelle Calédonie, ainsi que le principe du contradictoire, alors, en deuxième lieu, et en toute hypothèse qu'en déterminant la nature des relations contractuelles existant entre M. Kromer et la SARL Livres et Culture Calédonie d'après les clauses du contrat conclu entre M. Kromer et la société Diffusion tahitienne du livre, l'arrêt attaqué a méconnu l'effet relatif des contrats et ainsi violé les dispositions de l'article 1165 du Code civil, alors, en troisième lieu, que l'arrêt attaqué qui se fonde par ailleurs sur un prétendu contrat conclu le 31 décembre 1987 entre la société Livres et Culture Calédonie et M. Kromer, bien qu'il ne résulte ni des mentions de l'arrêt, ni d'aucune des pièces de la procédure et en particulier des conclusions d'appel que ce contrat - à supposer qu'il existe - ait été l'objet d'un débat contradictoire, l'arrêt attaqué a derechef violé les dispositions de l'article 82 de la délibération du 23 janvier 1970, ainsi que le principe du contradictoire ;

Mais attendu que le tribunal du travail avait constaté que la nature du rapport contractuel entre les parties avait été défini aux termes d'un contrat souscrit le 11 novembre 1981 à Papeete avec la société Diffusion tahitienne du livre dont la société Livre et Culture Calédonie était une filiale ; que M. Kromer, qui n'a pas contesté devant la cour d'appel l'application de ce contrat, se bornant à conclure à la confirmation du jugement, ne peut la remettre en cause devant la Cour ; qu'ainsi, abstraction faite d'une erreur matérielle relative à la date de ce contrat, le moyen, nouveau et mélangé de fait et de droit, est irrecevable ;

Sur le second moyen : - Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt d'avoir décidé que la convention qui le liait à la société Livre et Culture ne constituait pas un contrat de travail et de s'être en conséquence déclaré incompétent ratione materiae, alors, selon le moyen, d'une part, qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que M. Kromer a eu une activité de gestion au sein de l'entreprise ; qu'en affirmant que celui-ci se comportait alors en mandataire social de la SARL Livres et Culture Calédonie, sans nulle part justifier de l'existence d'un tel mandat, l'arrêt attaqué est privé de base légale au regard de l'article 49 de la loi du 24 juillet 1966 ; alors, d'autre part, et en toute hypothèse, qu'en relevant d'office le moyen tiré de l'existence d'un prétendu mandat social sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce point, l'arrêt attaqué a également violé l'article 82 de la délibération en date du 23 janvier 1970 relative à la procédure civile en Nouvelle Calédonie, et méconnu les droits de la défense ; alors, enfin, qu'en déniant à M. Kromer la qualité de salarié aux seuls motifs, inopérants, qu'il ne justifie pas avoir reçu d'autorisation pour certains seulement des actes de gestion qu'il a accomplis et qu'il a pratiqué une opération commerciale à titre personnel, ce qui ne remet nullement en cause l'existence d'un lien de subordination avec la société Livres et Culture, et sans rechercher si M. Kromer, qui travaillait exclusivement dans un bureau de la dite société et pour le compte de cette société en contre-partie d'un salaire fixe mensuel, n'était pas intégré dans un service organisé et s'il n'occupait pas de ce fait des fonctions salariées quelle que soit la qualification donnée à son prétendu contrat, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des dispositions de l'article 1er de l'ordonnance n° 85-1181 du 13 novembre 1985 relative aux principes directeurs de droit du travail en Nouvelle-Calédonie ;

Mais attendu que la cour d'appel a relevé que le contrat du 11 novembre 1981 liant les parties comportait une clause "ducroire" par laquelle, moyennant une rémunération particulière, M. Kromer se portait garant du paiement par les clients des ordres qu'ils avaient pris, ce qui constituait une opération commerciale exécutée à titre personnel, incompatible avec la qualité de représentant salarié ; qu'elle a ainsi justifié sa décision ; que le moyen ne peut être accueilli ;

Par ces motifs : Rejette le pourvoi.