CA Grenoble, 1re ch. civ., 14 octobre 1991, n° 87-598

Statuant sur les appels interjetés les 11 et 13 février 1987 et mis au rôle le 3 mars 1987 par les sociétés Sogeclif et Motel de Challes, d'un jugement rendu le 31 octobre 1986 par le Tribunal de commerce de Grenoble lequel a ordonné la fermeture de l'établissement "Climat de France" de Challes-les-Eaux; a désigné, en qualité d'expert, Monsieur Alain Bret; les a condamnés, toutes deux, à verser la somme de 5 000 F, sur le fondement de l'article 700 du NCPC, à la SARL Le Gabion,

Se référant à l'arrêt rendu le 5 février 1988 lequel, réformant pour partie, a déclaré les sociétés Sogeclif et Motel de Challes responsables à l'égard de la société Le Gabion d'actes de concurrence déloyale, a ordonné une expertise et commis Monsieur Alain Bret en vue de déterminer le montant des pertes subies par la SARL Le Gabion du fait de l'ouverture d'un hôtel sous l'enseigne Climat de France, à Challes-les-Eaux,

Se référant au rapport d'expertise de Monsieur Alain Bret, déposé le 27 décembre 1989,

Se référant aux conclusions d'appel par lesquelles les parties ont respectivement demandé de:

La société anonyme Climat de France, précédemment Sogeclif, appelante:

- liquider la créance indemnitaire de la SARL le Gabion à la somme de 237 567 F,

- dire que cette condamnation sera supportée in solidum avec la SARL Motel de Challes-les-Eaux, en raison de la faute partagée de leurs dirigeants, avec partage par moitié,

- condamner la SARL Le Gabion, au titre des redevances et prestations arriérées arrêtées au 30 avril 1991, à lui payer la somme de 594 461,69 F, avec intérêts au taux légal, à concurrence de 309 355 F, à compter du 28 avril 1988, date de la sommation extra-judiciaire,

- dire que ces créances se compenseront à due concurrence,

- faire masse des dépens et les répartir au prorata des condamnations entre les parties avec droit de recouvrement direct au profit de son avoué,

La SARL Motel de Challes-les-Eaux, appelante:

- constater que l'arrêt du 5 janvier 1988 a été exécuté en mars 1988,

- limiter le préjudice à la période de juin 1984 à mars 1988,

- dire que la société Climat de France a une plus grande part de responsabilité,

- fixer à 120 000 F le maximum du préjudice réellement subi par la SARL Le Gabion,

- rejeter le rapport d'expertise qui n'a pas déterminé la perte subie et ne comprend qu'une recherche théorique,

- mettre les frais d'expertise à la charge de la SARL Le Gabion,

- débouter la SARL Le Gabion de ses autres demandes,

- débouter la SA Climat de France de toute demande à son encontre, sous réserve du quantum à définir de sa contribution,

- condamner tout contestant aux dépens d'appel avec droit de recouvrement direct au profit de son avoué,

La SARL Le Gabion, intimée

- homologuer pour partie le rapport d'expertise,

- dire n'y avoir lieu à appliquer la moyenne suggérée par l'expert,

- fixer à 967 742 F le montant de son préjudice du fait des agissement de concurrence déloyale commis par la société Climat de France et par la société Motel de Challes,

- condamner in solidum ces deux sociétés à lui verser cette somme, augmentée des intérêts à compter de l'assignation, soit le 30 mai 1985,

- rejeter la demande reconventionnelle présentée par la société Climat de France,

- condamner ces deux sociétés à lui verser la somme de 10 000 F, par application de l'article 700 du NCPC,

- condamner in solidum ces deux sociétés aux dépens avec, pour ceux d'appel, droit de recouvrement direct au profit de son avoué,

I - Sur le préjudice consécutif à la concurrence déloyale

Sur l'obligation de réparer

L'expert judiciaire avait reçu la mission de recueillir tous éléments d'appréciation nécessaires en vue de déterminer les pertes subies par la SARL Le Gabion du fait de l'ouverture, sous l'enseigne Climat de France, de l'hôtel exploité à Challes-les-Eaux, dans le périmètre d'exclusivité, par la SARL Motel de Challes,

Dans son pré-rapport, l'expert relate avoir recherché le montant des pertes subies en déterminant le coefficient de remplissage moyen, en 1988, - l'hôtel de Challes ayant alors renoncé à l'enseigne Climat de France - et en le comparant avec les coefficients de remplissage observés pendant le temps de la concurrence déloyale antérieure,

Compte tenu de la structure des coûts, l'expert proposait un manque à gagner HT de 689 026 F,

Dans deux dires, la société Motel de Challes fit, pour l'essentiel, grief à l'expert d'avoir procédé à une recherche de caractère théorique, en soulignant que son hôtel existait sous l'enseigne Le Campanile, avant même la création de l'hôtel de la société Le Gabion, si bien qu'une concurrence existait hors l'utilisation de l'enseigne Climat de France,

Pour sa part, la SARL Le Gabion soulignait que la documentation éditée par la chaîne Climat de France faisait figurer l'unité de Challes à la rubrique "Chambéry", privant ainsi son hôtel des réservations, en particulier de groupes,

Elle approuvait la méthode de calcul proposée par l'expert mais faisait valoir la concurrence d'un nouvel hôtel, à Saint-Vincent de Mercuze, pour expliquer la baisse du taux d'occupation observée par l'expert en 1988, dans son établissement,

Elle rejetait toute comparaison avec le taux d'occupation moyen dans la chaîne Climat de France,

Elle soutenait que la concurrence déloyale s'était poursuivie jusqu'en avril 1988, en raison du service de réservation centrale et des effets de la documentation antérieurement éditée,

Quant à la société Climat de France, elle déclarait que l'hôtel de Challes n'a plus bénéficié, en 1988, du central de réservation, à la suite de l'arrêt du 5 janvier 1988 alors que la société Le Gabion recevait seulement 90 nuits, pour les groupes,

Dans son rapport, l'expert, reprenant sa méthode d'évaluation par rapprochement des taux d'occupation entre les deux hôtels, mais tenant compte des observations de la chaîne Climat de France tendant à dissocier clientèle du restaurant et clientèle de l'hôtel, a retenu une perte de chiffre d'affaires de 675 000 F (page 12),

Dans une seconde méthode mettant en parallèle les taux moyens de remplissages des autres bétels de la chaîne au cours de leurs premières années d'exploitation, ce qui était le cas de l'hôtel de Pontcharra, l'expert a retenu une perte de 338 480 F (page 16),

Faisant une moyenne de ces deux résultats et intégrant les charges d'exploitation, l'expert parvenait à un manque à gagner total de 355 515 F,

Au vu de ce rapport, la chaîne Climat de France date du 31 mars 1987 la fin du préjudice résultant de la concurrence déloyale et rappelait que la société Le Gabion avait, en son temps, sollicité la réparation de son préjudice par la réduction de sa redevance à 2% du chiffre d'affaires au lieu des 4% contractuellement prévus,

Elle concédait à l'existence d'un préjudice de 237 567 F, tel que chiffré par l'expert, sur la base de ses propres préconisations (2e méthode),

La société Motel de Challes, reprenant ses premiers griefs, ajoute que la société Le Gabion avait limité son préjudice à trois années d'exercice, à raison de 40 000 F par an, soit 120 000 F, dans un courrier du 7 novembre 1984, la période dé référence devait être délimitée de juin 1984 à mars 1988,

Enfin, la société Le Gabion rejette la seconde méthode de calcul proposée par l'expert parce qu'elle compare son hôtel avec d'autres, implantés dans des conditions géographiques différentes et d'une autre importance,

Elle ajoute que les comparaisons de l'expert sont partiellement fausses puisque son exercice comptable ne coïncide pas, à la différence de celui de l'autre société, avec l'année civile,

Elle soutient que son préjudice s'est encore poursuivi pendant toute l'année 1988,

DISCUSSION

Il n'y a pas lieu de retenir les propositions de transaction présentées au tout début, par la société Le Gabion parce qu'elles n'aboutirent point et que le préjudice persista plusieurs années encore, alors que du fait de sa récente création, elle n'était pas à même d'apprécier l'importance réelle de son préjudice,

a) La première méthode soumise par l'expert consistant à calculer le taux de remplissage des deux hôtels pour, par comparaison, déterminer le préjudice subi par la société Le Gabion, victime d'actes de concurrence déloyale, ne constitue pas une recherche théorique de l'importance du préjudice mais la seule démarche propre à fournir des éléments de calcul à partir des réalités comptables enregistrées dans les deux sociétés,

Il demeure, comme le souligne la société Motel de Challes, une part d'inconnu puisque chaque partie peut imaginer que des facteurs non révélés puissent expliquer les évolutions enregistrées par les deux hôtels concurrents,

Il appartient aux parties, comme elles l'ont fait après le dépôt du pré-rapport et du rapport, de faire valoir les éléments de fait permettant de mieux apprécier le préjudice,

Et d'ailleurs aucune des parties n'a préconisé une autre méthode permettant de chiffrer le préjudice,

En effet, la seconde méthode proposée par la société Climat de France ne constitue qu'un élargissement de la première en ajoutant, comme termes de comparaison, les moyennes enregistrées par les hôtels, de même ancienneté, de la chaîne Climat de France,

Cette première méthode, affinée par la ventilation entre chiffres d'affaires de la restauration et de l'hôtellerie - le première clientèle étant moins captive de l'enseigne - peut donc être retenue comme élément d'évaluation,

La seconde doit être écartée parce qu'elle repose sur des fondements non vérifiés et discutables en eux-mêmes,

Elle se fonde sur l'affirmation que tout hôtel créé connaît une phase d'expansion caractérisée par un taux de remplissage croissant pendant trois ans, suivie d'une période d'équilibre,

Or, les éléments de démonstration fournis par la société Climat de France sont discutables puisqu'ils considèrent pour création de l'établissement la date à partir de laquelle l'enseigne fut concédée alors même que l'exploitation serait antérieure de plusieurs années,

Ainsi, dans les annexes du rapport, l'hôtel de Pontacharra est réputé créé en février 1984 alors qu'il fut exploité dès 1979, et que février 1984 marque seulement son adhésion à la chaîne,

Les références données à l'expert ne sont donc point exploitables puisque l'on ignore s'il s'agit d'hôtels nouvellement créés ou bien adhérant à la franchise Climat de France, en 1984, après quelques années d'exploitation,

De plus, le principe avancé d'une stabilisation après trois exercices est infirmé par le tableau comparatif de synthèse établi par Climat de France et reproduit en annexe au rapport où l'on peut constater qu'après trois exercices, certains hôtels connaissent encore une croissance plus ou moins fortes, tels Caen, La Ferte, La Bastide, Montelimar, Mulhouse et Mantes,

Enfin, les taux d'occupation dans les autres hôtels de la chaîne Climat de France, créés ou adhérant en 1984 comme la société Le Gabion, ne sauraient influer sur la détermination d'un préjudice localisé entre Challes-les-Eaux et Pontcharra distantes de moins de 20 kilomètres. En effet, une moyenne nationale ne constitue pas une réalité économique locale,

Pour cette raison, la première méthode sera seule retenue, la concurrence d'un autre hôtel à Saint-Vincent de Mercuze étant sans incidence dès lors qu'elle n'est survenue que postérieurement à la période de référence,

b) La période litigieuse n'a pas pris fin au printemps 1988, à la dépose de l'enseigne Climat de France, utilisée à Challes-les-Eaux en infraction aux droits de franchise de la société Le Gabion,

La clientèle attirée auparavant à Challes-les-Eaux par l'enseigne a certainement, pour partie, continué à fréquenter l'établissement après la dépose de l'enseigne, en raison des qualités intrinsèques de l'hôtel, après y avoir été attirée par elle,

Les dépliants diffusés dans tous les établissements, de 1984 à 1987 ou 1988, ont encore été compulsés par la suite et le motel de Challes a bénéficié d'un effet d'inertie dont les effets peuvent raisonnablement être limités à une période de quinze mois,

D'ailleurs, l'expert a reconnu les limites de la première méthode en indiquant (page 7) qu'elle ne lui permettait plus de calculer ce préjudice, en raison de la réduction du taux d'occupation après l'exercice 1987-1988, alors qu'il était probable qu'elle se soit économiquement prolongée,

En effet, si divers facteurs ont entraîné une baisse de fréquentation dans l'hôtel de Pontcharra, il ne peut en être déduit, pour autant, que la concurrence déloyale a cessé de produire ses effets, le jour de l'inversion de la tendance du taux d'occupation,

c) Il ne peut être déduit de la taille de l'hôtel de Pontcharra (24 chambres) l'inutilité du service de réservation centrale pour tenter de prouver que le rapprochement de Chambéry et de Challes-les-Eaux, rejetant l'hôtel de Pontcharra hors secteur dans les dépliants de la chaîne, fut sans conséquence concrète,

Les rares documents adressés à l'expert, dont on suppose qu'ils sont les moins défavorables à la thèse du franchiseur révèlent que pour l'année 1987, aucun groupe ne fut adressé par la réservation centrale à Pontcharra qui reçut seulement 32 individuels par ce canal alors que pour la même période, Challes assura 661 nuitées de groupe et 219 individuelles, par réservation centrale.

La fiche de juin à novembre 1989, soit après le retrait de l'hôtel de Challes-les-Eaux, révèle le passage de groupes, à Pontcharra, adressés par la réservation centrale retenant 15, 20 chambres et même, les 21 septembre et 17 novembre, l'intégralité des 24 chambres,

Malgré sa taille réduite, l'hôtel de Pontcharra a donc subi, y compris pour les groupes, les conséquences de son exclusion du secteur de Chambéry, abusivement attribuée au motel de Challes,

d) D'une manière plus générale, il est paradoxal de voir le franchiseur et la société qui abandonna la franchise Campanile pour celle de Climat de France soutenir que, somme toute, le bénéfice de cette franchise ne procure pas grand avantage à son bénéficiaire, le motel de Challes, et que le périmètre d'exclusivité ne présentait pas de véritable protection pour l'autre franchisé, l'hôtel de Pontcharra,

La logique économique commande, dès lors que le franchisé accepte de régler une redevance de 4 % sur le chiffre d'affaires hors taxe, avec un minimum de 1 200 F par chambre (valeur au 1er janvier 1982 révisable), ramené à 1 % pour la partie du chiffre semestriel supérieur à 1 000 000 F, qu'il en recueille un plus grand avantage, sauf circonstances particulières,

e) La fin des effets de la concurrence déloyale au 30 juin 1989 conduit, après quatre années de concurrence déloyale avant dépose de l'enseigne, à majorer du quart les propositions de l'expert pour la perte du chiffre d'affaires et le manque à gagner, soit, en définitive, une indemnisation de 591 833 F, (manque à gagner proposé: 473 467 F),

f) A titre de réparation complémentaire, pour compenser le préjudice tenant à l'indisponibilité du manque à gagner dont fut privé la société Le Gabion, cette indemnité sera productive de l'intérêt au taux légal avant même sa liquidation,

Le point de départ du cours de cet intérêt ne peut être la date d'assignation parce que la concurrence et le préjudice ont encore persisté; il doit être fixé à compter du 1er juillet 1989, date à partir de laquelle le préjudice consécutif a pris fin, sous réserve des règles de la procédure collective dont est l'objet la société Sogeclif, Climat de France relatives à l'arrêt des intérêts,

Sur la contribution à la réparation

a) Implicitement, les sociétés Climat de France et Motel de Challes-les-Eaux admettent leur condamnation in solidum à réparer dès lorsqu'elles discutent, chacune, la part devant demeurer, en définitive, à sa charge,

Le capital de la société Motel de Challes était en effet réparti, par moitié, entre Monsieur Claude Journe, administrateur de la société Sogeclif avec qui la société Le Gabion avait traité, et la société Idex, contrôlée par Monsieur Luc Mignard, créateur de la chaîne Campanile,

C'est donc en connaissance de cause que la société Motel de Challes a préféré abandonner l'enseigne Campanile, dont Monsieur Mignard avait perdu le contrôle, au profit de Climat de France,

De plus, par l'assignation reçue le 29 mai 1985, les dirigeants de la société Motel de Challes-les-Eaux savaient que leur concurrent de Pontcharra n'acceptait pas l'infraction au périmètre d'exclusivité qui lui avait été concédé,

Pour avoir indissolublement contribué, chacune, à l'entier dommage, leurs responsabilités seront retenues in solidum, chaque société devant contribuer pour moitié, en raison de leur égale faute,

Par jugement rendu le 30 janvier 1987, le Tribunal de Commerce de Corbeil-sur-Essonne arrêta divers plans de cession, de redressement et de continuation du groupe de sociétés Sogeclif, avec désignation de Maître Libert, en qualité de commissaire à l'exécution du plan, le plan de continuation prévoyant un remboursement des créances à 100 % terminé le 30 janvier 1999,

La société Le Gabion a, déclaré sa créance le 10 décembre 1986,

La cour ne peut donc, en raison de l'exécution dudit plan, que fixer la créance de la société Le Gabion à l'endroit de la société Climat de France et l'éventuel recours subrogatoire de la société Motel de Challes à la moitié des sommes éventuellement versées par elle à la société Le Gabion,

II - Sur l'arriéré de redevances

La société Le Gabion soutient n'avoir point à s'acquitter des redevances prévues au contrat de franchise parce que le franchiseur n'a pas respecté le périmètre d'exclusivité qui lui était concédé,

Elle fait grief à l'expert de n'avoir point tenu compte d'un abandon partiel de franchise, octroyé à tous les franchisés, pour la période comprise de juillet 1985 à janvier 1986,

Elle soutient, encore, que le taux de redevance égal à 1% du chiffre d'affaires hors taxe semestriel supérieur à 1 000 000 F lui soit appliquée,

Toutefois, le manquement dénoncé par la société franchisée est réparé par l'attribution d'une indemnité,

Le refus du paiement de toute franchise qui supposerait que le contrat n'ait reçu aucune exécution, ce qui n'a pas été le cas en raison de l'utilisation de l'enseigne, de la réservation centrale et des publications, doit donc être écarté,

De plus, du fait de l'indexation des seuils de redevance, la société Le Gabion n'a pas réalisé de chiffres d'affaires, au cours d'un semestre, justifiant de l'application du taux de redevance réduit,

Le décompte arrêté par le franchiseur à la date du 30 avril 1991, faisant apparaître un arriéré de 594 461,69 F, compte tenu de l'abandon de redevances revendiqué par le franchisé et non discuté, est donc adopté,

A hauteur de 309 355 F, cet arriéré est productif de l'intérêt au taux légal à compter du 28 avril 1988, date de mise en demeure,

Sollicitée par la société Climat de France, la compensation judiciaire entre les créances réciproques de cette société et de la société Le Gabion est ordonnée, en raison de leur connexité,

Les prétentions respectives de chaque partie rapportées à la solution du litige rendraient inéquitables toute application de l'article 700 du NCPC et conduisent à partager les dépens par moitié entre d'une part les sociétés Climat de France et Motel de Challes-les-Eaux, le coût de l'expertise seulement utile à la détermination du préjudice consécutif à la concurrence déloyale restant à la charge de ces deux dernières sociétés, d'autre part la société Le Gabion,

Par ces motifs: LA COUR, Statuant par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi; Déclare in solidum les sociétés Sogeclif-Climat de France et Motel de Challes-les-Eaux responsables d'actes de concurrence déloyale envers la société Le Gabion; Dit que le préjudice a pris fin le 30 juin 1989; Fixe la créance indemnitaire de la société Le Gabion à la somme de 591 833 F (cinq cent quatre-vingt-onze mille et huit cent trente-trois francs); Dit que sur cette dette, la société Motel de Challes-les-Eaux est débitrice de l'intérêt au taux légal à compter du 1er juillet 1989; Dit que les sociétés Sogeclif-Climat de France et Motel de Challes-les-Eaux contribueront pour moitié au paiement de la dette, sous la réserve du plant dont la première société est l'objet; Condamne la société Le Gabion à payer à la société Sogeclif-Climat de France la somme de 594 461,69 F (cinq cent quatre-vingt-quatorze mille quatre cent soixante-et-un francs et soixante-neuf centimes) à titre d'arriéré de redevance provisoirement arrêté au 30 avril 1991, avec intérêt au taux légal sur la somme de 309 355 F (trois cent neuf mille trois cent cinquante-cinq francs), à compter du 28 avril 1988; Fait droit à la demande de compensation présentée par la société Sogeclif-Climat de France à hauteur de la plus faible créance; Déboute les parties de leurs autres demandes; Partage les dépens exposés depuis l'arrêt rendu le 5 janvier 1988 par moitié entre, d'une part, la société Le Gabion et d'autre part, in solidum, entre les sociétés Sogeclif-Climat de France et Motel de Challes-les-Eaux, les frais d'instance demeurant in solidum à la charge de ces deux dernières sociétés, avec droit de recouvrement direct au profit des sociétés d'avoués Manhes et de Fourgroy, Grimaud, Borel et Calas chacune pour ce qui la concerne, le coût de l'expertise demeurant à la seule charge de ces deux dernières sociétés.