CCE, 29 octobre 1982, n° 82-742

LA COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPEENNES,

Vu le traité instituant la Communauté économique européenne, et notamment son article 85, vu le règlement n° 17 du Conseil du 6 février 1962 (1), et notamment ses articles 6 et 8, vu la notification et la demande d'attestation négative adressées à la Commission le 21 décembre 1981 par Amersham International Ltd au nom de ladite société et de Buchler GmbH, concernant la constitution d'une entreprise commune, vu la publication du résumé de la notification (2), effectuée conformément à l'article 19 paragraphe 3 du règlement n° 17, qui n'a donné lieu à aucune observation de la part des tiers intéressés, vu l'avis du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, émis le 7 septembre 1982 conformément à l'article 10 du règlement n° 17, Considérant ce qui suit :

I. LES FAITS

A. LES ACCORDS

1. Le 21 décembre 1981, la société anglaise Amersham International Ltd (Amersham) a notifié les accords suivants :

1) un accord portant création d'Amersham Buchler GmbH & Co KG, du 16 août 1971, remplacé ultérieurement par l'accord concernant Amersham Buchler GmbH & Co KG du 29 novembre 1974;

2) un accord portant création d'Amersham Buchler GmbH, du 16 août 1971, modifié le 20 décembre 1971, remplacé ultérieurement par l'accord concernant Amersham Buchler GmbH du 18 décembre 1972;

3) un accord entre Buchler & Co et Amersham Buchler GmbH & Co KG du 13 octobre 1971, remplacé ultérieurement par un accord entre The Radiochemical Centre Ltd (TRC Ltd), The Radiochemical Centre GmbH (TRC GmbH), Buchler & Co KG et Amersham Buchler GmbH & Co KG, daté du 20 décembre 1978

et

4) un accord de concession exclusive passé entre The Radiochemical Centre Ltd et Amersham Buchler GmbH & Co KG le 20 décembre 1978.

Les accords cités aux points 1 et 2 avaient pour objet la création d'une entreprise commune dénommée Amersham Buchler GmbH & Co KG. dont Amersham GmbH serait associé indéfiniment responsable.

Les accords cités au point 3 prévoient que l'entreprise commune achètera le département produits radioactifs de Buchler, et bénéficiera du savoir-faire et de l'expérience acquise par Amersham et Buchler. Quant à l'accord cité au point 4, il désigne l'entreprise commune comme concessionnaire exclusif de Amersham pour la République fédérale d'Allemagne, y compris Berlin-Ouest.

Amersham a sollicité pour ces accords une attestation négative de la Commission ou à défaut, une exemption au titre de l'article 85 paragraphe 3.

2. L'entreprise commune est constituée conjointement par :

a) TRC GmbH, qui est une filiale à 100 % de Amersham (anciennement TRC Ltd),

et

b) Buchler GmbH (anciennement Buchler GmbH & Co KG).

TRC GmbH détient 60 % et Buchler 40 % du capital de l'entreprise commune. Les accords ont pour objet la création d'une entreprise commune pour la fabrication et la commercialisation de matériaux et de produits radioactifs, en particulier de produits radiochimiques destinés à la recherche scientifique, de produits radiopharmaceutiques et de sources de radiation.

Les accords prévoient que les parties fondatrices ne pourront pas faire concurrence à l'entreprise commune. Au cas où un concurrent prendrait le contrôle d'une des parties fondatrices, l'autre partie pourrait exiger que la première se retire de l'entreprise commune.

3. Avant de souscrire ces accords, Amersham (alors : The Radiochemical Centre) était une agence commerciale de la United Kingdom Atomic Energy Authority (UKAEA), organisme contrôlé par le gouvernement du Royaume-Uni. Ce centre était responsable de la recherche, de la mise au point, de la fabrication, de l'utilisation et de l'élimination de radioisotopes. En 1971, les activités commerciales de l'UKAEA dans le domaine des radioisotopes ont été transférées à une société nouvellement créée, The Radiochemical Centre Ltd (TRC Ltd), qui a pris plus tard le nom de Amersham International Ltd. L'UKAEA donnait à TRC Ltd accès à ses installations nucléaires et lui accordait le droit d'agir en qualité de représentant commercial pour tous les produits radioactifs à usage commercial provenant de ses installations.

Buchler était le concessionnaire exclusif de Amersham pour la République fédérale d'Allemagne depuis 1960. Il produisait, de longue date, des sources radioactives dérivées de matériaux radioactifs naturels, en particulier du radium. Il fabriquait également et fabrique encore du matériel de radioprotection, des dispositifs d'irradiation pour usage en médecine, dans la recherche scientifique et l'industrie, ainsi que des sels de quinidine et de la quinidine.

4. En 1971, Amersham (alors TRC Ltd) et Buchler sont convenus de créer Amersham Buchler GmbH & Co KG Buchler transférait son département produits radioactifs à l'entreprise commune, mais restait producteur indépendant dans ses autres branches de production.

L'entreprise commune a pour tâche principale d'assurer dans la République fédérale d'Allemagne la distribution des produits fabriqués par Amersham. Elle doit garantir, pendant le transport et le stockage, le haut niveau de sécurité qu'exigent les produits radioactifs. De plus, l'entreprise commune servait de base à la création d'un service d'élimination des déchets radioactifs, que la plupart de ses clients ne pouvaient pas éliminer autrement. Amersham vend ses produits dans les autres Etats membres par l'intermédiaire d'autres concessionnaires.

B. LE MARCHE

5. Les ventes totales d'Amersham Buchler pour l'exercice 1980/1981 se montent à ... ... (1). Suivant les estimations, ce montant représente 17,8 % du marché allemand des produits radioactifs, dont le volume global est estimé à ... ... Les principaux concurrents d'Amersham Buchler sur ce marché sont ... et ... . . dont les parts du marché sont estimées à 13,5 %, 11,5 % et 11,3 % respectivement. Les 45,9 % restants se répartissent entre plus de 17 autres sociétés.

II. APPRECIATION JURIDIQUE

A. APPLICABILITE DE L'ARTICLE 85 PARAGRAPHE 1

6. Les accords notifiés par Amersham ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun. Toutefois, dans le cas d'espèce, l'interdiction énoncée à l'article 85 paragraphe 1 peut être déclarée inapplicable conformément à l'article 85 paragraphe 3.

7. Les accords établissant l'entreprise commune tombent sous le coup de l'article 85 paragraphe 1 pour le motif qu'ils restreignent la concurrence entre Amersham et Buchler. Avant 1971, ces deux sociétés étaient concurrentes, bien que cette concurrence ne se soit pas exercée sur l'ensemble de leurs lignes de produits respectives. Amersham produisait une vaste gamme de produits radioactifs, y compris des produits radiopharmaceutiques, des réactifs cliniques, des produits radiochimiques et des sources radioactives dérivées de réacteurs nucléaires ou du cyclotron de la société.

La production de matériaux radioactifs ne représentait cependant qu'une partie du chiffre d'affaires de Buchler et consistait surtout en sources radioactives dérivées de matériaux radioactifs naturels, tels que le radium. Aussi le chevauchement des productions ne portait que sur un des quatre départements d'Amersham, celui des sources radioactives.

8. En ce qui concerne la concurrence potentielle, Buchler n'était pas en mesure d'étendre ses activités aux lignes de produits fabriqués par Amersham. La source de radioactivité, les installations et le matériel de Buchler étaient en grande partie dépassés et la société ne disposait pas des fonds nécessaires pour moderniser cette partie de ses activités. Pour ce qui est de Buchler, la création de l'entreprise commune ne faisait donc guère obstacle à la concurrence potentielle. Quant à Amersham, sa collaboration avec Buchler a peut-être réduit l'intérêt que cette société aurait eu à élargir ses activités en créant un département de radioprotection; toutefois ce matériel est assez éloigné des lignes de produits d'Amersham, de sorte qu'une extension des activités de cette dernière à ce secteur n'était guère probable.

9. C'est pourquoi, bien que la concurrence soit affectée d'une manière sensible par l'existence de la filiale commune, cette affectation n'est cependant pas très grave.

10. Les accords affectent le commerce entre Etats membres, du fait qu'ils ont été passés entre une société anglaise et une société allemande et qu'ils concernent une quantité considérable d'exportations du Royaume-Uni vers la République fédérale d'Allemagne. Avant la création de l'entreprise commune, c'est-à-dire pendant l'exercice 1969/1970, les ventes d'Amersham à destination de la république fédérale se sont chiffrées à 409 000 livres sterling. En 1980/1981, ses ventes à la République fédérale d'Allemagne ont atteint 3,1 millions de livres sterling, soit 6,7 % du marché.

B. APPLICABILITE DE L'ARTICLE 85 PARAGRAPHE 3

11. Les accords répondent aux conditions énoncées à l'article 85 paragraphe 3.

Pour les raisons indiquées dans le présent point ainsi qu'au point 13, l'entreprise commune contribue à améliorer la production et la distribution des produits, en permettant à Amersham de produire et de mettre sur le marché, dans la République fédérale d'Allemagne, un éventail de produits beaucoup plus large qu'auparavant. La fabrication et la commercialisation des produits radioactifs exigent un haut niveau de connaissances techniques. Il s'agit de produits périssables, dont la durée de vie utile est limitée à quelques jours ou à quelques semaines. Le stockage est exclu dans la plupart des cas, ce qui suppose la mise au point d'un système rapide et efficace d'acceptation et d'exécution des commandes. En outre, les produits doivent répondre à des réglementations nationales et internationales rigoureuses en matière d'emballage, d'étiquettage, de transport et de stockage. Enfin, les clients s'attendent à ce que le producteur reprenne leurs déchets radioactifs et se charge de les éliminer en toute sécurité. Compte tenu de ces éléments, la société Amersham ne pouvait plus dépendre d'un simple concessionnaire, dont elle ne pouvait attendre qu'il assure tous les services nécessaires et qu'il investisse des sommes considérables dans le service d'élimination des déchets. La création de l'entreprise commune apportait une solution à ces problèmes et offrait à Amersham de meilleures possibilités pour pénétrer sur le marché en augmentant le nombre de produits commercialisés en Allemagne.

12. Il est à prévoir qu'une partie équitable du profit résultant des accords reviendra aux utilisateurs puisque, sous la pression de la concurrence, accrue du fait que la pénétration d'Amersham sur le marché se trouve facilitée, une partie au moins de ce profit sera répercutée sur le consommateur. La part du marché allemand détenue par Amersham Buchler, soit 18 %, ne la met pas en mesure d'empêcher un transfert du profit au consommateur, d'autant plus que cette société est en concurrence avec d'autres entreprises très puissantes, telles que ... ., etc., dont les parts du marché atteignent respectivement 13,5 %, 11,5 % et 11,3 %.

13. Les restrictions de la concurrence qui résultent de la création de l'entreprise commune sont indispensables pour atteindre les objectifs exposés aux points 11 et 12.

Avant de conclure les accords, Amersham était essentiellement une agence gouvernementale plutôt qu'une entreprise commerciale. L'entreprise commune a permis à Amersham de pénétrer plus rapidement et plus efficacement sur le marché de la République fédérale d'Allemagne à des conditions moins onéreuses que si elle y avait créé sa propre filiale. Buchler était le concessionnaire d'Amersham en Allemagne depuis 1960 et lui avait constitué toute sa clientèle allemande. Amersham aurait dû dépenser des sommes considérables (y compris peut-être une indemnité substantielle) pour rompre ses liens avec Buchler et créer une filiale qui lui eût permis d'établir des ralations directes avec ses acheteurs allemands. Buchler lui offrait un appareil de vente bien organisé, des installations de production et une bonne connaissance du marché allemand. Cette société avait établi, de longue date, des contacts avec une clientèle d'hôpitaux, d'industries et de chercheurs, et elle était parfaitement au fait de leurs besoins techniques particuliers, dans ce secteur où les produits doivent être adaptés aux besoins des différents acheteurs. De plus, Buchler était au fait des conditions rigoureuses imposés par la législation allemande en matière de stockage et de manipulation des produits radioactifs. Il eût été difficile et coûteux pour Amersham de se conformer à ces installations de production comparables à celles de Buchler. L'amélioration recherchée de la production et de la distribution n'aurait donc pas pu être réalisée autrement. Dans le cas d'espèce la clause de non-concurrence n'ajoute rien à l'effet normal de non-concurrence inhérent à une entreprise commune de ce type. Elle garantit qu'Amersham et Buchler ne pourront nuire au fonctionnement de l'entreprise commune ou à l'amortissement de ses investissements. En revanche, rien n'empêche l'une quelconque des parties d'étendre ses activités aux lignes de produits de l'autre partie qui ne sont pas couvertes par les accords; Amersham pourrait très bien, par exemple, se lancer dans la production de matériel de radioprotection.

14. Les accords ne donnent pas aux parties la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Leur part du marché allemand est de 18 % environ et elles sont en concurrence avec un certain nombre d'autres sociétés puissantes (voir point 12). A titre de comparaison, l'actif total d'... (en 1981), l'un des concurrents les plus puissants d'Amersham Buchler, atteignait 2 063 millions de dollars des Etats-Unis contre ... pour Amersham Buchler, 87,6 millions pour Amersham et 17,5 millions pour Buchler. Compte tenu des ressources considérables dont ses concurrents disposent, Amersham Buchler n'a pas la possibilité d'éliminer la concurrence dans ce domaine.

Compte tenu de tous ces éléments, les avantages objectifs de l'accord dépassent en importance son impact relativement limité sur la concurrence.

C. ARTICLES 6 ET 8 DU RÈGLEMENT N°17

15. Conformément à l'article 6 du règlement n° 17, la présente décision prendra effet à la date de la notification, c'est-à-dire le 21 décembre 1981.

16. La situation relativement équilibrée du marché et l'impact assez limité qu'a la création de l'entreprise commune sur les conditions de la concurrence dans le marché commun justifient l'octroi de l'exemption pour une durée de quinze ans (article 8 paragraphe 1 du règlement n° 17).

17. Pour permettre à la Commission de vérifier que les conditions d'application de l'article 85 paragraphe 3 continuent d'être remplies pendant la durée de l'exemption, les parties seront tenues de porter à la connaissance de la Commission toute modification importante aux accords notifiés ainsi que la conclusion de tout nouvel accord entre elles et de tout élargissement de leur collaboration réciproque (article 8 paragraphe 1 du règlement n° 17),

A ARRÊTE LA PRESENTE DECISION :

Article premier

Conformément à l'article 85 paragraphe 3 du traité instituant la Communauté économique européenne, les dispositions de l'article 85 paragraphe 1, sont déclarées inapplicables, pour la période allant du 21 décembre 1981 au 20 décembre 1996, aux accords suivants :

1) accord portant création d'Amersham Buchler GmbH & Co KG, du 29 novembre 1974;

2) accord portant création d'Amersham Buchler GmbH, du 18 décembre 1972;

3) accords inclus dans un contrat relatif aux échanges de savoir-faire et d'expérience passé entre The Radiochemical Centre Ltd, The Radiochemical Centre GmbH, Buchler & Co KG et Amersham Buchler GmbH & Co KG, le 20 décembre 1978

et

4) accord de concession exclusive passé entre The Radiochemical Centre Ltd et Amersham Buchler GmbH & Co KG, le 20 décembre 1978.

Article 2

Les entreprises auxquelles la présente décision est destinée informeront la Commission, sans délai, de toute modification ou complément important qui serait apporté aux accords notifiés, de la conclusion de tout nouvel accord entre elles et de tout élargissement de leur coopération réciproque.

Article 3

La présente décision est adressée aux entreprises suivantes :

1) Amersham International Ltd,

White Lion Road

UK-Amersham Buckingshamshire, HP7 9LL

2) The Radiochemical Centre GmbH

Gieselweg 1

D-3300 Braunschweig

3) Buchler GmbH

Harxbuetteler Str. 3

D-3300 Braunschweig

4) Amersham Buchler GmbH

Gieselweg 1

D-3300 Braunschweig

5) Amersham Buchler GmbH & Co KG

Gieselweg 1

D-3300 Braunschweig.

(1) JO n° 13 du 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO n° C 110 du 1. 5. 1982, p. 3.

(3) Dans la version publiée de la décision, certains chiffres ou noms d'entreprises ont été omis ci-après, conformément aux dispositions de l'article 21 paragraphe 2 du règlement n° 17 concernant le respect du secret des affaires.