CA Nîmes, 2e ch. B, 23 mars 2000, n° 99-6245

Faits et procédure :

La société Electraf a assigné la SA Roger à comparaître par-devant le Tribunal de commerce de Nîmes pour obtenir paiement d'une somme de 10 000 KF, en réparation du préjudice subi du fait d'une concurrence déloyalement faite.

Il a été fait droit à cette demande, à concurrence, seulement, d'une somme de 6 436 KF, par un jugement prononcé le 16 novembre 1999, qui a autorisé, en outre, la publication de cette décision dans le journal " Le Midi Libre ", condamné le défendeur au paiement d'une somme de 50 000 F par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, et ordonné son exécution provisoire.

Selon cette décision, l'embauche de Messieurs Faus, Tiberino et Pellegrinelli, anciens employés de la société Electraf, ne peut donner lieu à critiques ; il n'est justifié d'aucun détournement de clientèle, ni d'aucun détournement de moyens ; cependant un expert a pu dire que le détournement de la clientèle a été programmé ; le détournement par Monsieur Tiberino, de fichier constitue un acte de concurrence déloyale, que vient caractériser la concomitance observée entre le départ des salariés et le départ de la clientèle.

Appel de cette décision était formé le 3 décembre 1999.

Moyens et prétentions des parties :

A l'appui de son appel la société Roger expose :

- qu'elle exerce le négoce en gros de matériels électriques ;

- que la société Electraf a une activité similaire ;

- que la détention, au domicile de l'un de ses employés, de documents informatiques concernant la société Electraf, à défaut de complicité établie, ne peut engager sa responsabilité propre ;

- qu'elle possède son propre programme informatique sur lequel n'aurait pu fonctionner la copie du programme de son concurrent ;

- que les employés provenant de la société Electraf qu'elle a embauchés étaient libres de tous engagements envers leur ancien employeur, sauf un, qui a été immédiatement licencié lorsqu'a été connu ce fait ;

- qu'il n'y a eu aucune surenchère financière ;

- qu'il y a bien eu débauchage massif, et profitable pour la SA Roger ;

- qu'elle n'a jamais refusé de livrer à la société Electraf contre règlement comptant ;

- que le rapport de Monsieur Garronteigt ne pouvait servir de base à une évaluation du préjudice, qui a été établi de façon non contradictoire, et qui comporte trop d'erreurs ;

- que pour l'évaluation du préjudice le seul chiffre d'affaires ne pouvait être retenu.

Aussi la société appelante conclut-elle au rejet de toutes les fins, demandes et conclusions de la société Electraf ; à la condamnation de celle-ci au paiement de la somme de 500 000 F, à titre de dommages et intérêts, et de celle de 100 000 F. au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, outre les dépens.

La société Electraf oppose :

- que dans le courant de l'année 1996 elle a constaté une diminution importante de son chiffre d'affaires ;

- qu'elle s'est, simultanément, trouvée confrontée à des impayés importants ;

- qu'elle effectuait, alors, une déclaration de cessation de ses paiements, qui provoquait l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, le 25 septembre 1996 ;

- qu'elle constatait, ensuite, qu'elle se trouvait en butte à une opération de déstabilisation menée sur tous les fronts par la société Roger ;

- que Monsieur Faus, à la demande de cette dernière, a provoqué cette situation de cessation des paiements, en consentant des concours importants à des clients fragiles ;

- que Monsieur Tiberino, responsable informatique, chez elle, a transféré chez Roger la codification de ses clients, leur présentation, leur niveau de remise ;

- que depuis l'ouverture de la procédure, la société Roger, malgré les relations d'affaires préexistantes, a rompu tout approvisionnement à son profit ;

- qu'il y a eu, aussi, détournement de clientèle, par complicité du vol de documents commerciaux essentiels, pour elle, accompagné d'actes de déstabilisation de son entreprise ;

- que les fautes commises pour lui nuire ont gravement pénalisé son entreprise, même si la liquidation judiciaire a été évitée ;

- qu'il lui a fallu se restructurer, socialement et financièrement, et reconstituer sa force de vente ;

- que la perte, organisée, de clientèle n'a pas permis l'amortissement de L'outil de travail, et a nécessité une reconstitution onéreuse de clientèle ;

- que son image de marque a été atteinte auprès tant des clients que des fournisseurs ;

- que son préjudice se trouve donc bien établi, tant dans son principe que dans son montant.

C'est pourquoi la société intimée conclut à la confirmation du jugement déféré, en ce qu'il a été jugé que les agissements de la société Roger étaient constitutifs d'actes de concurrence déloyale ; au rejet des demandes, fins et conclusions de la société Roger ; sur appel incident, à la condamnation de la société Roger au paiement de la somme de 12 163 445,58 F, en réparation du préjudice subi ; subsidiairement, à l'instauration d'une mesure d'instruction, avec obligation de paiement immédiat d'une somme de 5 000 KF à titre de provision ; à la condamnation de la société Roger au paiement de la somme de 770 332,42 F, au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, outre les dépens.

Motifs de la décision :

Attendu que les activités sont identiques des sociétés Roger et Electra France, dite Electraf, à savoir le commerce en gros de tout matériel et outillage électriques ;

Attendu que si le regroupement un moment entrevu (cf. Lettre d'Electraf à Roger, enregistrée par cette dernière le 21 octobre 1993) de ces deux revendeurs grossistes en situation de concurrence n'a pu avoir lieu, des tentatives ont, de part et d'autre, été faites pour mettre un terme à la situation certaine de concurrence dans laquelle ceux-ci se sont trouvés ;

Attendu, ainsi, que dès l'ouverture de la procédure collective ayant profité le 25 septembre 1996 à la société Electraf, la société Roger intervenait auprès du représentant des créanciers et du Tribunal de commerce de Nîmes en annonçant une offre de reprise ;

Attendu, pareillement, que la société Electraf, dès le prononcé de la condamnation de la société Roger à lui payer d'importantes sommes, offrait à cette dernière d'abandonner les poursuites en contrepartie d'une cession de ses actions (cf. sommation interpellative du 5 janvier 2000) ;

Attendu que cette condamnation, selon les motifs des premiers juges, est justifiée par la concurrence, jugée déloyale, faite par la société Roger, qui consistait dans un détournement, programmé, de la clientèle de la société Electraf, par l'utilisation de fichiers, détournés, appartenant à cette dernière, et par l'embauchage d'anciens salariés de celle-ci, et qui a provoqué le départ, concomitant, de la clientèle de l'une au profit de l'autre, après qu'il ait été dit que la société Roger n'avait commis aucune faute à l'occasion de cet embauchage de quatre employés de la société Electraf, et qu'il n'avait été recouru à aucuns procédés déloyaux pour accaparer la clientèle de cette dernière ;

Attendu que ces motifs sont empreints de contradiction puisqu'il ne peut être dit à la fois, que le détournement de la clientèle a été programmé et opéré par des manœuvres fautives sans que " aucun détournement de clientèle par des procédés déloyaux ne (puisse) être relevé ", d'une part, et que l'embauchage n'a pas été fautif mais constitue un moyen déloyal parce qu'il a de façon concomitante provoqué le départ de la clientèle de l'ancien employeur, d'autre part ;

Attendu que ces contradictions du jugement déféré appellent sa réformation ;

Attendu que la société Electraf fonde son action en concurrence déloyale sur un débauchage massif de son personnel, sur un détournement de clientèle opéré par des moyens fautifs et sur la brusque rupture d'approvisionnement ;

Sur le débauchage du personnel

Attendu qu'à ce titre la société Electraf n'apporte aucun élément nouveau permettant de caractériser les torts reprochés à la société Roger dans cette opération, mais déjà rejetés par les premiers juges ;

Attendu, ainsi, qu'il n'est pas établi que cet embauchage qui s'est déroulé sur une période de plus de sept mois (1er avril - 10 octobre 1997) a été provoqué par le nouvel employeur qui, notamment, ne s'est livré à aucune surenchère dans les salaires offerts, ou dans d'autres avantages ;

Attendu, en second lieu, que la société Electraf n'établit pas que la société Roger, en engageant Monsieur Pellegrinelli, a eu, alors connaissance de l'obligation de non-concurrence qui pesait sur ce dernier, et qui, aussitôt sa révélation, a justifié une mesure de licenciement pour faute grave de cet employé ;

Attendu qu'aucun des trois autres employés de la société Electraf, qui ont eux-mêmes choisi de collaborer avec un concurrent de celle-ci, n'étaient liés à leur ancien employeur par une clause pareille, qui se trouvaient donc libres de tout engagement vis à vis de celui-ci ;

Attendu que la société Electraf ne prouve donc pas que la société Roger a commis une quelconque faute en contractant avec ses anciens employés, et ce premier moyen ne peut être, en conséquence retenu ;

Attendu, à ce stade, qu'il convient de relever que malgré les accusations nombreuses d'une extrême gravité, portées dans un courrier du 21 octobre 1996 par la société Eurex Fas, mandataire de la société Electraf, à l'encontre de Monsieur Faus à qui il était notamment reproché de détourner déjà de la clientèle Electraf vers l'entreprise Roger, de divulguer des informations confidentielles obtenues lors d'assemblées générales en période de redressement judiciaire, le licenciement de cet employé n'a pas été effectué en considération de pareilles fautes, qui avaient déjà justifié une mise à pied, mais pour un motif économique (suppression de postes) ;

Attendu que d'une lettre de l'employeur même, adressée le 7 octobre 1996 au juge commissaire de son redressement judiciaire, il résulte que les faits dénoncés étaient ainsi connus de lui, antérieurement au licenciement effectué le 9 octobre 1996 ;

Attendu, dans ces conditions, que les accusations de complot et de collusion portées à l'encontre de l'ensemble des cadres débauchés de la société Electraf, et de la société Roger, qui auraient organisé, dès les premiers mois de l'année 1996, la perdition concrétisée le 13 septembre 1996 par le dépôt de bilan de cette entreprise, et provoqué cette situation de cessation de paiement, ne se trouvent ni justifiées, ni même plausibles ;

Attendu qu'il convient, à cet égard, de relever qu'aux termes du jugement d'ouverture l'état de cessation des paiements se trouvait constitué dès le 30 juin 1995, à une époque où encore il n'est fait état d'aucuns mouvements adverses fomentés par lesdits salariés et par leur futur employeur ;

Attendu, dans tous les cas, que cette preuve ne saurait consister dans les nombreux documents que la société Electraf s'est confectionné, au moyen de rapports de visite établis par Monsieur Gagliardo directeur général puis président du conseil d'administration de ladite société, et destinés à révéler la collaboration effective de la société Roger et de Monsieur FAUS, après le licenciement de ce dernier ;

Attendu que ces attestations ne peuvent d'autant moins être retenues, surabondamment, qu'elles comportent, outre l'unicité de leur objet, à savoir la preuve de cette collaboration, des lacunes graves tenant à la relation des faits ainsi dénoncés ;

Attendu, de la sorte, que dans un rapport daté du 17 décembre 1996 (cote 5) il est fait état d'une visite du lendemain, 18 décembre, et de faits de dénigrement à cette occasion ;

Attendu, encore, que dans un rapport du 3 janvier 1996 il est fait état d'une collaboration de Monsieur Faus avec la société Roger depuis le mois d'octobre suivant ;

Attendu, enfin, que ces attestations faites à elle-même par son dirigeant ne sont corroborées par aucun témoignage de clients dont il est cependant dit que le comportement de Monsieur Faus, après son licenciement, a appelé une désapprobation qui ne s'est jamais autrement manifestée (cf. rapport de visite concernant la société Espace Composite - cote 32), ou qui du fait de l'innocuité des faits rapportés ne pouvaient prendre des risques en témoignant ;

Attendu, que les trois rapports de visites attribués à Monsieur Coppola ne sont pas davantage probants sur lesquels la cour relève que la même écriture ne figure pas ;

Attendu, enfin, que les correspondances saisies dans le cadre d'une visite domiciliaire opérée chez Monsieur Faus sont toutes postérieures à l'embauche de celui-ci par la société Roger à qui elles étaient adressées, et ne peuvent donc caractériser aucun comportement répréhensible ;

Attendu, ainsi, que n'est nullement démontrée chez cet associé de la société Electraf une volonté d'agir au détriment de cette dernière, jusqu'à son licenciement, et " a fortiori " une volonté d'entente avec la société Roger jusque là ;

Sur le détournement de clientèle :

Attendu que toute collusion ayant été écartée entre les anciens salariés de la société Electraf, les conclusions du rapport officieux de Monsieur Garrouteigt, associé de la société d'audit Eurex susmentionnée, qui reposent sur ce seul fait, ne peuvent suffire à établir la preuve du transfert de clientèle allégué dont les premiers juges ont dit avec raison qu'il est de règle dans une économie de marché où les clients ne sont pas attachés à une entreprise ;

Attendu, pas davantage, que ne peuvent servir de preuve les traces relevées par Monsieur Garrouteigt de concomitance entre l'arrêt de certaines facturations de la société Electraf et des facturations opérées par la société Roger concernant un même client, et ne le peut d'autant moins qu'est constante une certaine communauté de clients chez ces deux entreprises ;

Attendu que reste, uniquement, le détournement de documents propres à la société Electraf ;

Attendu, en premier lieu, que la seule trace relevée par Monsieur Garrouteigt de clients de la société Electraf dans le fichier saisi dans les bureaux de la société Roger ne peut caractériser le détournement reproché à cette dernière, chez laquelle aucun document de la société Electraf n'a été trouvé ;

Attendu, en second lieu, que la visite domiciliaire également opérée chez Monsieur Tiberino, ancien salarié, et, même, dirigeant de la société Electraf, a, elle, révélé la présence de documents appartenant à celle-ci ;

Attendu qu'eu égard aux fonctions précédemment exercées par Monsieur Tiberino, au sein de la société Electraf, la possession par celui-ci de documents édités antérieurement à sa démission intervenue le 31 mars 1996, ne paraît ni injustifiée, ni fautive ;

Attendu que seule reste la détention, sur laquelle la personne concernée, non appelée en la cause, n'a pas été amenée à s'expliquer, de trois listings Electraf édités le 2 mai et le 15 avril 1997, après son embauche par la société Roger, le 1er avril de ladite année ;

Attendu, cependant, qu'il n'est pas établi que les informations figurant sur ces trois documents ont été demandées par le nouvel employeur, ou qu'ils ont pu servir à celui-ci, qui ne peut donc être convaincu de complicité ou de recel ;

Attendu, bien plus, que cette information de Monsieur Tiberino sur les activités de la société Electraf n'a duré que pendant un mois, et ne s'est plus continuée après le 2 mai 1997 jusqu'au 4 mars 1998, date de la saisie des documents dont s'agit ;

Attendu, dans ces conditions, que si elle pouvait donner lieu à discussion la découverte desdits documents chez Monsieur Tiberino ne peut être imputée à faute à la société Roger, ni constituer, de la part de celle-ci, un acte de concurrence déloyale ;

Attendu, par ailleurs, que la société Electraf ne démontre pas que la similitude de présentation de certains documents comptables fournis par des imprimeurs procède, de la part de la société Roger, d'une reproduction servile d'un modèle qu'elle aurait elle-même créé ;

Attendu, enfin, qu'il résulte des documents produits par la société Roger que celle-ci s'était dotée d'un équipement informatique en 1993, et qu'en raison de leur diversité et de leur spécificité les programmes du système informatique de la société Electraf ne pouvaient être utilisés sur le système nouvellement acquis par la société Roger ;

Attendu que cet autre argument développé par la société Electraf ne peut être retenu, au titre des moyens déloyaux employés dans la concurrence ;

Sur la brusque rupture d'approvisionnement :

Attendu que pour établir la matérialité de cette faute la société Electraf se borne, encore, à produire un document par elle-même établi, le 21 octobre 1996, à l'adresse de la société Roger ;

Attendu que si de ladite correspondance il résulte que cette dernière était sommée de livrer au prix et conditions habituels, la société intimée ne démontre pas qu'il n'a pas été satisfait à cette demande, ni qu'une action judiciaire a été engagée à cette fin auprès du juge commissaire du redressement judiciaire ;

Attendu que ce dernier argument doit être écarté ;

Attendu, récapitulativement, que la société Electraf ne prouve pas que la société Roger a commis des fautes constitutives de la concurrence déloyale déjà évoquée dans une lettre du 7 octobre 1996 ("il va sans dire que si nous n'arrivons pas à redresser l'entreprise je demanderai l'extension du passif à Monsieur Alain Faus et aux quatre salariés précités, car ils ont annoncé qu'ils voulaient liquider l'entreprise.", ni que la mort de cette entreprise a été programmée, avant l'ouverture de sa procédure collective, ni après, ni enfin que le but fixé a été atteint, puisque dans un procès-verbal d'assemblée générale ordinaire annuelle du 30 juin 1998 il est mentionné que malgré des conditions extrêmes et anormalement défavorables l'entreprise a pu équilibrer son exploitation, que l'organisation en place était fiable et qu'il pouvait être considéré que la pérennité de l'entreprise était assurée, " malgré des difficultés qui auraient dû lui être fatales " ;

Attendu que faute d'établir la matérialité de faits constitutifs de cette concurrence déloyale la société Electraf n'est pas fondée à réclamer réparation d'un préjudice imputé à un comportement pareillement fautif ;

Attendu que, de son côté, la société Roger ne démontre pas que les poursuites exercées par la société Electraf ont altéré son image de marque, ni porté atteinte à son crédit ;

Attendu que la demande reconventionnelle formée à ce titre ne peut prospérer ;

Par ces motifs, LA COUR, Statuant publiquement, contradictoirement ; en la forme, Déclare l'appel recevable ; Au fond, Infirme le jugement déféré ; Déclare non fondée la demande de dommages et intérêts formée par la société Electra France à l'encontre de la société Roger, en réparation d'un préjudice résultant d'actes de concurrence déloyale dont la matérialité n'est pas établie ; Déboute, en conséquence, la société Electraf de toutes ses demandes ; Déboute, pareillement, la société Roger de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts ; Condamne la société Electraf à payer à la société Roger la somme de 20 000 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Condamne la même aux dépens, et autorise la SCP Fontaine Macaluso-Jullien, avoués, à recouvrer directement ceux de ces dépens dont elle a fait l'avance sans recevoir provision.