CCE, 30 avril 1991, n° 91-329

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Vu le traité instituant la Communauté économique européenne, vu le règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Espagne et du Portugal, et notamment ses articles 6 et 8, vu la notification en date du 27 février 1990 effectuée par Scottish Nuclear Limited concernant l'accord sur l'énergie nucléaire conclu dans le cadre de la réorganisation du secteur de l'électricité en Écosse, vu le résumé de la notification (2) publié conformément à l'article 19 paragraphe 3 du règlement n° 17, vu l'avis du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, considérant ce qui suit :

I. LES FAITS

A. La notification

(1) Le 27 février 1990, Scottish Nuclear Limited (SNL) a notifié à la Commission, conformément à l'article 4 du règlement n° 17, un accord passé entre elle-même et Scottish Power plc et Scottish Hydro-Electric plc.

(2) Scottish Nuclear Limited a introduit une demande d'attestation négative ou, à titre subsidiaire, d'exemption au titre de l'article 85 paragraphe 3 du traité.

B. Cadre général

(3) Jusqu'au 31 mars 1990, les besoins en électricité de l'Écosse étaient couverts par deux entreprises publiques, le North of Scotland Hydro-Electric Board et le South of Scotland Electricity Board, qui produisaient, transportaient et distribuaient de l'électricité dans les zones géographiques qui leur étaient attribuées, correspondant respectivement au nord et au sud de l'Écosse.

(4) En réorganisant l'industrie en vue de la privatisation, le gouvernement du Royaume-Uni a décidé de maintenir la concentration verticale de l'industrie électrique écossaise, puisqu'elle est mieux adaptée à l'alimentation en électricité de zones à faible densité de population, caractéristiques de nombreuses régions de l'Écosse.

(5) Par conséquent, le gouvernement du Royaume-Uni a décidé de créer deux compagnies électriques à partir des deux Boards ; celles-ci seront séparées, indépendantes, concurrentes et concentrées verticalement. La Scottish Power plc (ci-après dénommée Scottish Power) a repris les activités non nucléaires du South of Scotland Electricity Board et Scottish Hydro-Electric plc (ci-après dénommée Hydro-Electric), les activités du North of Scotland Hydro-Electric Board. Ces deux entreprises seront privatisées. Une entreprise de production créée séparément, la Scottish Nuclear Limited (ci-après Scottish Nuclear), qui restera dans le domaine public, est désormais propriétaire et exploitante des centrales nucléaires écossaises d'Hunterston et de Torness qui étaient auparavant propriétés du South of Scotland Electricity Board. Scottish Nuclear n'approvisionne pas directement les consommateurs, mais elle vend sous contrat toute sa production à Scottish Power et Hydro-Electric.

(6) La loi sur l'électricité de 1989 et ses règlements d'application définissent le cadre du nouveau système d'exploitation de l'industrie électrique en Écosse. Conformément à cette loi, toute entreprise qui produit, transporte ou fournit de l'électricité en Écosse doit détenir une licence émise par le secrétaire d'État pour l'Écosse ou par le directeur général de l'alimentation en courant électrique, et cela sauf exemption prévue en vertu de la loi sur l'électricité. Scottish Power et Scottish Hydro-Electric ont chacune, en vertu de leur licence, le droit et le devoir de transporter et de fournir de l'électricité aux consommateurs qui se trouvent dans les régions qui leur sont affectées. Ces régions sont, pour l'essentiel, les mêmes que celles des anciens Boards. Les deux entreprises ont le droit de produire elles-mêmes de l'électricité. Chaque entreprise peut sans restriction faire face aux besoins en électricité en utilisant ses propres capacités de production.

(7) Le droit qu'a chaque entreprise de fournir de l'électricité aux consommateurs qui se trouvent dans la région qui lui est affectée n'est cependant pas exclusif ; les entreprises dont les besoins sont supérieurs à 1 mégawatt (MW) sont libres de s'adresser aux fournisseurs de leur choix ; au bout de quatre ans, ce seuil sera abaissé à 0,1 MW et après huit ans, il sera complètement supprimé.

(8) Scottish Power et Hydro-Electric ont la possibilité, après octroi d'une " licence de second niveau " appropriée, d'approvisionner les consommateurs qui ont la faculté de choisir leurs fournisseurs (comme indiqué ci-dessus) et cela dans la région qui n'est pas la leur ou même en Angleterre et au pays de Galles. Quiconque au Royaume-Uni ou dans le reste de la Communauté souhaite fournir de l'électricité à des consommateurs se trouvant en Écosse peut demander une telle " licence de second niveau ". Il faut noter que Scottish Nuclear a obtenu une licence pour la production seulement.

(9) Les licences mettent Scottish Power et Hydro-Electric dans l'obligation de ne pas établir de discriminations entre des consommateurs comparables, d'éviter les subventions croisées et d'offrir l'accès à leur système de transport et de distribution à tous les autres usagers à des conditions transparentes et non discriminatoires.

(10) De plus, les licences obligent leurs détenteurs à respecter certains codes ou accords qui ont été approuvés par le directeur général de l'alimentation en courant électrique, y compris les codes régissant l'exploitation des systèmes de transport et de distribution et le commerce de l'électricité.

(11) De l'avis du gouvernement du Royaume-Uni, il est essentiel que Scottish Power et Hydro-Electric aient accès à un ensemble équilibré de différents types de centrales afin qu'elles soient financièrement viables et qu'elles puissent être exploitées indépendamment. Par conséquent, les moyens de production non nucléaires des deux anciens Boards, qui avaient été construits pour faire face à l'ensemble des besoins de l'Écosse, devaient être redistribués entre les deux entreprises. Cela ne pouvait pas se faire en attribuant simplement les différentes centrales électriques à l'une ou l'autre des entreprises, puisque la nature et la situation géographique des moyens de production rendait cela peu réaliste. Par conséquent, le gouvernement du Royaume-Uni a décidé que les changements nécessaires seraient réalisés au moyen d'arrangements contractuels créant les droits et des obligations entre les deux entreprises électriques pour certains moyens de production et systèmes de transport de chacune, et remplaçant de fait la propriété de ses moyens par des droits contractuels à long terme dont la longévité correspond à la durée actuellement prévisible des centrales électriques concernées. Ces arrangements contractuels remplacent les anciens accords généraux à caractère non commercial conclus par les deux Boards sur le partage des coûts et les problèmes liés à l'exploitation. Les contrats principaux conclus entre Scottish Power et Hydro-Electric portent sur le partage de la puissance produite respectivement par les centrales thermiques alimentées au charbon, les centrales hydrauliques et les centrales thermiques alimentées au gaz ou en produits pétroliers. De plus, Scottish Power et Hydro-Electric se partagent actuellement la production totale de Scottish Nuclear.

(12) La nouvelle structure de l'industrie électrique en Écosse est conçue pour permettre l'introduction progressive de la concurrence tant au niveau de la production qu'au niveau de la fourniture d'électricité. Actuellement, le secteur de l'électricité en Écosse est caractérisé par une importante surcapacité de production électrique qui, selon les estimations actuelles, est susceptible de subsister au moins pour les dix prochaines années et par une forte proportion de production nucléaire capable de couvrir plus de 50 % de la demande écossaise actuelle en électricité. Les échanges avec l'Angleterre et le pays de Galles sont possibles en passant par l'interconnecteur assurant la liasion des réseaux de transport électrique d'Écosse et d'Angleterre.

C. Le produit et le marché

(13) Le marché des produits en cause est celui de la production, de la fourniture et de la distribution de l'électricité.

(14) Le total de l'électricité produite au Royaume-Uni s'est élevé à 312 térawattheures (TWh) (3) en 1989, le total de la production nette à 292 térawattheures et le total des importations à 12,9 millions de kilowattheures (0,013 TWh). Les exportations sont de 0,8 million de kilowattheures (KWh).

(15) Les sources d'énergie sont la production thermique conventionnelle (71,6 %), la production nucléaire (21,7 %) et la production hydroélectrique (2,2 %).

(16) La capacité de production en Angleterre et au pays de Galles a atteint 56,679 gigawatts (GW) (4) le 31 mars 1990. Le charbon est la première source de combustible (62,8 %), suivi de pétrole (17,7 %) et du nucléaire (14,7 %).

(17) La capacité de production en Écosse a atteint 11,640 GW le 1er avril 1989 et l'électricité distribuée au cours de l'exercice expirant au 31 mars 1989 a atteint 29,3 TWh. Les centrales électriques nucléaires sont la première source d'électricité en Écosse (13 TWh, 44 %), suivies par les centrales du charbon (30 %), les centrales hydroélectriques (14 %) et les centrales alimentées au gaz ou au pétrole (10 %).

(18) Le chiffre d'affaires réalisé par la production et la distribution d'électricité au cours de l'exercice expirant au 31 mars 1989 s'est élevé à 11, 284 millions de livres, 90 % de ventes étant destinées à l'Angleterre et au pays de Galles et 10 % à l'Écosse.

D. L'accord

(19) Conformément à l'accord sur l'énergie nucléaire, Scottish Power et Hydro-Electric sont obligées d'acheter toute l'électricité produite par Scottish Nuclear à partir des centrales de Hunsterston et de Torness, et cela sur la base d'un contrat d'achat ferme. Scottish Nuclear est tenue d'exploiter au maximum de leur capacité ces deux centrales électriques nucléaires qui représentent à elles deux une puissance de 2 400 MW. Scottish Power devra prendre 74,9 % de la production de Scottish Nuclear et Hydro-Electric, 25,1 %. Scottish Nuclear n'est autorisée à livrer de l'électricité à une autre partie qu'avec le consentement de Scottish Power et de Hydro-Electric. Scottish Nuclear Ltd ne peut fournir d'électricité qu'à Scottish Power et à Hydro-Electric, à moins qu'il n'ait été mis fin au contrat.

(20) En raison de la surcapacité de production d'électricité existante en Écosse et de la part importante de l'électricité d'origine nucléaire, les autorités n'ont pas, pour le moment, l'intention d'instaurer en Écosse une obligation de produire de l'électricité à partir de combustible non fossile, ni un impôt correspondant sur l'électricité issue de combustible fossile. Cette obligation a été introduite par le gouvernement britannique en Angleterre et au pays de Galles afin de favoriser la génération d'électricité d'origine nucléaire et de sources renouvelables.

(21) L'accord contient des dispositions concernant le calcul des prix à payer à Scottish Nuclear par Scottish Power et Hydro-Electric. De 1991 à 1994, le prix est fixé sur la base d'une structure à deux niveaux : un prix de base au kWh pour la première tranche de 5 000 GWh et un prix de base plus bas pour tous les kWh suivants, ce dernier prix étant sensiblement égal au coût, pour l'acheteur, de l'énergie de remplacement (5).

(22) Les sociétés sont obligées de payer pour les quantités disponibles, même si elles ne prennent pas d'énergie, mais Scottish Power et Hydro-Electric peuvent demander à Scottish Nuclear Ltd de réduire leur part respective de production.

(23) Scottish Nuclear Ltd est tenue de déclarer l'électricité dont elle dispose un jour d'avance. Si elle ne parvient pas au niveau déclaré, elle doit verser un dédommagement s'ajoutant à la perte de recettes résultant de cette baisse de disponibilité.

(24) Le mécanisme proprement dit de prix à deux niveaux de l'accord sur l'énergie nucléaire a été fixé en 1990 ; il combine une redevance pour l'énergie de 1,5 penny par Kwh et un montant qui reconnaît la valeur de la capacité de base de Scottish Nuclear, de 4,5 pence par Kwh répartis sur les 5 000 premières unités de production annuelle de Scottish Nuclear. La base et le niveau des prix que Scottish Power et Hydro-Electric ont versés aux producteurs indépendants d'électricité reposent sur des accords qui ont été conclus plusieurs années avant la réorganisation du secteur de l'électricité en Écosse et n'ont pas été affectés par celle-ci ; il n'existe, selon les allégations des parties qui ont effectué la notification, aucun lien quel qu'il soit entre les deux méthodes.

(25) L'accord sur l'énergie nucléaire restera en vigueur jusqu'au 31 mars 2005, bien qu'il puisse être résilié plus tôt si, par exemple, Scottish Nuclear est constamment incapable de faire face aux besoins de production.

E. Les arguments des parties à l'accord

(26) L'accord sur l'énergie nucléaire est de nature à promouvoir le progrès économique puisqu'il s'intègre dans les projets du gouvernement britannique en matière de privatisation du secteur de l'électricité en Écosse, qui vise à encourager la concurrence et l'efficacité sur le marché de la fourniture d'énergie au Royaume-Uni.

(27) Une concurrence subsistera entre Scottish Power et Hydro-Electric ainsi qu'avec d'autres types de combustibles. Par conséquent, les parties considèrent que leurs accords n'éliminent pas la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Le prix auquel Scottish Power et Hydro-Electric peuvent revendre l'électricité achetée de Scottish Nuclear n'est pas fixé conformément à l'accord sur l'énergie nucléaire.

II. APPRÉCIATION JURIDIQUE

A. Article 85 paragraphe 1

1. Accord entre entreprises

(28) L'accord concernant l'énergie nucléaire en Écosse constitue un accord entre entreprises au sens de l'article 85 paragraphe 1 du traité CEE.

2. Restrictions de la concurrence

(29) Cet accord restreint la concurrence de trois façons :

- l'obligation de vendre l'électricité nucléaire exclusivement aux deux sociétés écossaises, Scottish Power et Hydro-Electric limite les débouchés de Scottish Nuclear. Scottish Nuclear n'est pas autorisée à fournir de l'électricité à des tiers sauf en cas d'expiration du contrat. Dans ce cas, elle ne peut vendre de l'électricité qu'à des tiers ne se trouvant pas dans la même zone géographique que l'acheteur pour lequel le contrat est toujours en vigueur,

- l'obligation faite à Scottish Power et Hydro-Electric d'acheter selon des quotas fixés entre eux toute la production d'électricité nucléaire limite les sources d'approvisionnement des deux sociétés, Scottish Power devant acheter 74,9 % de la production nucléaire et Hydro-Electric 25,1 %. N'étant pas autorisées à s'écarter de ces quotas, elles ne peuvent acquérir un avantage concurrentiel l'une sur l'autre,

- le prix d'achat de l'électricité nucléaire est fixé conformément à l'accord et est identique pour les deux sociétés. Le fait que, de 1995 à 1998, le prix résultera des termes de l'accord et d'un alignement sur le prix du marché en Angleterre et au pays de Galles et que, après 1998, il sera entièrement aligné sur le marché indique que le prix actuel est le résultat d'un accord restrictif de concurrence.

3. Restriction des échanges entre États membres

(30) Les échanges intra6communautaires se limitent à ceux effectués entre le Royaume-Uni et la France à travers l'interconnecteur reliant le réseau français au réseau installé en Angleterre et au pays de Galles. Sa capacité est de 2 GW, ce qui représente 4 % de la production d'électricité de l'Angleterre et du pays de Galles. Au cours des trois dernières années, le courant commercial net s'est fait dans le sens France-Angleterre et pays de Galles, il s'est élevé à 12,9 TWh en 1988 et 13,6 TWh en 1989.

(31) Toutefois, la réorganisation de la production d'électricité en Écosse et les perspectives d'augmentation à moyen terme de la capacité de transport de l'interconnecteur (capacité nette de 850 MW en 1991, augmentation prévue à 1 600 MW dans 3 à 4 ans) permettre de réduire le relatif isolement du marché écossais, d'arriver à une plus grande interdépendance entre les marchés et d'accroître les échanges entre États membres. Étant donné l'interdépendance des réseaux entre l'Écosse et l'Angleterre, d'une part, et entre l'Angleterre et la France, d'autre part, et le développement prévu de ces interconnecteurs, l'accord est dès lors potentiellement susceptible d'affecter le commerce entre États membres.

B. Article 85 paragraphe 3

(32) L'accord sur l'énergie nucléaire, couvrant une période de quinze ans, du 27 février 1990 au 31 mars 2005, remplit les conditions nécessaires pour bénéficier d'une exemption au titre de l'article 85 paragraphe 3 du traité.

1. Amélioration de la production ou de la distribution des produits

(33) L'accord sur l'énergie nucléaire fait partie intégrante du système de privatisation de l'électricité en Écosse qui a pour but d'améliorer la production et la distribution d'électricité. Il assure à Scottish Nuclear des débouchés sûrs en obligeant Scottish Power et Hydro-Electric à acheter toute la production électrique d'origine nucléaire sur la base d'un contrat take or pay. Il permet ainsi la planification à long terme nécessaire pour une production fiable assurant la sécurité d'approvisionnement et l'indépendance énergétique.

De plus, pour rentabiliser les centrales nucléaires et amortir le coût d'investissement particulièrement élevé, il est nécessaire de faire fonctionner les centrales nucléaires à leur pleine capacité.

(34) Par ailleurs, en raison du coût marginal qui est beaucoup plus bas que le coût marginal du kW produit par une centrale thermique (respectivement entre 0,55 et 0,75 penny par unité pour le nucléaire et 0,97 penny pour le gaz, 1,7 penny pour le charbon et 1,55 penny pour le pétrole), il est intéressant de faire fonctionner au maximum les centrales nucléaires. En conséquence, cet accord permet de réaliser des économies d'échelle importantes en augmentant la production nucléaire et ainsi d'avoir moins recours à des producteurs dont le coût de production et de transport est plus élevé.

(35) Pour inciter Scottish Nuclear à maximiser sa production, le prix de vente de l'électricité à Scottish Power et Hydro-Electric a été fixé, dans l'accord pour les quatre premières années, de façon telle que le premier prix valable pour la quantité de 5 000 GWh permette un taux de rémunération du capital investi satisfaisant. Le second prix est fixé par rapport aux coûts complets résultant de l'exploitation d'une centrale thermique alimentée au charbon, ce qui équivaut au coût marginal de l'électricité produite par le système écossais.

(36) L'amélioration de la production et de la distribution de l'électricité en Écosse à laquelle contribue l'accord permettra de résoudre progressivement la surcapacité. Des mesures d'organisation de la production et du marché, limitées dans le temps, sont nécessaires afin de permettre la transition entre la structure valable jusqu'à présent et un secteur électrique réglé par le marché.

2. Participation équitable des utilisateurs au profit

(37) L'accord sur l'énergie nucléaire s'inscrit dans la réorganisation d'un système jusqu'alors monopolistique. L'avantage des consommateurs tant industriels que privés résulte de l'aménagement d'un système qui introduit progressivement la concurrence. Déjà, les entreprises dont les besoins sont supérieurs à 1 mégawatt (MW) sont libres de s'adresser aux fournisseurs de leur choix ; au bout de quatre ans, ce seuil sera abaissé à 0,1 MW et, après huit ans, il sera complètement supprimé.

3. Nécessité des restrictions

(38) La concurrence entre Scottish Power et Hydro-Electric instaurée par la privatisation de l'électricité en Écosse n'est pas limitée par l'accord au-delà de ce qui est nécessaire. Bien que les deux sociétés soient obligées d'acheter l'électricité d'origine nucléaire au même prix, l'accord donne la possibilité progressive aux deux sociétés d'agir de façon concurrentielle dans leurs relations avec leurs clients.

(39) D'autre part, si des quotas ont été fixés entre Scottish Power et Hydro-Electric pour l'achat de la production d'électricité nucléaire, ceux-ci ne reflètent pas les parts de marché de chaque compagnie écossaise étant donné que chaque compagnie garde la liberté de doser la production et de répondre à la demande.

(40) Cet accord, prévu à l'origine pour une période équivalant à la durée d'exploitation des centrales nucléaires, c'est-à-dire trente ans, a été limité, à la demande de la Commission, à quinze ans. Ce délai de validité présente, en effet, la stabilité et la garantie nécessaires pour une planification à long terme et permet d'effectuer les adaptations nécessaires aux nouvelles situations après un délai raisonnable de lancement. Cette durée semble néanmoins nécessaire pour permettre à Scottish Nuclear d'atteindre une pleine rentabilité et de devenir concurrentielle.

(41) Le prix fixé dans l'accord est indépendant du prix auquel Scottish Power et Hydro-Electric achètent l'électricité aux autres producteurs et, en particulier, aux producteurs indépendants.

La formule retenue pour les quatre premières années et servant de base à la fixation des prix pour les quatre années suivantes est considérée comme un élément de calcul interne qui ne préjuge en rien de la fixation du prix d'achat de l'électricité aux producteurs indépendants. Ce prix ne devrait pas, en particulier, être utilisé de façon abusive pour justifier un prix d'achat très bas et dissuasif aux producteurs indépendants et aux concurrents de Scottish Nuclear. Cela pourrait être considéré comme une utilisation abusive de l'exemption.

4. Absence d'élimination de la concurrence

(42) L'accord instaure un système de compétitivité progressive dans le secteur de l'électricité et crée des possibilités de concurrence entre Scottish Power et Hydro-Electric. De plus, le marché de la production de l'électricité, hormis d'origine nucléaire, reste suffisamment ouvert pour que cet accord ne crée pas de barrières à l'entrée. Cette production nucléaire joue et continuera de jouer un rôle important, mais cet accord offre des alternatives réelles d'approvisionnement.

C. Articles 6 et 8 du règlement n° 17

(43) Conformément à l'article 6 paragraphe 1 du règlement n° 17, la présente décision prend effet à la date de la notification, c'est-à-dire le 27 février 1990. L'exemption est accordée, conformément à l'article 8 paragraphe 1 du règlement n° 17, pour la période de validité de l'accord, ramenée à la demande de la Commission de trente à quinze ans, c'est-à-dire du 27 février 1990 au 31 mars 2005, date de l'expiration de l'accord,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION :

Article premier

Conformément à l'article 85 paragraphe 3 du traité CEE, les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 sont déclarées inapplicables, pour la période comprise entre le 27 février 1990 et le 31 mars 2005, à l'accord sur l'énergie nucléaire conclu entre Scottish Nuclear Ltd et Scottish Power plc et Scottish Hydro-Electric plc.

Article 2

Sont destinataires de la présente décision :

- Scottish Nuclear Limited,

Incorporated in Scotland n° SC117121,

Cathcart House,

Spean Street,

Glasgow,

G44 4BE,

- Scottish Power plc,

Incorporated in Scotland n° SC117120,

Cathcart House,

Spean Street,

Glasgow,

G44 4BE,

et

Scottish Hydro-Electric plc,

Incorporated in Scotland n° 117119,

16 Rothesay Terrace,

Edinburgh,

EH3 7SE.

(1) JO n° 13 du 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO n° C 245 du 29. 9. 1990, p. 11.

(3) 1 TWh = 103 GWh = 106 MWh (quantité d'électricité produite).

(4) 1 TW = 103 GW = 106 MW (capacité de production).

(5) Ce point a déjà été examiné dans le cadre de la décision relative aux aides de l'État au secteur de l'électricité en Écosse (30 mars 1990). La Commission a décidé de ne pas soulever d'objections à l'encontre du projet d'aide à la réorganisation de la production d'électricité nucléaire.

(6) TW = 103 GW = 106 MW (quantité d'électricité produite).

(7) Ce point a déjà été examiné dans le cadre de la décision relative aux aides de l'État au secteur de l'électricité en Écosse (30 mars 1990). La Commission a décidé de ne pas soulever d'objections à l'encontre du projet d'aide à la réorganisation de la production d'électricité nucléaire.