Cass. crim., 27 novembre 2002, n° 01-86.838

LA COUR : - Statuant sur les pourvois formés contre l'ordonnance du président du Tribunal de grande instance de Nanterre, en date du 15 mars 2001, qui a autorisé l'administration de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, à procéder à des opérations de visite et de saisies de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ; - Joignant les pourvois en raison de la connexité ; - I - Sur le pourvoi formé par la société X : - Attendu qu'aucun moyen n'est produit ;

II - Sur les autres pourvois : - Vu les mémoires produits en demande et en défense ; - Sur le premier moyen de cassation proposé pour les sociétés Z et B, pris de la violation de l'article L. 450-4 du Code de commerce ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé, le 15 mars 2001, M. K..., chef de service régional, chef de la direction nationale des enquêtes de concurrence, avec le concours de divers agents de la Direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, à effectuer des visites et saisies domiciliaires dans les locaux de différentes sociétés dont les sociétés Z et B;

"aux motifs que, "les documents et informations communiqués à nous par l'Administration à l'appui de sa requête, ont été obtenus à l'occasion d'une enquête intervenue dans des conditions prévues au titre V du livre IV du Code de commerce ; qu'ainsi, les procès-verbaux précités ont permis de recueillir des déclarations et des documents dans les conditions de l'article L. 450-2 du Code de commerce ; que nous constatons que ces procès-verbaux sont bien signés par les personnes entendues et précisent qu'un double leur a été remis ; qu'ils mentionnent la communication par les intéressés des documents qui y sont annexés ; qu'il ressort de la mention figurant en bas à gauche des pièces annexées en 2-1 et 2-2 et des déclarations par procès-verbal de MM. J... et L... (en annexe 3) que les pièces 2-1 et 2-2 précitées ont été communiquées à la Direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de Toulouse par le STNA ; que les sorties papier de consultation des serveurs Astrée, Société, Systex et Infogreffe concernant les sociétés Z, SEEE, EPI, Y et X sont accessibles au public ; que l'ensemble des documents énumérés nous apparaît ainsi d'origine licite" ;

"alors qu'il appartient au président du tribunal de grande instance, saisi d'une requête tendant à l'autorisation d'opérations de visites et saisies, de s'assurer que les pièces obtenues par l'Administration l'ont été dans des conditions apparemment licites ; qu'il lui appartient en particulier de vérifier que les pièces qui ont été obtenues par l'Administration dans le cadre d'une enquête diligentée par les agents de l'Administration dans les conditions prévues aux articles L. 450-1 et suivants du Code de commerce (titre IV de l'ordonnance du 1er décembre 1986), ont été obtenues de manière licite ; qu'il doit ainsi et en premier lieu, préciser quel était l'objet de l'enquête ayant permis d'obtenir les pièces en question afin, dans le cas où l'enquête avait pour objet la recherche de la preuve d'agissements distincts de ceux visés dans la demande sur laquelle le juge statue, de préciser au moyen de quelle procédure l'Administration a distrait ces pièces de la précédente enquête ; qu'en l'espèce, l'ordonnance attaquée se contente de préciser que les pièces communiquées ont été obtenues à l'occasion d'une enquête, sans préciser quel était l'objet de cette enquête et, dans le cas où elle aurait visé des faits différents, au moyen de quelle procédure ces pièces auraient été transmises ; que ce faisant, le vice-président délégué par le président du Tribunal de grande instance de Nanterre, a violé l'article L. 450-4 du Code de commerce ;

"alors qu'il en est d'autant plus ainsi que les pièces ont été transmises en étant jointes à deux procès-verbaux, respectivement établis les 22 et 29 mars 2000 ; que la demande d'enquête du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, dans le cadre de laquelle a été déposée la requête aux fins d'autorisation de visite, date du 9 mars 2001 ; qu'il en résulte nécessairement qu'il est impossible que les pièces dont se prévaut l'Administration aient été transmises dans le cadre de la même enquête que celle dans le cadre de laquelle la requête a été déposée ; que l'ordonnance ne pouvait donc s'abstenir de préciser quel était l'objet de cette précédente enquête afin, s'il était différent de celle faisant l'objet de la demande, d'identifier un mode licite de transmission" ;

Attendu que, pour autoriser la mesure sollicitée, l'ordonnance prononce par les motifs reproduits au moyen ;

Attendu qu'en l'état de ces motifs, d'où il résulte qu'il a procédé à la vérification qui lui incombe de l'origine apparemment licite des documents produits, le juge a justifié sa décision;D'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Sur le deuxième moyen de cassation proposé pour les sociétés Z et B, pris de la violation des articles 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et L. 450-4 du Code de commerce ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé, le 15 mars 2001, M. K..., chef de service régional, chef de la Direction nationale des enquêtes de concurrence, avec le concours de divers agents de la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, à effectuer des visites et saisies domiciliaires dans les locaux de différentes sociétés dont les sociétés Z et B ;

"aux motifs que, la portée de ces présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues par l'article L. 420-1, points 2 et 4 du Code précité ; que la recherche de la preuve de ces pratiques nous paraît justifiée ; que les entreprises Société d'Etudes et d'Entreprises Electriques (SEEE), Z, X, Electrique Provence Industrie (EPI) et société anonyme Y dont les agissements ont été décrits ci-dessus, nous apparaissent impliqués dans les pratiques présumées ; (...) qu'il convient, en conséquence, d'autoriser la visite dans les locaux des entreprises ci-dessus énumérées afin de saisir les documents nécessaires à l'apport de la preuve de ces pratiques ;

"alors que, le juge qui autorise la perquisition est, dès lors, tenu de vérifier le caractère nécessaire des pouvoirs d'enquête demandés ; qu'en l'espèce, l'ordonnance attaquée se borne à énoncer qu'en l'état de l'existence de présomptions ressortant de documents par elle analysés, la recherche d'éléments de preuve concernant les pratiques illicites alléguées lui paraît justifiée ; qu'en statuant ainsi, sans constater que les pièces déjà en possession de l'Administration étaient insuffisantes ou incomplètes pour engager des poursuites et, d'autre part, que l'Administration ne disposait d'aucun autre moyen que les visites domiciliaires coercitives pour obtenir les informations complémentaires qu'elle recherchait autrement, le vice-président délégué par le président du Tribunal de grande instance de Nanterre a violé ensemble les articles L. 450-4 du Code de commerce et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme" ;

Attendu qu'ayant estimé, dans l'exercice de son pouvoir souverain, et en se référant aux éléments d'information fournis par l'Administration, qu'il existait des présomptions d'agissements visés par la loi justifiant que soit recherchée leur preuve au moyen d'une visite et de saisie de documents s'y rapportant, le président du tribunal a satisfait aux exigences de l'article L. 450-4 du Code de commerce; D'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Sur le moyen unique de cassation proposé pour la société Y, pris de la violation des articles 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, et L. 420-1 du Code de commerce ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé les enquêteurs de la Direction nationale des enquêtes de concurrence, à procéder à des opérations de visite et de saisie, sur le fondement des articles L. 420-1 et L. 450-4 du Code de commerce, dans les locaux de la société Y, sis 1, avenue Newton (92142) Clamart Cedex ;

"aux motifs que des comportements ont été relevés à l'occasion de deux marchés passés par le SNTA pour, d'une part, l'installation de quatre stations satellites et d'un faisceau hertzien, et d'autre part, pour la fourniture d'une vigie provisoire sur l'aéroport de Montpellier ; que ces comportements des sociétés SEEE, Y, X, EPI et Y tendent à montrer que ces entreprises ont pu mettre en œuvre des pratiques prohibées au sens de l'article 420-1 du Code de commerce susvisé qu'il convient de qualifier ; que les offres des entreprises X, EPI et Y pour le marché n° 99/21 concernant l'installation de la vigie provisoire à l'aéroport de Montpellier-Méditerranée sont supérieures au budget établi par le maître de l'ouvrage ; que la personne responsable du marché a été conduite à déclarer l'appel d'offre infructueux ; que l'examen des offres montre que les bordereaux de prix des sociétés X, EPI et Y sont proportionnels sur plusieurs dizaines de postes listés ; que l'offre globale de X est supérieure de 4,40 % par rapport à celle de la société EPI ; que sur cent-trente-six prix unitaires, soixante présentent un écart de 4,30 % exactement et trente-quatre autres prix unitaires, un écart compris entre 4,28 % et 4,32 % compte tenu des arrondis de décimales ; que la comparaison des offres des entreprises EPI et Y fait également apparaître des anomalies similaires ; que l'offre globale de Y est supérieure de 11,13 % par rapport à celle d'EPI ; que trente-sept prix diffèrent exactement de 11 % et cent-neuf prix sur cent-trente-six présentent des différences comprises entre 10,80 % et 11,20 %, l'écart par rapport au taux de 11 % s'expliquant probablement dans ce cas également, par des arrondis de décimales ; que la comparaison des offres des sociétés Y et X présente aussi des prix proportionnels ; que dix-neuf prix unitaires diffèrent exactement de 6,42 % ; que ces coefficients constants, poste à poste, entre les offres présentées par les sociétés EPI, Y et X, laissent fortement présumer un échange d' informations préalable à la remise des offres ; que l'ensemble de ces éléments permet de présumer l'existence de pratiques visant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence et qui nous semblent prohibées au sens du point 2 de l'article L. 420-1 du Code précité ; que s'agissant du point 4 de l'article L. 420-1 dudit Code, les offres des entreprises EPI, Y et X présentent des prix, poste à poste, dont les écarts révèlent des coefficients constants, qu'il pourrait s'agir d'offres de couverture ; que de tels comportements sont de nature à permettre la désignation préalable des attributaires des marchés précités ; que ces éléments laissent présumer l'existence de pratiques visant à répartir les marchés et qui nous semblent prohibées au sens du point 4 de l'article L. 420-1 du Code précité ;

1 ) "alors que le juge, statuant en vertu de l'article L.450-4 du Code de commerce, ne peut se référer qu'aux documents produits par l'administration demanderesse, et détenus par celle-ci de manière licite ; qu'en l'espèce, il résulte des mentions de la liste des annexes à la requête du 9 mars 2001 que ni la sortie papier du serveur Société concernant la société Inec, ni la sortie papier de consultation du service Infogreffe concernant la société B ne figurent au nombre des pièces produites en annexe à la requête tendant à la mise en œuvre du droit de visite et de saisie prévu par le texte susvisé ; que, dès lors, ne donne pas de base légale à sa décision le juge du tribunal de grande instance qui, pour faire droit à la requête, se fonde, notamment, (ordonnance, pages 23 et 24) sur ces pièces qui n'ont pas été produites par l'administration demanderesse ;

2 ) "alors que, pour autoriser les visites et saisies prévues à l'article L. 450-4 du Code de commerce, le juge doit caractériser les pratiques anticoncurrentielles présumées ; que, dès lors, en se bornant à énoncer que les éléments produits par le requérant permettent de présumer l'existence de pratiques "qui nous semblent prohibées" au sens des points 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce, le juge qui se détermine par un motif hypothétique, n'a pas légalement justifié sa décision ;

3 ) "alors que, le juge ne peut autoriser de visites et de saisies dont l'objet n'est pas limité aux faits dénoncés dans la requête ; qu'en l'espèce, la requête de l'administration ne vise, s'agissant de la société demanderesse, que le seul marché passé, en 1999 et 2000, par le SNTA pour la réalisation d'une vigie provisoire sur l'aéroport de Montpellier ; que, dès lors, en autorisant les enquêteurs à procéder à la recherche de la preuve de pratiques prohibées par l'article L. 420-1 du Code de commerce, relevées dans le secteur des marchés d'équipements pour la navigation aérienne passés par le SNTA, sans préciser limitativement les marchés concernés, le juge n'a pas légalement justifié sa décision" ;

Sur le troisième moyen de cassation proposé pour les sociétés Z et B, pris de la violation de l'article L. 450-4 du Code de commerce ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé, le 15 mars 2001, M. K..., chef de service régional, chef de la Direction nationale des enquêtes de concurrence, avec le concours de divers agents de la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, à effectuer des visites et saisies domiciliaires dans les locaux de différentes sociétés dont les sociétés Z, et B;

"aux motifs que les faits qui viennent d'être relevés à la suite de l'examen de la requête et de ses annexes susvisées, nous permettent de présumer des pratiques prohibées en application du livre IV du Code de commerce, mais que la portée de ces présomptions doit être précisée au regard des qualifications prévues par l'article L. 420-1 en ses points 2 et 4, du Code précité ; que le secteur concerné est celui des marchés passés par le STNA qui procède à l'acquisition d'équipements nécessaires à l'exercice de sa mission de service public de la navigation aérienne par mise en concurrence de fournisseurs spécialisés (annexe 3) ; que ces entreprises spécialisées soumissionnent aux appels d'offres du STNA ; que des comportements coordonnés ont été relevés à l'occasion de deux marchés passés par le STNA pour, d'une part, l'installation de quatre stations satellites et d'un faisceau hertzien et, d'autre part, pour la fourniture d'une vigie provisoire sur l'aéroport de Montpellier ; que ces comportements des sociétés : Société d'Etudes et d'Entreprises Electriques (SEEE), Z, X, Electrique Provence Industrie (BPI) et société anonyme Y, tendent à montrer que ces entreprises ont pu mettre en œuvre des pratiques prohibées au sens de l'article L. 420-1 du Code de commerce susvisé qu'il convient de qualifier ; s'agissant du point 2 de l'article L. 420-1 du Code de commerce, les offres des entreprises SEEE et Z pour le marché n° NEG - 5R - 99/08 concernant l'installation de quatre stations satellites (HMU) et d'un faisceau hertzien (annexe 3- 14) présentent des prix absolument identiques tant dans leur montant total de 515 230 F hors taxes que dans les montants des dix-sept (17) sous-détails de prix ; qu'un échange d'informations sur les prix entre ces deux entreprises explique ce constat ; que les sociétés SEEE et B n'ont pas fait connaître au STNA cet échange d'informations avant la remise des offres, trompant celui-ci sur la réalité de la concurrence ; que les réponse des sociétés SEEE et Z à la demande d'explications du STNA, envoyée le 20 décembre 1999, concernant leurs offres identiques, sont datées respectivement des 19 et 18 janvier 2000, ce qui laisse supposer une réponse coordonnée ; que les explications fournies par les entreprises SEEE et Z (annexes 3-15 et 3-16) semblent peu vraisemblables ; que, même si l'explication fournie par la société SEEE était considérée comme plausible, elle n'aurait pas dû conduire cette entreprise à reproduire à l'identique les prix indiqués par la société Z, indépendamment de ses propres conditions d'exploitation ; que l'incident pourrait être révélateur de comportements anticoncurrentiels de la part des deux entreprises ; que les offres des entreprises X, Electrique Provence Industrie (EPI) et société anonyme Y pour le marché n° 99/21 concernant l'installation de la vigie provisoire à l'aéroport de Montpellier-Méditerranée sont supérieures au budget établi par le maître d'ouvrage ; que la personne responsable du marché a été conduite à déclarer l'appel d'offres infructueux ; que l'examen des offres, montre que les bordereaux de prix des sociétés X, EPI, et Y sont proportionnels sur plusieurs dizaines de postes listés ; que l'offre globale de la société X est supérieure de 4,40 % par rapport à celle de la société EPI, que sur cent-trente-six prix unitaires (136), soixante (60) présentent un écart de 4,30 % exactement et trente-quatre (34) autres prix unitaires un écart compris entre 4,28 % et 4,32 % compte tenu des arrondis de décimales (annexe 4-2) ; que la comparaison des offres des entreprises EPI et Y fait également apparaître des anomalies similaires ; que l'offre globale de la société Y est supérieure de 11,13 % par rapport à celle de la société EPI ; que trente-sept (37) prix diffèrent exactement de 11 % et cent-neuf (109) prix sur cent-trente-six (136) présentent des différences comprises entre 10,80 % et 11,20 %, l'écart par rapport au taux de 11 % s'expliquant probablement, dans ce cas également, par des arrondis de décimales (annexe 4-4) ; que la comparaison des offres des sociétés Y et de X présente aussi des prix proportionnels ; que dix-neuf prix unitaires diffèrent exactement de 6,42 % (annexe 4-3) ; que ces coefficients constants, poste à poste, entre les offres présentées par les sociétés EPI, Y et X, laissent fortement présumer un échange d'informations préalable à la remise des offres ; que l'ensemble de ces éléments permet de présumer l'existence de pratiques visant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence et qui nous semblent prohibées au sens du point 2 de l'article L. 420-1 du Code précité ; s'agissant du point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce, les offres, strictement identiques, d'un montant de 515 230 F hors taxes des entreprises SEEE et Z, pour le marché n° NEG - 5R - 99/08 concernant l'installation de quatre stations satellites (HMU) et d'un faisceau hertzien (annexe 3-14), sont largement supérieures à l'offre de 430 150 F hors taxes proposée par la société ELG, moins-disante ; qu'il pourrait s'agit d'offres de circonstance visant à couvrir celle de la société ELG ; que, pour le marché n° 99/21 concernant l'installation de la vigie provisoire à l'aéroport de Montpellier-Méditerranée, sur huit (8) candidats agréés par le STNA, seules quatre offres émanant des entreprises X, Electrique Provence Industrie (EPI), Entreprise Industrielle (EI) et société anonyme Y ont été déclarées recevables ; qu'en effet, deux plis sont parvenus hors délais (SNEF Côte d'Azur et Z et deux sociétés se sont excusées (SEEE et R3E) ; que les offres des entreprises EPI, Y et X présentent des prix, poste à poste, dont les écarts révèlent des coefficients constants, qu'il pourrait s'agir d'offres de couverture ; que de tels comportements sont de nature à permettre la désignation préalable des attributaires des marchés précités ; que ces éléments laissent présumer l'existence de pratiques visant à répartir les marchés et qui nous semblent prohibées au sens du point 4 de l'article L. 420-1 du Code précité ; que les faits qui viennent d'être relevés, à la suite de l'examen de la requête et de ses annexes précitées à l'occasion des marchés examinés, nous permettent de présumer des comportements ayant pour objet et/ou effet, d'une part, de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse, d'autre part, de répartir les marchés passés par le STNA ; qu'ainsi, la portée de nos présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues par l'article L. 420-1, points 2 et 4, du Code précité ;

"alors que le juge, qui autorise des visites et saisies dans les locaux d'une entreprise à l'encontre de laquelle il a retenu des présomptions de pratiques prohibées circonscrites à certains marchés et certains agissements, ne peut s'abstenir d'assortir son autorisation de limitations quant aux marchés concernés, d'une part, et quant aux dates et périodes concernées d'autre part ; qu'en l'espèce, l'ordonnance autorise les opérations de visites et de saisies de tous les documents nécessaires à apporter la preuve de pratiques prohibées dans le secteur des marchés d'équipements pour la navigation aérienne passés par le STNA, sans autre limitations ; qu'elle se fonde, pour autoriser ces visites, sur des présomptions de pratiques prohibées circonscrites à deux marchés précisément définis ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il lui incombait de définir précisément les marchés concernés par la recherche de la preuve de pratiques prohibées, et notamment d'apporter des limitations, en rapport avec la portée de ces présomptions, quant aux dates et périodes sur lesquelles pouvaient être recherchés ces éléments, le vice-président délégué du Tribunal de grande instance de Nanterre a violé ensemble les articles L. 450-4 du Code de commerce et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme" ;

Les moyens étant réunis ; - Attendu, d'une part, que l'ordonnance mentionne que sont annexés à la requête présentée par l'Administration, notamment : "la sortie papier du serveur société concernant la société Inec", et "la sortie papier de consultation des services Infogreffe et Systex concernant la société B ;

Attendu, d'autre part, que le président du tribunal s'étant référé, en les analysant, aux éléments d'information fournis par l'Administration, a souverainement apprécié l'existence des présomptions d'agissements frauduleux, justifiant la mesure autorisée;

Attendu, enfin, que le juge a autorisé les enquêteurs à procéder, dans les locaux des entreprises concernées, "à l'ensemble des opérations de visite et de saisie de tous les documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés d'équipements pour la navigation aérienne passés par le STNA, telles qu'elles ont été énoncées et présumées par notre ordonnance, entrent dans le champ de celles prohibées par les points 2 et 4, de l'article L. 420-1 du Code précité" ;

Attendu qu'en cet état, l'ordonnance attaquée n'encourt pas les griefs allégués ; D'où il suit que les moyens doivent être écartés ;

Et attendu que l'ordonnance attaquée est régulière en la forme ;

REJETTE les pourvois.