CA Paris, 18e ch. E, 26 octobre 1995, n° 94-31513

I. Saisine

1. Bernard Ayala est régulièrement appelant du jugement, prononcé par le Conseil de prud'hommes de Paris (section commerce) le 22 septembre1993, qui l'a débouté de ses demandes à l'encontre de la SA General Incendie en paiement de :

- 45 000 F de rappel de commissions pour 1988, 1989 et 1990,

- 40 965,22 F de rappel de commissions pour 1991,

- 11 360,19 F de rappel de commisions pour 1992,

- 33 020,54 F de complément d'indemnité de licenciement,

- 53 308,83 F de complément d'indemnité de préavis,

- 14 927,40 F de congés payés afférents,

- 8 857,32 F de rappel de congés payés pour les années 1987 à 1992,

- 439 294,00 F d'indemnité de clientèle,

- 6 390,75 F de rappel de participation avec les intérêts.

Devant la Cour Bernard Ayala sollicite l'infirmation du jugement et de il demande de condamner la SA General Incendie à lui payer :

1°) au titre de l'exécution de son contrat :

- 45 000 F de provision sur rappel de commissions 1988,1989 et 1990,

- 55 555,72 F de rappel de commissions pour 1991,

- 5 813,62 F de rappel de salaire pour la période du 24 au 31 décembre 1991,

- 18 751,73 F à titre de rappel de salaire pour le mois de janvier 1992 et à titre de complément de préavis,

- 12 512,07 F de rappel d'indemnité de congés payés pour les périodes de 1988 à 1992,

- 4 142,27 F de rappel d'indemnité de congés payés afférents à la période de 1er août 1990 au 31 août 1991,

- 22 179,20 F d'indemnité de licenciement,

- 7 658,88 F de primes de participation pour la période du 1er janvier 1988 au 31 décembre 1991,

2°) au titre du statut de VRP

- 393 597,78 F d'indemnité de clientèle ou subsidiairement 22 841,67 F d'indemnité de licenciement prévue à l'article L.751-9 du Code du travail,

- 13 752,86 F de complément d'indemnité de préavis.

Il demande en outre de condamner la SA General Incendie à lui payer 20 00 F en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Enfin il sollicite la remise sous astreinte d'une attestation destinée à l'Assedic conforme à la décision à intervenir.

2. La SA General Incendie sollicite la confirmation du jugement.

Subsidiairement au cas où Bernard Ayala se verrait reconnaître le statut de VRP elle demande de le condamner à lui rembourser 119 224 F.

II. Les faits et la procédure

Bernard Ayala est entré au service de la SA General Incendie le 17 janvier 1983, en qualité d'agent technico-commercial, selon contrat en date du 15 avril 1983.

Plusieurs avenants ont été apportés à ce contrat jusqu'à ce que l'intéressé refuse de souscrire à une note de service modifiant le mode d'établissement de sa rémunération.

Il a reçu notification de son licenciement économique par lettre recommandée,datée du 17 janvier 1992,énonçant pour motifs le refus qu'il avait opposé à la modification de son contrat.

La SA General Incendie qui fabrique et commercialise des extincteurs et des matériels de lutte contre l'incendie se trouve dans le champ d'application des conventions collectives de la métallurgie.

Bernard Ayala a saisi le Bureau de conciliation du Conseil de prud'hommes des demandes ci-dessus rappelées le 16 novembre 1992.

III. Les moyens des parties

Eu égard à la pluralité des demandes reposant sur des fondements différents les moyens des parties seront rappelés à mesure de l'examen de chacune de ces demandes.

Cela étant expose, LA COUR

A. Sur les demandes reposant sur le contrat de travail

A.1. En ce qui concerne les rappels de commissions pour la période de 1988 à 1990 Bernard Ayala fait valoir que dès 1986 il avait été amené à saisir sa hiérarchie de réclamations pour non paiement de l'intégralité de ses commissions, puis qu'eu égard à l'accroissement des réclamations qu'il était amené à faire pour l'année 1991.Il avait des doutes sérieux sur la rectitude des rémunérations reçues depuis 1988, mais que malgré une sommation de communiquer la société lui refusait la possibilité d'examiner l'ensemble des commandes génératrices de commissions directes ou indirectes au cours de cette période ;

En ce qui concerne les rappels de commissions pour l'année 1991 Bernard Ayala articule des réclamations précises pour 24 759,28 F afférents a des souscriptions d'abonnements d'entretien tout au long de l'année - 10 010,60 F afférents à des ventes pour la période du mois de septembre au mois de décembre - 4 450,00 F afférents aux primes pour nouveaux clients -, ainsi que 317,50 F, 5 592,91 F et 425,43 F pour divers redressements ; enfin il demande 10 000 F de provisions pour absence totale de commissions indirectes au mois de décembre ;

La SA General Incendie a soutenu dans un premier temps que le " livre des comptes " ayant été contrôlé, il apparaissait que toutes les sommes réclamées avaient été payées en octobre et en novembre 1991 ; elle faisait valoir ensuite qu'une grande partie des bons de commandes invoqués par l'intéressé n'ayant pas été signés par le client celui-ci avait refusé la livraison où le service ; dans un dernier temps elle faisait valoir que les opérations en cause concernaient des matériels ou des clients de la marque MAIF commercialisée par suite de l'absorption de la société MAIF par Générale Incendie matériels ou clients ne rentrant pas dans le contrat de l'intéressé ; elle reprochait enfin à Bernard Ayala de calculer ses commissions sur des éléments de facturation de donnant pas lieu à rémunération( frais de transport).

Considérant, en ce qui concerne la période 1988 à 1990, que Bernard Ayala établit que depuis 1986 il avait saisi la SA General Incendie de plusieurs réclamations, dont certaines avaient reçu satisfaction après plusieurs années alors que d'autres restaient sans réponse pertinente en dépit de l'appui du supérieur de l'intéressé ;

Que dans ces conditions Bernard Ayala est fondé à demander la communication de l'ensemble des commandes, des factures ou avoirs leurs correspondant, à défaut des lettres d'annulation des clients concernant son secteur pour les produits et services prévus au contrat ; qu'en l'état, l'instauration d'une mesure d'expertise et le versement d'une provision ne sont toutefois pas justifiées ;

Considérant que pour les rappels concernant l'année 1991 Bernard Ayala produit des décomptes précis, opération par opération, chacune justifiée par la copie de la commande correspondante ; que la société, après avoir soutenu qu'elle avait réglé les sommes réclamées, a contesté les devoirs par des moyens qui ne sont pas déterminant en l'état puisqu'en particulier ne sont pas produit de refus des clients opposés aux bons de commandes prétendument incomplets ; que, par ailleurs, le fait que Bernard Ayala ait détenu des bons de ventes de la société General Incendie portant la marque MAIF (bon de commande n°000155 du 31/10/91 ) ne permet pas de soutenir que les opérations portées sur de tels bons ne rentraient pas dans les commercialisations confiées à l'intéressée ;

Que dans ces conditions la SA General Incendie n'est pas fondée à s'opposer à la mesure d'instruction sollicitée par Bernard Ayala ;

A.2 En ce qui concerne la demande de 5.813,62 F de rappel de salaire pour la période du 24 au 31 décembre 1991 (semaine précédent la mise en œuvre de la procédure de licenciement), Bernard Ayala fait valoir que, durant ces jours là, il avait été placé d'autorité par sa hiérarchie en position de congé rémunéré, mais qu'en réalité cette rémunération avait été limitée au fixe ; il soutient qu'il a droit au rappel correspondant à la rémunération qu'il aurait perçu au titre des commissions s'il avait été laissé en position de travail effectif ; il calcule ce rappel sur la base du quart de la moyenne mensuelle des commissions perçues au cours de l'année 1991.

La SA General Incendie s'oppose à cette demande en faisant valoir que l'intéressé a été rempli de ses droits au titre des congés payés.

Considérant que les feuilles de paie font régulièrement apparaître les périodes de congés payés prises au cours de l'année 1991, que la feuille de paie pour le mois de décembre ne fait apparaître aucun congé payé ;

Que, par contre, Bernard Ayala justifie par une attestation de M. Niveau, chef d'agence, qu'il avait été placé en position de congé rémunéré par décision du directeur de réseau ;

Que l'employeur étant tenu d'assurer la fourniture de travail prévu au contrat, Bernard Ayala est fondé, à demander que la rémunération, que son l'employeur s'était engagé à lui verser durant la période d'inactivité qu'il lui imposait, corresponde à la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait continué ses prospections ;

Qu'ainsi la demande est fondée en son principe ;

Que cependant la feuille de paye du mois en cause et celle du mois suivant faisant apparaître des paiements au titre des commissions et primes de vente sans qu'il soit possible de vérifier qu'elles sont imputables exclusivement au ordres pris durant la période de travail et qu'il n'avait pas eu effectivement de maintien de la rémunération à ce titre durant la période en cause, il y a lieu à vérification ainsi qu'il sera précisé au dispositif ;

A.3. Sur la demande de rappel au titre du salaire de janvier 1992 et de l'indemnité compensatrice de préavis pour un montant total de 18 751,73 F, Bernard Ayala fait valoir que durant ces périodes sa rémunération avait été minorée du fait de l'omission, dans la base servant à l'évaluation, des commissions et primes omises au cours de l'année 1991.

La SA General Incendie objecte d'une part qu'elle a payé à l'intéressé durant deux mois une indemnité compensatrice de préavis calculée sur la moyenne des rémunérations versées au cours des douze derniers mois, et d'autre part qu'aucune prime ou commissions n'étaient encore due pour ces douze mois.

Considérant qu'il résulte de la lettre de convocation à l'entretien préalable, datée du 2 janvier 1992, que Bernard Ayala avait été dispensé de toute activité avec maintien de la rémunération durant toute la durée de la procédure de licenciement ;

Qu'ainsi qu'il a été disposé ci-dessus pour le congé rémunéré au cours de la période immédiatement antérieure, l'intéressé avait droit durant cette inaction imposée au maintien du salaire qu'il aurait perçu s'il avait continué à travailler et il y a lieu de procéder aux mêmes vérifications que celles prévues pour la période antérieure ;

Considérant en ce qui concerne l'indemnité compensatrice de préavis, qu'eu égard au mode de rémunération de l'intéressé, sa base d'évaluation doit être déterminée par référence au fixe et à l'ensemble des commissions générées par l'activité déployée au cours des douze mois antérieurs à l'interruption du travail effectif imposée par l'employeur, et aux commissions indirectes acquises durant la même période ;

Qu'il y a lieu compte tenu de ce qui a été disposé ci-dessus, d'inclure l'évaluation de cette indemnité dans les vérifications ci-dessus prévues.

Considérant qu'il en est de même pour les autres demandes ayant pour fondement l'omission du paiement de commissions ou l'omission du maintien d'une rémunération correspondant à celle qu'aurait procurée la poursuite de l'activité de l'intéressé (demande à titre subsidiaire de complément d'indemnité de licenciement, rappel d'indemnité de congés payés de 1988 à 1992, prime de participation calculée sur le salaire) ;

A.4. En ce qui concerne la période d'août 1990 à août 1991 Bernard Ayala soutient que les indemnités de congés payes afférentes à ces période ont été minorées indûment en étant calculées sur la base d'une rémunération à mi-temps ; il fait valoir que cette activité réduite étant consécutive à un accident du travail, elle devait, en application de l'article L. 223-4 du Code du travail, être considérée comme un travail effectif à plein temps et il demande un rappel d'indemnités calculé sur une rémunération à plein temps.

La SA General Incendie se borne à opposer que Bernard Ayala a été rempli de ses droits comme en font foi ses bulletins de salaire.

Considérant que la suspension du contrat de travail, prévue à l'article L. 122-32-1 et à l'article L. 223-4 du Code susvisé, prend fin dès que le médecin du travail a autorisé la reprise du travail, quels que soient les aménagements dont cette reprise est assortie, qu'en conséquence la demande n'est pas fondée ;

B. Sur les demandes reposant sur la revendication du statut légal de VRP

A l'appui de ces demandes Bernard Ayala soutient qu'il remplit toutes les conditions prévues à l'article L. 751-1 du Code du travail pour bénéficier du statut légal de VRP, lequel s'impose cette disposition étant d'ordre public ; il fait valoir en particulier que son contrat de travail détermine les biens et services offert à la vente, le taux des rémunérations et enfin un secteur géographique ayant conservé une fixité suffisante.

La SA General Incendie s'y oppose en invoquant les termes du contrat excluant le statut de VRP, le fait que l'intéressé n'ait jamais revendiqué ce statut durant l'exécution du contrat de travail, alors qu'au contraire il avait demandé l'exécution d'une convention collective incompatible avec ce statut ; qu'il n'avait jamais été détenteur de la carte professionnelle de VRP ; elle invoque encore que l'intéressé était tenu par son contrat à d'autres activités que la vente, qu'il était subordonné à une hiérarchie pour l'exécution de son travail et surtout que conformément au contrat et aux avenants survenus entraînant modification de son secteur il n'avait eu aucune clientèle contractuellement fixée.

Considérant que le statut légal de VRP s'applique dès qu'en fait les conditions requises par la loi sont réunies, peu important les dispositions contractuelles, la situation administrative de l'intéressé et l'absence de réclamation de celui-ci durant l'exécution du contrat de travail; que de même la revendication d'avantages conventionnels prévus au contrat, tel qu'il était conclu entre les parties, ne saurait entraîner renonciation au statut ;

Que la circonstance que contractuellement l'intéressé ait eu à exécuter des tâches autres que la vente n'est pas exclusive du bénéfice du statut légal puisqu'au contraire cette faculté est expressément prévue par l'article L. 751-2 du Code du travail, qu'au surplus en fait,il résulte de l'organisation de l'entreprise telle qu'elle apparaît de l'ensemble des pièces produites et en particulier des consignes données à l'intéressé à l'occasion de l'avenant du 11 juillet 1983,son activité effective était la prospection de nouveaux clients, ce qui est confirmé par l'attestation de Georges Bloch ; que de même l'existence d'un lien de subordination a une hiérarchie n'est pas exclusif du statutsce pouvoir s'étant limité de surcroît à exiger un nombre de visites à effectuer et à contrôler le respect de cette exigence ;

Considérant que l'exécution du contrat confiant à l'intéressé la vente de matériels et de services, et lui consentant en contrepartie, outre un fixe mensuel, des rémunérations en fonction des ventes réalisées selon des taux fixés contractuellement,lesquelles assuraient de façon déterminante l'importance des salaires perçus,justifie la revendication de Bernard Ayala, alors que ce contrat prévoyait un secteur géographique déterminé (13ème, 14ème et 15ème arrondissement de Paris) que l'intéressé a conservé pendant toute l'exécution du contrat ;

Que la circonstances que deux arrondissements voisins aient été adjoints à ce secteur n'a pas remis en cause la stabilité, durant toute l'exécution du contrat, de la clientèle désignée à l'origine;

Que cette stabilité n'a pas été remise en cause non plus par la disposition contractuelle réservant à l'employeur certains clients considérés hors secteur, dès lors que manifestement la désignation des clients exclus à l'origine n'a pas été accrue ou modifiée de façon mettant en cause la clientèle développée et fidélisée par l'intéressé depuis le début de son contrat de travail;

Considérant qu'en conséquence Bernard Ayala justifie des conditions pour bénéficier des avantages liés à la qualité de VRP; que par contre son contrat ne lui ayant pas été consenti en cette qualité, il ne peut prétendre que l'employeur lui avait accordé à titre contractuel le cumul des avantages tirés de statut de VRP et de dispositions conventionnelles visées audit contrat ;

Considérant que l'article 1er alinéa 10 de la convention collective régionale (région parisienne) des industries métallurgiques (OETAM) - sur l'application de laquelle les deux parties s'accordent - dispose que seules ses dispositions générales s'appliquent aux VRP ;

Qu'en conséquence la SA General Incendie est fondée à demander que les sommes versées à l'intéressé, depuis 1988, en application des dispositions particulières de ladite convention collective s'imputent sur les créances de Bernard Ayala afférentes au statut de VRP et aux dispositions conventionnelles propres à cette catégorie professionnelle ;

Qu'en conséquence il y a un compte à faire entre les parties que seule une mesure d'expertise pourra permettre d'arrêter ;

Considérant que l'expertise étant principalement rendue nécessaire par la méconnaissance d'un statut légal, la SA General Incendie devra supporter en majeure partie les avances sur frais et honoraires de l'expert ;

Par ces motifs : Confirme le jugement rendu entre les parties le 22 septembre 1993 par le conseil de prud'hommes de PARIS en ce qu'il a débouté Bernard Ayala de sa demande de rappel d'indemnités de congés payés correspondant aux périodes de référence du 1er août 1990 au 31 août 1991 ; L'Infirme pour le surplus ; Dit que Bernard Ayala bénéficie du statut de voyageur, représentant, placier ; Dit que la SA General Incendie est fondée à demander l'imputation sur les créances de Bernard Ayala en qualité de VRP, et le cas échéant le remboursement, des sommes versées en application des dispositions particulières de la convention collective régionale ( région parisienne) des industries métallurgiques ( 0.E.T.A.M.) à compter de l'année 1988 jusqu'à la fin du contrat de travail ; Avant plus amplement dire droit, désigne Norbert Paumier, expert près la Cour d'appel de Versailles,79/81 rue des Chênes à 92.150 Suresnes, avec pour mission: - de réunir les éléments permettant d'évaluer l'indemnité de clientèle prévue à l'article L. 751-9 du Code du travail, - de déterminer les commissions directes et indirectes due pour l'année 1991, - de vérifier s'il y a eu perte de revenu du fait mise en congé d'office par l'employeur du 24 décembre 1991 jusqu'au début du préavis, - de vérifier si l'indemnité compensatrice de préavis a assuré une rémunération équivalente à celle dont aurait bénéficié Bernard Ayala en poursuivant son travail, - d'établir les comptes entre les parties ; Dit que la société versera au secrétariat greffe de la Cour une provision de 17 000 F et Bernard Ayala une provision de 3 000 F à valoir sur les frais et honoraires de l'expert, avant le 31 décembre 1995 ; dit que l'expert déposera son rapport dans les cinq mois du versement de la provision et s'il y a lieu déposera un rapport de carence avant le 15 mars 1992 ; Condamne la SA General Incendie à communiquer l'ensemble des commandes, des factures ou avoirs leurs correspondant, à défaut des lettres d'annulation des clients concernant le secteur de Bernard Ayala pour les produits et services prévus au contrat à compter de l'année 1988, ce sous astreinte de 1 000 F par jours de retard au delà du 45 jours après notification de l'arrêt ; Renvoie l'affaire à l'audience du jeudi 28 mars 1996 à 9 heures 30 pour : 1°) vérifier l'état des opérations d'expertise, 2°) que les parties s'expliquent sur les demandes afférentes aux périodes antérieures à l'année 1991 au vu des pièces dont la production est ordonnée ; Réserve les dépens et l'application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.