CCE, 12 décembre 1994, n° 94-823

LA COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPEENNES,

Vu le traité instituant la Communauté européenne, vu le règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Espagne et du Portugal, et notamment ses articles 2, 6 et 8, vu l'article 53 et le protocole 21 de l'accord sur l'Espace économique européen, vu la demande d'attestation négative et la notification d'un accord d'entreprise commune et de cinq accords annexes en vue d'obtenir une exemption, présentées, conformément aux articles 2 et 4 du règlement n° 17, par Fujitsu Limited, le 21 octobre 1993, vu la demande soumise par les parties le 11 février 1994, en vue d'étendre la portée de la demande et de la notification susmentionnées à l'article 53 de l'accord EEE, vu le résumé de la demande et de la notification publié (2) conformément à l'article 19 paragraphe 3 du règlement n° 17 et à l'article 3 du protocole 21 de l'accord EEE, après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, considérant ce qui suit:

A. LES FAITS

I. La notification

(1) Le 21 octobre 1993, Fujitsu Limited a notifié un accord d'entreprise commune et cinq accords annexes qu'elle avait conclus avec Advanced Micro Devices, Inc.

Les accords annexes comprennent: un accord de concession réciproque de licences portant sur des technologies, un accord de développement en commun, un accord de concession de licences à l'entreprise commune et deux accords de prises de participations réciproques.

La notification a été faite unilatéralement par Fujitsu Limited avec le consentement et la coopération d'Advanced Micro Devices Inc. Il était demandé à la Commission de délivrer une attestation négative ou d'accorder une exemption individuelle en vertu de l'article 85 paragraphe 3 du traité.

(2) L'entreprise commune, Fujitsu AMD Semiconductor Limited, est une société de droit japonais qui assurera la conception, la construction et l'exploitation d'une usine, implantée au Japon, en vue de fabriquer des plaquettes semi-conductrices pour certains types de mémoires non volatiles (" NVM "), c'est-à-dire pour des mémoires mortes programmables électriquement (" EPROM " - Electrically Programmable Read Only Memory) et des mémoires " flash ".

II. Les parties

(3) Fujitsu Limited (" Fujitsu ") est la société mère ultime d'un groupe d'entreprises qui fabriquent et vendent du matériel de traitement de l'information, des équipements de télécommunication et des composants électroniques.

Le chiffre d'affaires consolidé du groupe Fujitsu pour l'exercice 1992 s'élevait à environ 29,8 milliards de dollars des Etats-Unis. Bien qu'étant un important producteur d'EPROM, Fujitsu n'a pratiquement pas vendu de mémoires " flash " avant 1993, année civile pendant laquelle l'entreprise n'a réalisé qu'un chiffre d'affaires très limité sur ce segment du marché.

(4) Advanced Micro Devices, Inc. (" AMD ") est une société américaine spécialisée dans la production et la vente de semi-conducteurs et de composants apparentés, connue notamment pour la production des microprocesseurs " clones " Intel 386 (et plus récemment Intel 486). Le chiffre d'affaires d'AMD était d'environ 1,5 milliard de dollars en 1992.

III. Les accords

L'accord d'entreprise commune

(5) L'entreprise commune sera une société à responsabilité limitée de droit japonais. Le capital actions de l'entreprise commune sera détenu à 50,05 % par Fujitsu et à 49,95 % par AMD. Le capital maximal autorisé de l'entreprise commune sera de 40 milliards de yens (environ 325 millions d'écus).

Fujitsu occupera la majorité des sièges au conseil d'administration. La plupart des décisions seront prises à la majorité simple, mais certaines décisions importantes concernant l'entreprise [...] (3) exigeront une majorité qualifiée.

(6) Les parties ne peuvent vendre leurs actions dans l'entreprise commune avant cinq ans. À l'issue de ce délai, si l'une des parties vend ses actions, elle doit accorder à l'autre un droit de préemption. Tant que les parties détiennent des actions dans l'entreprise commune, il leur est interdit de fabriquer des NVM faisant ou pouvant faire concurrence à l'entreprise commune, et d'employer des personnes déjà employées par l'entreprise commune ou de leur faire des offres d'emploi.

(7) L'accord reste valable tant que l'entreprise commune existe, sauf résiliation anticipée par consentement mutuel. Si l'une des parties manque à ses obligations, devient insolvable, change de propriétaire ou de direction, ou ne détient plus au moins un tiers des actions de l'entreprise commune, l'autre partie peut entre autres lui racheter ses actions, dissoudre l'entreprise commune ou dénoncer l'accord d'entreprise commune et l'un des accords de prise de participation ou les deux.

(8) L'entreprise commune, dont l'exploitation devrait commencer d'ici 1995, produira au Japon des plaquettes d'EPROM et de mémoires « flash » grâce à des procédés d'une précision de 0,5 micron ou moins (ce qui signifie que les pistes les plus fines sur les circuits auront une largeur maximale de 5/10 000 000 de mètre, ce qui correspond à 1/200 de cheveu humain), plaquettes qui seront utilisées par l'entreprise commune ou par les parties dans la fabrication de composants NVM. En fait, les plaquettes sont des produits semi-finis qui doivent être débités en matrices (puces), lesquelles sont soit montées sur des boîtiers pour être ensuite incorporées dans du matériel électronique soit incorporées à des cartes mémoires. Ces composants NVM (c'est-à-dire les boîtiers et les cartes mémoires) seront produits soit par l'entreprise commune, soit par les entreprises fondatrices (ou leurs filiales). Chaque partie pourra acheter 45 % de la production totale de l'entreprise commune. Les 10 % restants seront alloués par le conseil d'administration de l'entreprise commune, qui pourra décider de les vendre directement sur le marché; toutefois, selon l'accord de concession de licences à l'entreprise commune (voir considérant 17), celle-ci ne pourra vendre sa production que dans certains pays d'Asie. Les entreprises fondatrices (ou leurs filiales) vendront les composants NVM à des constructeurs OEM (constructeurs de matériel) ou l'utiliseront pour leur propre production de matériel informatique et électronique grand public. Selon la notification, les plaquettes représentent plus de la moitié du prix du produit final.

(9) Il existe déjà des EPROM et des mémoires « flash » sur le marché, mais les plaquettes les plus performantes commercialisées actuellement sont fabriquées à l'aide de procédés d'une précision de 0,8 micron. Les plaquettes de l'entreprise commune constitueront donc une nouvelle génération de produits.

(10) Il est interdit aux parties de faire concurrence à l'entreprise commune pendant toute la durée de l'accord. Celui-ci contient aussi une clause de non-concurrence ex post. D'après cette clause, si l'une des parties vend ses actions dans l'entreprise commune, pour quelque raison que ce soit, dans les dix années suivant l'entrée en vigueur de l'accord d'entreprise commune, il lui sera interdit, durant les deux années suivant cette vente, a) de fabriquer des NVM faisant ou pouvant faire concurrence à l'entreprise commune et relevant, en tout ou en partie, d'un droit de propriété intellectuelle détenu par l'autre partie ou acquis dans le cadre de l'accord de développement en commun ou de l'accord de concession de licences à l'entreprise commune, et b) d'employer des personnes déjà employées par l'entreprise commune ou de leur faire des offres d'emploi. Toutefois, selon l'accord de concession réciproque de licences, la partie concernée pourra poursuivre ses travaux de recherche et développement basés sur la technologie sous licence, qu'elle pourra utiliser pour la fabrication de NMV à l'issue de ces deux années.

(11) La notification porte aussi cinq accords complémentaires accessoires par rapport à l'établissement de l'entreprise commune.

Accord de concession réciproque de licences

(12) Les parties se concèdent réciproquement des licences non exclusives et non transférables portant sur leurs droits de propriété intellectuelle respectifs, par lesquelles elles s'autorisent mutuellement à fabriquer et à vendre de toutes les façons possibles dans le monde les matériaux et produits semi-conducteurs, à l'exception des NVM et des cartes mémoires. Pour ce qui est de ces produits, elles se concèdent réciproquement des licences qui en autorisent la fabrication, l'assemblage, le conditionnement en boîtiers, l'essai ou l'utilisation dans le monde entier, mais les concessions réciproques de licences autorisant la vente, la location-vente ou l'écoulement, par tout autre moyen, de ces produits, sont limitées à certains territoires. En ce qui concerne l'Europe, pendant les cinq années suivant la première vente sur le marché de l'EEE de chaque nouvelle NVM ou carte mémoire, Fujitsu dispose d'une licence de vente au Royaume-Uni et en Irlande, et AMD bénéficie d'une licence de vente dans le reste de l'EEE. Les ventes non provoquées sont autorisées. Après cette période de cinq ans, chacune des parties peut vendre sa production dans l'ensemble de l'EEE. En dehors de l'EEE, Fujitsu opère essentiellement dans les pays asiatiques et AMD sur le territoire américain.

(13) Cet accord reste en vigueur jusqu'à la survenance de l'un des « événements transitionnels » suivants et, en toute hypothèse, pour au moins dix ans:

- résiliation ou expiration de l'accord d'entreprise commune;

- dissolution de l'entreprise commune

ou

- retrait de Fujitsu ou d'AMD en tant qu'action-naire de l'entreprise commune.

En cas d'« événement transitionnel », l'accord prend fin automatiquement et les licences portant sur les NVM et les cartes mémoires deviennent des licences mondiales.

En outre, chacune des parties peut dénoncer l'accord pour manquement aux obligations contractuelles, insolvabilité ou changement de contrôle de l'autre partie.

Accord de développement en commun

(14) Les parties collaborent à la mise au point des technologies en matière de produit et de procédé nécessaires à la fabrication des NVM, par l'intermédiaire d'un comité de développement en commun. Les parties se partagent les coûts liés au développement en commun. Les droits de propriété intellectuelle acquis par les deux parties, ou par l'une d'entre elles dans le cadre de l'accord de développement en commun, sont la propriété commune des parties. Si l'une des parties acquiert, indépendamment de l'autre et sans accéder aux informations confidentielles de celle-ci, des droits de propriété intellectuelle protégés par un brevet, elle est seule titulaire de ces droits. Chacune des parties concède à l'entreprise commune et, le cas échéant, à l'autre partie, une licence l'autorisant à faire usage des droits de propriété intellectuelle acquis dans le cadre de l'accord de développement en commun, que ces droits soient leur propriété commune ou lui appartiennent en propre.

(15) L'accord de développement en commun expire automatiquement lorsque prend fin l'accord de concession de licences à l'entreprise commune ou en cas d'« événément transitionnel ». En outre, chacune des parties peut dénoncer l'accord si l'autre partie manque à ses obligations, devient insolvable, change de propriétaire ou de direction, ou ne détient plus au moins un tiers des actions de l'entreprise commune.

(16) Lorsque l'accord prend fin, quelle qu'en soit la raison, les parties conservent la propriété commune des droits de propriété intellectuelle acquis en commun ainsi que du droit illimité d'en faire usage et de concéder des licences portant sur ceux-ci. Bien que les parties puissent concéder librement des licences portant sur les technologies développées en commun après la disparition de l'entreprise commune, elles ne peuvent céder les droits de propriété intellectuelle acquis en commun sans le consentement de l'autre partie.

Accord de concession de licences à l'entreprise commune

(17) Fujitsu et AMD concèdent chacune à l'entreprise commune une licence non exclusive et non transférable l'autorisant à exploiter leurs droits de propriété intellectuelle pour fabriquer, faire fabriquer et utiliser des NVM partout dans le monde, et pour la vente, la location-vente ou l'écoulement par tout autre moyen de NVM dans certains pays d'Asie et, en ce qui concerne la licence concédée par AMD à l'entreprise commune, au Japon.

Fujitsu et AMD recevront de l'entreprise commune une redevance égale à [. . .] % du produit net de la vente de ses produits (à Fujitsu et AMD).

L'entreprise commune concède aux parties une licence mondiale, non exclusive et non transférable, pour l'utilisation de ses droits de propriété intellectuelle.

(18) L'accord prend fin en cas d'« événement transitionnel ». Chacune des parties peut dénoncer l'accord si l'autre partie manque à ses obligations, devient insolvable, change de direction ou de propriétaire, ou ne détient plus au moins un tiers des actions de l'entreprise commune.

Accords de prises de participations réciproques

(19) Fujitsu et AMD concluront des accords de prises de participations réciproques. Aux termes de ces accords, Fujitsu est tenu de racheter directement à AMD un certain nombre d'actions de celle-ci, ne pouvant excéder 5 % de ses actions ordinaires en circulation. Pour sa part, AMD doit racheter une partie, beaucoup plus modeste, des actions de Fujitsu sur le marché libre. Les parties sont libres de vendre leurs participations réciproques au bout de [ . . . ] années.

IV. Le marché Le marché de produits en cause

(20) Selon les parties, les plaquettes ne constituent pas un marché distinct de celui des composants semi-conducteurs, puisqu'il s'agit de produits qui sont rarement mis sur le marché sans être au préalable débités en matrices et incorporés à des composants NVM. C'est pourquoi elles soutiennent que le marché de produits en cause est celui des composants NVM, qui comprend les EPROM et les mémoires « flash ». Cette question peut rester ouverte puisque l'appréciation de la présente affaire ne serait pas différente si les plaquettes constituaient un marché distinct.

(21) Une EPROM est une mémoire semi-conductrice non volatile programmable électriquement et effaçable à la lumière ultraviolette. Les mémoires « flash », quant à elles, sont des mémoires semi-conductrices non volatiles que l'on peut aussi bien programmer qu'effacer électriquement, d'où un effacement plus rapide que dans le cas des EPROM. Comme indiqué précédemment, les produits de l'entreprise commune seront fabriqués grâce à une technique nouvelle, d'une précision de 0,5 micron (ou moins). Cette technique permettra de réduire l'espace entre les différents éléments du circuit inscrit sur la plaquette, qui pourra ainsi recevoir davantage de transistors, et donc enregistrer plus d'informations et les traiter plus rapidement.

(22) La principale caractéristique des NVM est leur capacité de conserver les données enregistrées même en cas de coupure de courant. Pami les NVM, les mémoires « flash » ont l'avantage, par rapport aux EPROM, de pouvoir être effacées plus rapidement, sans qu'il soit nécessaire d'extraire le composant mémoire du système. Les mémoires « flash » coûtant beaucoup plus cher que les EPROM, elles ne sont actuellement utilisées que dans les produits haut de gamme du segment de marché utilisateur de NVM.

Le marché géographique de référence

(23) De manière générale, les composants NMV sont échangés librement et en quantités substantielles dans le monde entier. Il n'existe pas d'écarts de prix particuliers ni de barrières nationales à l'entrée. Les frais de transport sont négligeables. Il faut donc considérer, dans le cas présent, que le marché géographique de référence est le marché mondial.

La structure actuelle du marché

(24) La valeur mondiale du segment de marché occupé par les EPROM était de 1 358 millions de dollars en 1991 et de 1 253 millions en 1992. En ce qui concerne les mémoires « flash », aucune donnée n'est disponible pour 1991 (ni pour les années antérieures); en 1992, ce segment de marché atteignait une valeur mondiale de 239 millions de dollars, mais ce chiffre devrait être multiplié par dix d'ici 1996 (voir le considérant 26). En 1992, la valeur respective de ces segments en Europe était de 293 millions de dollars pour les EPROM et de 71 millions de dollars pour les mémoires « flash ».

(25) Pour 1991 et 1992, les chiffres concernant les revenus et les parts de marché mondiales des principales entreprises opérant dans les segments de marché concernés sont repris dans les tableaux suivants (source: Dataquest Inc., 24 mai 1993):

Tableau 1

EPROM

<TABLEAU>

Tableau 2

Mémoires « flash »

<TABLEAU>

Sur le marché européen, la situation est la suivante (source: idem):

Tableau 3

EPROM

<TABLEAU>

Tableau 4

Mémoires « flash »

<TABLEAU>

Dynamisme du marché

(26) Selon les prévisions, le marché des NVM devrait être très dynamique au cours des trois ou quatre prochaines années; le passage progressif des EPROM aux mémoires « flash » entamé par Intel à la fin de 1991, devrait s'accélérer nettement et s'étendre à l'ensemble des producteurs de semi-conducteurs.

Selon la presse spécialisée, la demande mondiale de mémoires « flash » est deux fois plus importante que la capacité de production actuelle, en raison de la croissance explosive des marchés de produits faisant appel à cette technologie, tels que les téléphones cellulaires, les unités de disques, les ordinateurs portables ou de bureau, etc.

Selon Dataquest, les ventes mondiales de mémoires « flash » devraient passer de 239 millions de dollars en 1992 à 2,5 milliards d'ici 1996, année où les mémoires « flash » devraient dépasser les EPROM en nombre.

Intel dispose manifestement d'une certaine avance dans cette course contre la pénurie de mémoires « flash ». Cette entreprise pense multiplier par huit sa capacité de production de mémoires « flash » d'ici la fin de 1994. Elle a récemment conclu des alliances dans le domaine des mémoires « flash » avec Sharp et Nippon Steel Semiconductor.

Outre Fujitsu et AMD, plusieurs entreprises ont emboîté le pas à Intel et créé des entreprises communes sur le marché des mémoires « flash »: Mitsubishi/SGS-Thomson, IBM/Toshiba, Toshiba/National Semiconductor, Toshiba/Samsung, Hitachi/Mitsubishi, Sanyo/Silicon Storage Technology et SunDisk/Matsushita.

D'après les spécialistes du marché, cet effort généralisé pour accroître la capacité de production de mémoires « flash » risque de se traduire par une surcapacité globale dans environ cinq ans, voire même avant. Cette surcapacité entraînera une baisse des prix, qui contribuera à généraliser l'utilisation de ces produits dans la fabrication de biens électroniques de consommation moins coûteux (comme les appareils photo).

V. Observations de tiers intéressés (27) La Commission n'a reçu aucune observation de tiers intéressés à la suite de la publication de la communication faite conformément à l'article 19 paragraphe 3 du règlement n° 17.

B. APPRÉCIATION JURIDIQUE

I. Article 85 paragraphe 1 du traité CE et article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE

(28) L'article 85 paragraphe 1 et l'article 53 paragraphe 1 interdisent, entre autres, tous les accords entre entreprises qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres (parties contractantes dans le cadre de l'accord EEE) et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence.

La création de l'entreprise commune

(29) La création de l'entreprise commune relève du champ d'application de l'article 85 paragraphe 1 et de l'article 53 paragraphe 1, car elle a pour effet de restreindre la concurrence entre les parties, qui sont des concurrents réels sur le marché des NVM. Le fait que Fujitsu ne détient qu'une part insignifiante du segment des mémoires « flash » n'y change rien. S'il est vrai que, comme elle le soutient, Fujitsu ne dispose pas d'une expérience suffisante dans la conception de mémoires « flash », il est également vrai qu'elle dispose de ressources financières, administratives et techniques suffisantes pour accroître sa propre production.

Le fait que l'entreprise commune restreint la concurrence entre concurrents n'est pas non plus mis en question par l'argument selon lequel AMD ne disposerait pas de ressources suffisantes pour développer un procédé technologie plus performant qui lui permettrait de mettre des mémoires « flash » sur le marché dans des délais compétitifs. Il suffit de noter, à cet égard, qu'AMD (l'entreprise commune n'étant pas encore en activité) a augmenté sa part du marché mondial de ce produit de 40 % en 1993, ce qui représentait une augmentation des ventes de 46 millions de dollars en 1992 à 232 millions de dollars en 1993 (source: Electronic Buyers News, 7 mars 1994).

(30) L'entreprise commune sera en concurrence avec ses entreprises fondatrices dans la mesure où elle pourra vendre directement sur le marché jusqu'à 10 % de sa production totale. Selon l'accord d'entreprise commune, le territoire sur lequel l'entreprise commune est autorisée à vendre des NVM est limité, en l'occurence, à certains pays d'Asie. Cette limitation territoriale apparaît comme une restriction de la concurrence dans la mesure où elle représente une répartition du marché géographique mondial. Toutefois, étant donné l'insuffisance actuelle des capacités de production de mémoires « flash », il semble improbable que l'entreprise commune procède à de telles ventes avant que la demande des entreprises fondatrices ait été entièrement satisfaite (probablement dans un délai de quatre ou cinq ans). Compte tenu du fait que les quantités de produits concernées seront probablement limitées et qu'il est peu probable que cette disposition affecte sensiblement le commerce à l'intérieur de l'EEE, la Commission estime que cette disposition n'entraînera pas une restriction sensible de la concurrence au sens de l'article 85 paragraphe 1 et de l'article 53 paragraphe 1. Les articles 85 paragraphe 1 et 53 paragraphe 1 ne sont par conséquent pas applicables.

Dispositions restrictives

(31) La Commission estime que les dispositions suivantes des accords notifiés restreignent la concurrence.

1. Répartition territoriale du marché de l'EEE

(32) En vertu de l'annexe B de l'accord de concession réciproque de licences, sur le territoire de l'EEE, Fujitsu dispose d'une licence non exclusive de vente au Royaume-Uni et en Irlande et AMD bénéficie d'une licence de vente dans le reste de l'Europe. Cette restriction territoriale est limitée aux ventes actives et elle ne vaut que pour une période de cinq ans suivant la première vente commerciale de chaque nouveau composant NVM ou carte mémoire sur le territoire de l'EEE. La restriction ne vaut pas pour les produits électroniques auxquels ces NVM sont incorporés.

Cette disposition constitue à l'évidence une répartition du marché de l'EEE interdite par l'article 85 paragraphe 1 points b) et c) et par l'article 53 paragraphe 1 points b) et c).

2. Clauses de non-concurrence

(33) Tant que les parties participent à l'entreprise commune, il leur est interdit de fabriquer des NVM faisant ou pouvant faire concurrence à la production de l'entreprise commune.

Si l'une des parties vend ses actions dans l'entreprise commune au cours des dix premières années d'existence de celle-ci, il lui sera interdit pendant deux ans de fabriquer des NVM faisant concurrence à ceux produits par l'entreprise commune.

(34) La première clause ci-dessus est une restriction de la concurrence qui est accessoire par rapport à l'entreprise commune dans la mesure où elle doit être considérée comme nécessaire à la création et au bon fonctionnement de cette entreprise. Compte tenu des difficultés, des risques et des coûts qui sont liés au développement des NVM, cette clause de non-concurrence est nécessaire pour permettre à chaque partie de recueillir le bénéfice de son investissement. Comme l'entreprise commune nécessitera un investissement substantiel de ressources financières et technologiques de la part des deux parties, celles-ci ne concluraient pas l'accord d'entreprise commune si elles risquaient aussi de subir la concurrence de leur partenaire. Cela vaut particulièrement dans la présente affaire, où les activités des deux entreprises fondatrices de l'entreprise commune sont de nature très complémentaire. D'un côté, Fujitsu a une expérience limitée de la conception de mémoires « flash » mais dispose d'un acquis technologique et d'un savoir-faire considérables en ce qui concerne la production. De l'autre côté, AMD possède le savoir-faire nécessaire pour concevoir la prochaine génération de mémoires « flash », mais elle ne dispose pas de ressources suffisantes pour développer une technique de précision plus performante qui lui permettrait de mettre ces composants sur le marché dans des délais compétitifs, ni des ressources nécessaires pour concevoir et mettre sur le marché les versions modifiées du produit pour lesquelles il existe une demande.

(35) Selon le même critère, la Commission considère que la seconde clause (interdiction de concurrence ex post) peut aussi être considérée comme accessoire par rapport à la création de l'entreprise commune, car:

- la période de dix ans pendant laquelle la partie qui se retire de l'entreprise commune est frappée de l'interdiction de concurrence d'une durée de deux ans commence à courir à la date de l'accord d'entreprise commune, c'est-à-dire au moins deux ans avant la première vente commerciale des produits de l'entreprise commune,

- une protection effective contre la concurrence pendant un maximum de sept ou huit années semble nécessaire pour compenser l'investissement très important de ressources financières et technologiques ainsi que les risques qui sont liés au développement de NVM, eu égard en particulier à la complémentarité du savoir-faire de Fujitsu et d'AMD.

3. Cession des droits de propriété intellectuelle acquis en commun

(36) Aucune des parties ne peut céder sa participation aux droits de propriété intellectuelle acquis en commun sans le consentement de l'autre. Les technologies développées en commun étant, dans une large mesure, basées sur une combinaison de technologies existantes, qui sont la propriété de l'une ou de l'autre des parties, celles-ci ne céderaient jamais ces droits à l'entreprise commune si elles n'avaient un droit de regard sur leur propriété à l'expiration de l'accord. C'est pourquoi cette clause doit être considérée comme accessoire par rapport à l'entreprise commune.

Portée des restrictions

(37) Les restrictions de la concurrence entre entreprises fondatrices qui résulteront de la création et de l'exploitation de l'entreprise commune seront appréciables étant donné que l'activité de l'entreprise commune relève entièrement du champ d'activité des deux parties: en ce qui concerne la fabrication des plaquettes (mais non l'assemblage ou la commercialisation des produits finis), l'entreprise commune supplantera entièrement les activités potentielles des deux parties dans le domaine de la fabrication des composants essentiels pour les NVM.

(38) Les accords affecteront le commerce à l'intérieur de l'EEE étant donné que les produits concernés sont échangés en grandes quantités sur l'ensemble du territoire de l'EEE.

Disposition non restrictives

(39) La Commission considère que les dispositions suivantes des accords notifiés ne restreignent pas la concurrence.

1. Durée indéterminée de l'accord de concession réciproque de licences

L'accord de concession réciproque de licences restera en vigueur pendant une période de dix ans ou pendant la durée de vie de l'entreprise commune, au cas où celle-ci serait supérieure à dix ans. Les licences relatives aux différentes technologies sont, par conséquent, d'une durée potentiellement indéterminée. Toutefois, comme il s'agit de licences non exclusives, la Commission considère que leur durée indéterminée ne tombe pas sous le coup de l'article 85 paragraphe 1 et de l'article 53 paragraphe 1.

2. Accords de prises de participations réciproques

Les dispositions des accords de prises de participations réciproques ne relèvent pas du champ d'application de l'article 85 paragraphe 1 et de l'article 53 paragraphe 1, car ils ne permettront à aucune des parties de prendre le contrôle ou d'influencer le comportement concurrentiel de l'autre. Les prises de participations réciproques sont minimales: Fujitsu ne possédera pas plus de 5 % des actions en circulation d'AMD et AMD ne détiendra qu'environ 0,5 % des actions en circulation de Fujitsu. Ces prises de participations minoritaires réciproques ne sont accompagnées d'aucune forme de représentation réciproque au sein des conseils d'administration.

3. Répartition territoriale du marché en dehors de l'EEE

La Commission considère que, comme les dispositions contractuelles définissant les territoires de vente respectifs des parties en dehors de l'EEE ne limitent pas la capacité des parties à opérer sur le marché de l'EEE en ce qui concerne les produits faisant l'objet de ces accords, elles ne restreignent pas la concurrence et/ou n'affectent pas le commerce à l'intérieur de l'EEE. C'est pourquoi l'article 85 paragraphe 1 et l'article 53 paragraphe 1 ne sont pas applicables.

II. Article 85 paragraphe 3 du traité CE et article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE (40) Comme il a été démontré ci-dessus, l'accord d'entreprise commune et la disposition territoriale contenue dans l'accord de concession réciproque de licences tombent sous le coup de l'interdiction prévue à l'article 85 paragraphe 1 et à l'article 53 paragraphe 1.

Toutefois, la Commission considère que ces accords remplissent les conditions d'applicabilité de l'article 85 paragraphe 3 et de l'article 53 paragraphe 3.

Amélioration de la production de biens ou promotion du progrès technique ou économique et profit pour les utilisateurs

(41) Les plaquettes produites par l'entreprise commune seront utilisées par celle-ci ou par les parties (ou leurs filiales) pour fabriquer de nouveaux semi-conducteurs extrêmement sophistiqués, qui, à leur tour, permettront le développement de systèmes électroniques de plus en plus petits, rapides, fiables et faibles consommateurs d'énergie, allant des ordinateurs aux biens de consommation tels que le téléphone portable et le courrier électronique vocal. Cela conduira à des progrès techniques et économiques dont le consommateur sera directement bénéficiaire grâce à la diffusion de produits innovants plus performants.

Caractère indispensable des restrictions

(42) Dans l'industrie des semi-conducteurs, le succès d'un nouveau produit dépend largement de sa mise sur le marché en temps opportun. Les nouvelles gammes de produits nécessitent des investissements considérables. Il s'agit d'investissements à risque, compte tenu de la durée de vie limitée de ces produits. L'entreprise commune permettra aux deux entreprises fondatrices de réduire considérablement ces coûts et ces risques; elles pourront ainsi continuer d'investir une partie de leurs ressources financières et techniques dans le développement d'une variété de produits semi-conducteurs autres que les NVM. Cette continuité de la production est essentielle pour assurer le succès global des parties sur le marché des semi-conducteurs. La Commission estime, par conséquent, que la restriction de la concurrence inhérente à la création de l'entreprise commune est indispensable dans la mesure où elle représente la manière la plus efficace et la plus rapide de mettre sur le marché une nouvelle génération de produits de haute technologie combinant les compétences complémentaires des deux parties. En outre, la Commission estime que la coopération entre Fujitsu et AMD ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour recueillir le bénéfice de l'entreprise commune. Les deux parties continueront de se faire de la concurrence sur une série d'autres marchés de produits, limitant l'effort de coopération au développement et à la fabrication des NVM. Les conditions de la concurrence sur ces marchés excluent toute possibilité de coordination du comportement concurrentiel des parties.

(43) En ce qui concerne la restriction territoriale indépendante (voir considérant 12), il convient de noter qu'elle n'est pas absolue. Bien que les parties ne puissent procéder à des ventes actives que sur les territoires qui leur sont concédés pendant une période de cinq ans à compter de la date de la première vente commerciale, les ventes non provoquées, la location-vente ou l'écoulement par d'autres moyens des NVM et des cartes mémoires sont autorisés à tout moment, dans l'ensemble de l'EEE. En outre, les clients sont entièrement libres d'exporter partout dans le monde les NVM, les cartes mémoires et tous les autres produits sous licence. Les clients établis à l'extérieur du territoire peuvent donc charger des organismes d'achat et des agents se trouvant sur le territoire d'acheter des NVM en vue de les exporter partout dans le monde. Ils peuvent aussi se rendre sur le territoire en question pour acheter des NVM et des cartes mémoires et les exporter. Finalement, les clients établis à l'extérieur de l'EEE ont la possibilité d'exporter les produits vers l'EEE et de les mettre en vente sur son territoire.

À la lumière de ce qui précède, et eu égard au fait que les clients des parties seront d'importants fabricants de produits électroniques présents dans différents pays, ces ventes passives sont susceptibles de se produire effectivement, réduisant ainsi l'effet anticompétitif résultant de l'interdiction des ventes actives.

(44) De plus, la Commission accepte l'argument des parties selon lequel le fait de limiter, pendant une période initiale, les territoires sur lesquels les parties peuvent réaliser des ventes actives à ceux où elles disposent déjà d'une infrastructure (Fujitsu est paticulièrement bien implantée sur les marchés britannique et irlandais, où elle dispose d'installations de production; AMD a une forte présence dans le reste de l'Europe) augmentera les chances de succès de ce qui, en fait, est l'introduction d'un nouveau produit, en leur permettant d'offrir aux clients des livraisons plus rapides, un meilleur service et un coût moins élevé.

En ce qui concerne, en particulier, les cartes mémoires, la Commission partage l'opinion des parties selon laquelle, au moins au début, Fujitsu et AMD devront déployer des efforts majeurs dans la personnalisation de ces produits pour leurs clients. Ces produits seront vendus à différents producteurs en vue de leur incorporation comme composants dans la fabrication de produits électroniques. Pour mener cela à bien, les parties devront fournir à leurs clients des conseils, un support et, probablement, une certaine adaptation des produits. Cela pourra se faire de manière plus efficace dans les territoires où Fujitsu et AMD disposent de réseaux après vente bien établis.

Par conséquent, dans ce contexte, ces restrictions peuvent se justifier comme étant des mesures nécessaires pour assurer le succès du lancement de ces produits et, partant, le succès de l'investissement d'ensemble des parties.

Absence d'effet subsantiel d'élimination de la concurrence

(45) Conformément à l'article 85 paragraphe 3 point b) et à l'article 53 paragraphe 3 point b), l'entreprise commune ne permettra pas à AMD et à Fujitsu d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle du marché des NVM. Au moment où l'entreprise commune devrait devenir opérationnelle, les mémoires « flash » auront remplacé les EPROM pour de nombreuses applications. Ce segment du marché est actuellement dominé par Intel. L'apparition sur le marché des produits de l'entreprise commune augmentera la concurrence. En outre, les parties seront également confrontées à une forte concurrence provenant d'autres alliances récentes. Ni AMD ni (a fortiori) Fujitsu ne sont susceptibles d'acquérir, du fait de l'entreprise commune, une position dominante sur le marché des mémoires « flash » dans l'EEE.

C. DURÉE DE L'EXEMPTION

(46) Conformément à l'article 8 du règlement n° 17, une décision d'application de l'article 85 paragraphe 3 du traité est arrêtée pour une durée déterminée. Conformément à l'article 6 dudit règlement, la date à partir de laquelle la décision prend effet ne saurait être antérieure au jour de la notification. Les mêmes principes s'appliquent pour l'adoption des décisions d'application de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE. Conformément à ces articles, la décision prise en l'espèce devrait, dans la mesure où elle octroie une exemption, prendre effet à la date de notification et couvrir une période de dix ans, à savoir du 21 octobre 1993 au 20 octobre 2003,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

Sur la base des informations dont elle dispose, la Commission n'a aucune raison d'intervenir, en vertu des dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE, à l'égard des accords suivants conclus entre Fujitsu et AMD et qui lui ont été notifiés:

- l'accord de développement en commun daté du 26 mars 1993,

- l'accord de concession de licences à l'entreprise commune daté du 16 avril 1993,

- l'accord de prise de participation prévoyant une prise de participation de Fujitsu Limited dans Advanced Micro Devices, Inc., daté du 26 mars 1993,

- l'accord de prise de participation prévoyant une prise de participation de Advanced Micro Devices, Inc. dans Fujitsu Limited, daté du 26 mars 1993,

- l'accord de concession réciproque de licences daté du 26 mars 1993, à l'exception de la clause territoriale concernant l'EEE qui est contenue dans son annexe B.

Article 2

Conformément à l'article 85 paragraphe 3 du traité CE et à l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE, les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 et de l'article 53 paragraphe 1 sont déclarées inapplicables, pour la période du 21 octobre 1993 au 20 octobre 2003, à l'accord d'entreprise commune conclu par Fujitsu et AMD le 30 mars 1993 et à la clause territoriale concernant l'EEE qui est contenue dans l'annexe B de l'accord de concession réciproque de licences conclu par Fujitsu et AMD le 26 mars 1993.

Article 3

Sont destinataires de la présente décision:

1) Fujitsu Limited,

1015 Kamikodanaka,

Nakahara-ku,

Kawasaki-shi,

Kanagawa-ken 211,

Japon;

2) Advanced Micro Devices, Inc.,

901 Thompson Place,

PO Box 3453,

Sunnyvale, Californie,

940088 - 3453,

États-Unis.

(1) JO n° 13 du 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO n° C 153 du 4. 6. 1994, p. 11.

(3) Les blancs entre crochets signifient que, conformément à l'article 21 paragraphe 2 du règlement n° 17, les secrets d'affaires ne sont pas publiés au Journal officiel des Communautés européennes.