CCE, 19 décembre 1990, n° 91-299

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Vu le traité instituant la Communauté économique européenne, vu le règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité CEE (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Espagne et du Portugal, et notamment ses articles 3 et 15, vu la décision prise par la Commission, le 19 février 1990, d'engager dans cette affaire la procédure d'office en vertu de l'article 3 du règlement n° 17, après avoir donné aux entreprises concernées l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission, conformément aux dispositions de l'article 19 paragraphe 1 du règlement n° 17 et au règlement n° 99-63-CEE de la Commission, du 25 juillet 1963, relatif aux auditions prévues à l'article 19 paragraphes 1 et 2 du règlement n° 17 du Conseil (2), après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, considérant ce qui suit :

PARTIE I LES FAITS

A. Résumé de l'infraction

(1) 1. La présente décision fait suite aux vérifications effectuées par la Commission en mars 1989, du titre de l'article 14 paragraphe 3 du règlement n° 17, auprès des producteurs de soude de la Communauté. Au cours de ces vérifications et des enquêtes réalisées ensuite, conformément à l'article 11 du règlement n° 17, la Commission a découvert des documents prouvant qu'une infraction à l'article 86 du traité CEE avait été commise par Solvay et Cie SA, Bruxelles (Solvay).

2. L'infraction peut être résumée comme suit:

Infraction à l'article 86 commise par Solvay

Depuis environ 1983 jusqu'à ce jour, Solvay a abusé de la position dominante qu'elle détient sur le marché de la soude dans la Communauté (à l'exclusion du Royaume-Uni et de l'Irlande) en appliquant à ses gros clients un système de rabais, de ristournes et de remises par référence à un tonnage marginal, des conditions contractuelles tendant à lui assurer une exclusivité effective de livraison ainsi que d'autres mesures qui ont eu pour objet et pour effet de lui lier lesdits clients pour la totalité de leurs besoins et d'exclure les concurrents.

B. Généralités

1. Position de Solvay sur le marché communautaire de la soude

(2) On trouvera des informations détaillées sur le produit et le marché de la soude dans la partie I, B de la décision 91-297-CEE de la Commission (Solvay-ICI) (3), Solvay est de loin le principal producteur de soude tant dans le monde que dans la Communauté. Dans la Communauté, cette société possède des usines en Belgique, en France, en Allemagne, en Italie, en Espagne et au Portugal. Elle approvisionne des consommateurs dans l'ensemble de la Communauté, à l'exception du Royaume-Uni et de l'Irlande.

(3) Sur les neuf marchés nationaux de l'Europe occidentale sur lesquels Solvay a sa propre organisation de vente (les neuf "directions nationales" ou "DN" qui comprennent l'Autriche et la Suisse), elle a une part de marché stable d'environ 70 %, alors que celle de ses quatre concurrents de la Communauté pris ensemble n'est que de 26 %. Dans la Communauté sans les îles britanniques [où ICI détient un quasi-monopole par la règle du "marché intérieur" : voir décision (ICI)], la part de marché de Solvay s'est également située régulièrement autour de 70 %. À la seule exception des Pays-Bas (laissés dans une large mesure à NSI et ensuite à Akzo, conformément à un accord de partage des marchés conclu en 1955 qui ne fait pas l'objet d'une procédure), Solvay est le fournisseur de soude le plus important, et dans certains cas le seul, dans chacun des États membres de la Communauté dans lesquels elle vend. Solvay, qui est le premier producteur de sel dans la Communauté, est très favorablement placée en ce qui concerne la fourniture de la principale matière première pour la soude.

2. Concurrents de Solvay

(4) Le seul producteur européen qui soit d'une taille comparable à Solvay est ICI, qui s'abstient de faire la concurrence sur les marchés de Solvay. À l'exception peut-être de Akzo qui, du fait que sa localisation sur la côte néerlandaise, considère comme son "territoire naturel" non seulement les Pays-Bas, mais aussi l'Allemagne du Nord et le Danemark, les autres producteurs ont tendance à concentrer leurs ventes communautaires sur leurs marchés nationaux respectifs. Ainsi, Rhône-Poulenc réalise 95 % de ses activités dans le domaine de la soude en France ; CFK et Matthes & Weber ont quelques exportations vers les Pays-Bas, la France et le Luxembourg, mais, là aussi, leur effort principal porte sur leur marché local. Par rapport aux 70 % de Solvay, la part de marché des autres producteurs de la Communauté, dans les États membres va de 4 à 11 %.

D'après Solvay, le principal risque pour la position qu'elle détient sur le marché européen provient non des autres producteurs de la Communauté, mais bien de la soude naturelle des État-Unis d'Amérique. Les producteurs d'Europe de l'Est fournissent principalement de la soude légère qui n'est normalement pas utilisée par l'industrie du verre. Les mesures antidumping instaurées en 1983 ont assuré à Solvay un degré de protection substantiel contre les importations [voir considérant (10)].

3. Clients de Solvay

(5) Le principal débouché de Solvay est le secteur du verre qui représente de 66 à 68 % de la consommation de soude en Europe de l'Ouest. Le secteur du verre lui-même est divisé entre le verre d'emballage et le verre plat dans la proportion de 2 à 1.

Solvay est le principal ou le seul fournisseur de pratiquement tous les producteurs de verre en Europe de l'Ouest continentale. Il n'y a que très peu de consommateurs qui aient un des autres producteurs comme "premier" fournisseur. Par conséquent, en 1988, Solvay détenait 82 % de l'approvisionnement en soude pour le verre plat sur les neuf marchés nationaux formés par les neuf "Directions nationales". Dans le secteur du verre d'emballage, elle détenait 74 % de l'approvisionnement total disponible.

(6) Le principal client de Solvay est le groupe Saint-Gobain, avec des contrats à durée indéterminée dans les différents États membres, résiliables moyennant un délai de préavis de 24 mois, qui représente des ventes de plus de 500 000 tonnes par an en Europe de l'Ouest. Il existe également un "protocole" secret qui prévoit une "ristourne de groupe" de 1,5 % par an sur toutes les ventes en Europe. Les prix et autres conditions contractuelles sont toutefois négociés dans chaque pays entre la "DN" compétente de Solvay et la société Saint-Gobain dans l'État membre en question. De nombreux autres clients ont également un contrat à durée indéterminée assorti d'un délai de préavis de 24 mois.

4. Organisation de vente de Solvay

(7) Les activités de production et de commercialisation de Solvay dans le secteur de la soude en Europe occidentale sont organisées sur une base nationale avec une direction nationale (DN) distincte desservant chacun des différents marchés. Il existe des variations de prix considérables d'un État membre à l'autre, les prix départ usine en France étant d'environ 10 % inférieurs à ceux qui sont pratiqués en Belgique. Dans le secteur du verre, en particulier, il y a eu cependant au cours de la dernière décennie une tendance marquée à la formation de groupes de dimension européenne. Alors que Solvay affirme que les négociations de prix se déroulent au niveau national (c'est-à-dire entre la DN de Solvay et la filiale verrière locale du groupe concerné), les clients prennent de plus en plus conscience des écarts de prix entre les États membres et ont cherché à les réduire. Dans certains cas, les clients sont parvenus à négocier avec Solvay une formule qui réduit la variation de prix (par exemple les verriers belges Saint-Roch et Glaverbel).

5. Contrats "tous besoins" de Solvay jusqu'à 1981

(8) Jusqu'à 1980, les contrats de fourniture conclus par Solvay dans le secteur de la soude dans les différents États membres étaient de longue durée et prévoyaient généralement que le client devait s'approvisionner auprès de Solvay pour la totalité de ses besoins.

Après que les accords de fourniture de Solvay eurent été portés à l'attention de la Commission, des discussions approfondies ont eu lieu et Solvay a finalement accepté de modifier ses conditions contractuelles en substituant à la clause "tous besoins" une clause stipulant un tonnage déterminé et ramenant la période de préavis pour la résiliation du contrat (dans de nombreux cas, cinq ans) à deux ans.

La Commission a toutefois informé Solvay par lettre que les tonnages que le client était tenu d'acheter chaque année ne devaient pas être égaux ou presque égaux aux besoins totaux de soude du client. En outre, tout en confirmant que Solvay pouvait accorder des remises et des ristournes sur le prix de liste, la Commission a bien précisé que toute ristourne adoptée par Solvay ne devait ni constituer un moyen détourné pour assurer le maintien des contrats "tous besoins" abandonnés, ni faire office de ristourne de fidélité.

(9) Solvay a informé la Commission à la fin de l'année 1980 qu'elle donnait instruction à ses différentes directions nationales de modifier leurs accords de fourniture et a joint une copie du projet de circulaire qu'elle se proposait d'adresser à ses différents bureaux de vente nationaux, dans laquelle elle soulignait - à deux reprises - que, en aucun cas, un accord de prix ne devait constituer une incitation à assurer la fidélité du client. Ce dernier devrait également être libre de déterminer les tonnages qu'il désirait acheter, et Solvay interdisait expressément aux bureaux de vente de tenter d'apprendre du client à quelle part de ses besoins totaux correspondait le tonnage indiqué.

Sur la base de la lettre de Solvay, le dossier a été classé en 1982 et la Commission n'a pas pris d'autres mesures jusqu'aux vérifications effectuées dans le cadre de la présente procédure.

6. Protection antidumping

(10) L'un des soucis majeur de la politique commerciale de Solvay dans le secteur de la soude est d'assurer le maintien des mesures antidumping instaurées aussi bien à l'encontre des producteurs américains de soude dense qu'à l'encontre des fournisseurs de soude légère d'Europe de l'Est. À la suite des changements de parité intervenus depuis 1984, Solvay est parfaitement consciente de ce que les producteurs américains sont en mesure de vendre en Europe à des prix nettement inférieurs aux prix majeurs de la Communauté sans commettre de dumping : leur prix départ usine à l'exportation n'est pas inférieur au prix qu'ils pratiquent sur leur marché intérieur.

Un certain nombre de producteurs de verre ont tiré profit d'une disposition de la législation antidumping qui leur permet d'éviter les droits antidumping sur la soude importée utilisée pour produire du verre destiné à l'exportation en dehors de la Communauté ("le perfectionnement actif").

(11) Les droits antidumping sur les importations américaines faisaient l'objet d'un réexamen au moment de la présente procédure et Solvay insistait fortement pour leur renouvellement, de même que pour leur extension au produit importé sous le régime du "perfectionnement actif". [...] (4).

Il est significatif que dans la procédure antidumping, Solvay ait demandé qu'un nouveau prix minimal terminal "CEE" dédouané de 163 écus par tonne soit imposé à la soude dense en provenance de l'Europe de l'Est et des États-Unis d'Amérique (soit environ 170 à 180 écus rendu), alors que (comme elle le savait bien), dans plusieurs pays, son propre prix rendu moyen était inférieur à 300 marks allemands (soit 150 écus).

C. Comportement d'exclusion

1. Stratégie commerciale de Solvay depuis 1982

(12) En dépit des termes exprès de la lettre de la Commission et de la circulaire interne de Solvay, Solvay a fait depuis 1983 un usage croissant tant d'un système de ristournes progressives que de contrats de fourniture qui lient effectivement les gros clients à Solvay pour la totalité ou la quasi-totalité de leurs besoins en soude. Confrontée à la baisse de la demande (jusqu'à 1987), Solvay semble avoir eu pour premier souci de préserver sa position dominante sur le marché européen contre "l'agitation" des petits producteurs, ainsi que contre la menace qu'elle percevait des importations d'Europe de l'Est et des États-Unis d'Amérique. Les principales mesures prises par Solvay comprenaient :

"L'amélioration des relations avec les gros clients (verriers-chimie) par la généralisation et le renforcement de la politique de contrats avec l'objectif de "fidéliser" les clients (en particulier Saint-Gobain qui reçoit une super ristourne de groupe de 1,5 % dans le cadre d'un "contrat chapeau")... mais des contrats restent relativement "ouverts" en raison des règles de la Communauté économique européenne (préavis de deux ans au maximum, tonnage contractuel limité à environ 85 % des besoins du client afin de laisser à ce dernier la possibilité d'avoir un deuxième fournisseur)".

(13) Une note de stratégie (non datée mais probablement d'avril 1988) expose la politique commerciale et en matière de prix de Solvay :

"Première préoccupation de Solvay: défendre ses importantes positions commerciales notamment en Europe (c'est le marché solvable et rentable).

Ce qui implique:

- une politique de présence "tous clients" et une bonne couverture du marché [...]

- une politique favorisant les clients qui acceptent des engagements à terme = contrats assortis de ristournes importantes."

Une autre note de stratégie datée d'avril 1988 expose les autres politiques possibles de Solvay:

"La stratégie défensive consiste et consistera:

- à continuer à fidéliser nos clients avec des ristournes contractuelles de plus en plus importantes."

2. Système de ristournes de Solvay en Allemagne

(14) La politique déclarée de Solvay sur l'important marché allemand était de préserver sa part globale de marché de plus de 50 % en prenant les mesures suivantes :

- exclure toutes les importations en provenance des États-Unis d'Amérique, et empêcher toute nouvelle croissance des importations de Akzo et des producteurs d'Europe de l'Est,

- maintenir sa "position dominante" en tant que fournisseur de soude de l'industrie du verre plat et du verre d'emballage. Outre les ristournes usuelles de quantité sur le tonnage de base pour les gros clients, Solvay a depuis 1982 accordé deux formes supplémentaires de ristourne en Allemagne :

- une ristourne sur tonnage marginal, dénommée "Spitzenrabatt", qui était presque toujours fixée à 20 % du prix de liste,

- un paiement annuel spécial par chèque (jusqu'à 3,4 millions de marks allemands dans un cas) à condition que le client s'approvisionne chez Solvay pour la totalité ou l'essentiel de ses besoins.

(15) Le remboursement par chèque était déjà en vigueur à la fin de l'année 1982 et le pourcentage de la "tranche supérieure" a été instauré au début de l'année 1983. Le système a été étendu et perfectionné depuis 1983 et forme actuellement la base de la structure de prix de Solvay en Allemagne. Au moment des vérifications effectuées par la Commission en mars 1989, la quasi-totalité des gros clients de Solvay en Allemagne recevaient les deux formes d'incitation. Solvay a enjoint aux clients en question de s'abstenir strictement de divulguer ces ristournes aux tiers.

Dans le système de ristournes appliqué aux gros clients, le tonnage "de base", qui correspond généralement à environ 80 % des besoins annuels totaux du client, était facturé au prix de liste avec la ristourne de quantité usuelle (par exemple 10 %). Pour le tonnage marginal dépassant les besoins de base du client, celui-ci obtenait une ristourne de 20 %, et en outre, un paiement substantiel par chèque.

(16) Ainsi, dans le cas de Vegla, qui fait partie du groupe Saint-Gobain et est le principal client de Solvay en Allemagne, le système de ristournes a fonctionné comme suit pour 1989 :

1) sur le tonnage contractuel de base de [...] tonnes, une ristourne de 10 % ;

2) pour le tonnage "marginal" de [...] tonnes, une ristourne de 20 % ;

3) une chèque correspondant au tonnage marginal de 3 349 000 marks allemands.

Le prix départ usine de Solvay pour l'Allemagne était de 403 marks allemands par tonne. Le prix net moyen par tonne payé par les gros clients d'Allemagne ces dernières années se situait autour de 340 à 360 marks allemands par tonne. Ce qui n'apparaît pas c'est que sur le tonnage marginal, le prix à la tonne peut descendre jusqu'à 250 marks allemands par tonne, ou même plus bas.

Pour reprendre l'exemple de Vegla en 1989 :

- Prix de liste départ usine 403 DM

- Tonnage de base (ristourne de 10 %) [...]

- Tonnage marginal (ristourne de 20 %) [...]

- Prix avec ristourne de la dernière tranche (prix de liste 20 %) 322,40 DM

- Paiement spécial par chèque 3 349 000 DM = [...] DM part

- Prix net par tonne pour le tonnage marginal 245,24 DM

(17) Dans tous les cas où Solvay accorde les ristournes spéciales de la tranche supérieure ou le chèque, elle est le fournisseur exclusif ou principal du client. Il ressort des documents que, dans chaque cas, Solvay a une idée très précise des besoins totaux de chaque client et peut calculer son offre de prix en conséquence. Le tonnage marginal auquel les incitations financières renvoient correspond à celui que le client pourrait sinon envisager de se procurer auprès d'un fournisseur concurrent.

L'effet du système de ristournes est qu'un concurrent qui voudrait faire son entrée en tant que deuxième fournisseur en prenant à Solvay une partie de l'approvisionnement du client (c'est-à-dire le tonnage marginal) doit lui offrir pour ce tonnage un prix au moins égal, sinon inférieur, à celui de Solvay. Dans l'exemple ci-dessus, 245 marks allemands. Alors qu'un concurrent doit offrir ce prix non rentable pour tous les tonnages offerts, Solvay ne doit le faire que sur la dernière tranche. Par conséquent, bien que la quantité marginale soit fournie à seulement 245 marks allemands par tonne, le prix moyen par tonne de Solvay pour la totalité du tonnage fourni est de 320 marks allemands.

En d'autres termes, si le fournisseur concurrent espère prendre une activité marginale à Solvay, il devra compenser au client la perte de l'avantage financier due au fait qu'il n'achète pas à Solvay. Dans notre exemple, la valeur de cet avantage est d'environ 6 850 000 marks allemands. Le deuxième fournisseur devrait absorber le coût représenté par l'octroi de cette ristourne sur un peu plus de [...] tonnes, alors que Solvay peut répartir cette ristourne sur une quantité trois fois supérieure.

Le consommateur n'a donc pas tellement intérêt à rechercher un deuxième fournisseur eu égard au prix favorable offert par Solvay pour le tonnage marginal, et le deuxième fournisseur n'a pas intérêt à faire offre pour les besoins marginaux du client eu égard au prix non rentable qu'il devrait offrir.

(18) Dans la plupart de cas, comme celui de Vegla, le système de ristournes raffermit la position de Solvay en tant que fournisseur exclusif. Toutefois, ce système vise également à maintenir la part dominante de Solvay lorsque les clients ont pour politique de subdiviser leur activité entre deux fournisseurs. Flachglas, le deuxième client de Solvay en Allemagne, fractionne ses activités en gros dans la proportion de 70 à 30 entre Solvay et Matthes & Weber. Depuis 1983, les conditions de prix appliquées par Solvay à Flachglas prévoient une ristourne de quantité de 8,5 % pour toute quantité jusqu'à [...] kilotonnes, 20 % sur tout tonnage marginal, ainsi qu'un chèque de 500 à 750 000 marks allemands. Cette ristourne supplémentaire par chèque signifiait que le prix réel de tout tonnage marginal au-delà de [...] kilotonnes n'était (selon la quantité) que de 250 ou 260 marks allemands par tonne. Il est extrêmement difficile pour le deuxième fournisseur de s'attaquer à la part "essentielle" de l'approvisionnement détenue par Solvay, qui (comme il ressort de propres documents de Solvay) est protégée par la "barrière" des ristournes. Même si le deuxième fournisseur était en mesure d'égaler le prix facturé de 322,40 marks allemands (prix de liste - 20 %), il est hautement improbable que le client voudrait risquer de perdre le chèque substantiel dont le paiement est de toute évidence subordonnée à l'achat par lui d'un tonnage approprié de Solvay en plus du tonnage contractuel de base. Des documents obtenus de Matthes & Weber confirment qu'il était impossible à cette société de faire des incursions dans la part de l'approvisionnement de Flachglas détenue par Solvay.

(19) Des documents internes de Solvay démontrent à l'évidence que le système des ristournes pratiqué en Allemagne était destiné à fidéliser les clients de Solvay.

Là encore, le cas de Vegla est particulièrement instructif. Vegla avait un accord de longue durée avec Deutsche Solvay Werke (DSW) pour s'approvisionner chez Solvay pour la totalité de ses besoins. À la fin de 1987 toutefois, Vegla, apparemment sous l'effet de pressions du siège de Saint-Gobain à Paris, a demandé à Solvay d'accepter qu'elle achète 15 kilotonnes aux États-Unis d'Amérique. DSW a fermement rejeté cette suggestion et a signifié à Solvay à Bruxelles que le système de ristournes visait à renforcer la position de DSW en tant que fournisseur exclusif de Vegla. Si Vegla devait être autorisée à s'approvisionner aux États-Unis d'Amérique, il en résulterait "un abandon inutile de notre forte position de défense (besoins totaux de Vegla), protégée par un système "étanche" de ristournes."

D'autres documents de DSW datant du début de 1988 soulignent que Vegla doit bien comprendre que le "traitement préférentiel" qui lui est réservé par Solvay est subordonnée à la condition qu'elle s'approvisionne pour la totalité de ses besoins auprès de DSW. Au cas où Vegla ne le ferait pas, la ristourne par chèque lui serait retirée. Les documents soulignent en outre le fait que le système de prix à deux niveaux de Solvay comporte une subvention non négligeable pour les tonnages marginaux de façon à exclure la concurrence. Ce point est bien précisé en particulier dans une note datée du 1er février 1988 :

"2. Que la politique de prix menée jusqu'ici, qui était fondée sur le principe du double échelonnement prix/quantité, qui subventionnait particulièrement le "tonnage marginal" et qui, ce faisant, protégeait contre une incursion de la concurrence pour une quantité marginale correspondante.

3. Que, dans les négociations futures sur les prix pour 1988, DSW se doit, en toute logique, de concentrer tous les efforts (éventuellement chèques supplémentaires) sur la "tonnage marginal", étant bien entendu que ceci implique inéluctablement la volonté de supprimer les prestations complémentations (chèques) en cas de disparition du "tonnage marginal"."

En l'espèce, il a été convenu que DSW approvisionnerait Vegla pour la totalité de ses besoins pour 1988 et 1989 (exception faite de tonnages mineurs pour une usine) moyennant une ristourne de 20 % sur les achats dépassant [...] tonnes et un chèque comprenant un élément exprès de fidélité de 1 500 000 marks allemands de même que d'autres remises.

3. Système de ristournes pratiqué par Solvay en France

(20) Solvay applique en France un système de ristournes sur le tonnage marginal similaire à celui qu'elle met en œuvre en Allemagne. Le groupe BSN est le principal client de Solvay en France avec une consommation d'environ [...] à [...] tonnes par an. Solvay est en tout état de cause le fournisseur exclusif de BSN en France. Tout comme pour Saint-Gobain, Solvay était particulièrement soucieuse d'empêcher BSN de trouver une autre source d'approvisionnement parmi les producteurs américains de soude naturelle.

À la fin de l'année 1987, Solvay a passé un accord avec BSN pour 1988 aux termes duquel Solvay lui accordait non seulement la ristourne de quantité normale de 8,5 %, mais également une ristourne supplémentaire sur le tonnage marginal. Une ristourne de 135 francs français par tonne devait être versée par trimestre pour un achat de plus de [...] tonnes. L'accord avec BSN a été prorogé d'une année le 11 janvier 1989.

(21) Durand (Cristalleries d'Arques) a des achats annuels de [...] à [...] tonnes. Jusqu'à 1987, Durand recevait une ristourne de 5 % pour les quantités supérieures à [...] tonnes. Pour 1988, l'accord prévoyait non seulement la ristourne de 5 %, mais également une ristourne supplémentaire de 100 francs français par tonne pour les achats supérieurs à [...] tonnes. Pour 1989, s'étant assurée que les besoins totaux de soude de Durand seraient de [...] tonnes, Solvay a porté la ristourne sur les tonnages de [...] à [...] tonnes à 140 francs français par tonne et à 175 francs français sur la dernière tranche, c'est-à-dire sur la quantité qui excède [...] tonnes.

(22) Perrier consomme environ [...] à [...] tonnes de soude par an, achetées en totalité à Solvay. Par un contrat de fourniture à durée indéterminée datant de 1981, cette société est tenue d'acheter [...] tonnes ± 10 % à Solvay. À compter de 1987, Perrier a reçu une ristourne de base de 4 %, mais si ses achats excédaient [...] tonnes, cette ristourne était portée à 4,75 % sur la totalité. Par conséquent, si Perrier s'adresse à un autre fournisseur pour le tonnage marginal, c'est-à-dire toute quantité qui dépasse [...] tonnes, ce dernier devra la dédommager de la perte de la ristourne supplémentaire de 0,75 % sur la totalité des [...] tonnes déjà achetées à Solvay.

L'accord Perrier est le seul exemple découvert d'une ristourne de fidélité dans laquelle le client perd en fait un avantage lié au tonnage de base sauf s'il prend également le tonnage marginal. Toutefois, les autres ristournes sur la tranche supérieure ont un effet d'exclusion similaire, comme le démontre le cas de Durand.

(23) Eu égard à la ristourne supplémentaire de Solvay de 175 francs français par tonne pour le tonnage excédant [...] tout autre fourniseur désireux de reprendre la dernière tranche de [...] tonnes de besoins de Durand devrait offrir une compensation égale ou supérieure aux incitations offertes par Solvay, c'est-à-dire la ristourne contractuelle de 5 % plus la ristourne supplémentaire de 175 francs français. Le prix effectif par tonne de la dernière tranche de [...] tonnes de Solvay s'établit comme suit :

- Prix de liste départ usine par tonne 1 125 FF

- Prix rendu par tonne 1 223 FF

- Moins: 5 % 56,25

- Ristourne supplémentaire 175,00 231,25 FF

- Prix rendu par tonne 991,75 FF (=893,75 départ usine) Le prix rendu moyen par tonne de Solvay - si elle fournit la totalité des [...] tonnes - est beaucoup plus élevé :

1 136 francs français. Le concurrent qui voudrait fournir les [...] tonnes marginales devrait toutefois offrir un prix rendu égal ou inférieur à 991,75 francs français. Le deuxième fournisseur devrait compenser la perte subie par le client qui change de fournisseur en offrant une incitation de [...] francs français ([...] × 231,25 francs français). Dans l'hypothèse où son prix de liste départ usine serait le même que celui de Solvay (1 125 francs français), il devrait prendre en charge la totalité des [...] millions de francs français pour des activités ne représentant que [...] francs français au prix de liste, c'est-à-dire accorder une remise effective de plus de 20 %.

4. Saint-Gobain

(24) Le groupe Saint-Gobain, qui possède quelque trente verreries dans toute l'Europe - en France, en Allemagne, en Italie, en Espagne, en Belgique et au Portugal -, est le plus gros client de Solvay avec des achats de plus de [...] tonnes de soude en 1988.

Saint-Gobain produit du verre plat et du verre d'emballage. Solvay fournissait [...] % (1987: [...] %) de sa consommation totale de soude en Europe de l'Ouest, soit [...] tonnes (1988).

Solvay couvre 100 % des besoins de Saint-Gobain sur tous les marchés nationaux importants hors de France où elle occupe la position de deuxième fournisseur, 75 % des besoins de Saint-Gobain dans cet État membre étant traditionnellement couverts par Rhône-Poulenc. Les prix et autres conditions sont négociés à un niveau national entre la filiale locale de Saint-Gobain et la DN de Solvay dans le pays en question. Dans la plupart des cas, le contrat de fourniture est conclu pour une durée indéterminée (contrat dit "evergreen") et assorti d'un délai de préavis de deux ans. (En Italie toutefois, il n'y a pas de contrat formel et, pour la France, Saint-Gobain a dénoncé le contrat avec préavis de 24 mois le 10 mars 1987 : de nouvelles conditions étaient en cours de négociation au moment des vérifications effectuées par la Commission.)

On note des variations de prix substantielles d'un État membre à l'autre, mais Saint-Gobain (au mécontentement manifeste de Solvay) fait usage de sa présence dans plusieurs pays pour exercer une pression à la baisse sur la différenciation des prix pratiqués par Solvay.

(25) Un protocole secret a été passé en novembre 1982 (avec effet au 1er janvier 1983) afin de concrétiser les relations spéciales existant entre Solvay et le groupe Saint-Gobain fondées sur le statut du "partenaire le plus favorisé" accordé à titre réciproque.

La clause 2 du protocole est libellée comme suit :

"Sur les marchés européens, à l'exception de la France, Saint-Gobain continuera à accorder à Solvay la priorité pour son approvisionnement en carbonate de soude pour des quantités s'élevant au moins à [...] tonnes par an, sur la base de la production verrière de Saint-Gobain en 1981 ; en France, Saint-Gobain augmentera progressivement ses achats à Solvay pour les placer dans un cadre compris entre [...] et [...] tonnes par an." Outre les dispositions en vertu desquelles Saint-Gobain doit recevoir les prix les plus bas offerts par Solvay dans chaque pays pour des usages verriers comparables, la clause 4 prévoit une ristourne spéciale de groupe calculée sur le total des achats de Saint-Gobain à Solvay :

"Dans le cadre du présent protocole, Solvay accorde en outre à Saint-Gobain une ristourne complémentaire de 1,5 % calculée sur l'ensemble des achats de carbonate de soude de Saint-Gobain à Solvay en Europe."

Le protocole contient par ailleurs une "clause de concurrence" selon laquelle :

"Les offres concurrentes reçues par Saint-Gobain à des prix inférieurs à ceux de Solvay et portant sur des livraisons durables, feront l'objet d'un examen en commun dans l'intérêt réciproque des deux parties. À défaut de trouver une solution acceptable pour celles-ci, le présent protocole deviendrait caduc. Ne seront pas prises en considération les offres à caractère "spot" ou basées sur des prix de dumping."

(26) La "super ristourne groupe" accordée à Saint-Gobain s'élève à environ [...] à [...] millions de francs belges par an.

Les documents internes de Solvay laissent peu de doute quant au but de cet accord spécial avec Saint-Gobain :

"- Il faut noter que la "super ristourne groupe" de 1,5 % à SG, qui contribue à fidéliser ce groupe, ne peut être une arme "absolue" (difficile d'en augmenter le taux en raison des règles de la Communauté économique européenne). Elle oblige surtout SG à se démasquer en cas d'achats importants à la concurrence."

DSW a informé franchement à deux occasions un représentant de Vegla, la filiale allemande de Saint-Gobain, que le protocole conclu entre Saint-Gobain et Solvay à Bruxelles était en tout état de cause un accord d'exclusivité, même si, pour des raisons évidentes, les parties ne pouvaient le préciser par écrit. L'objet de l'accord était, selon des déclarations, de maintenir le statu quo, ce qui est une nette allusion à la position de Solvay en tant que fournisseur exclusif. La seule divergence de vues entre DSW et le siège de Solvay quant à l'interprétation de l'accord était que Solvay à Bruxelles paraît avoir considéré que Saint-Gobain n'était pas empêché en principe de procéder à des achats au "spot".

5. Accords d'exclusivité en Allemagne

(27) Outre le "protocole" secret passé avec le groupe Saint-Gobain, DSW a également un accord de longue date, bien qu'officieux (appelé "gentlemen's agreement") avec Vegla, la filiale allemande de Saint-Gobain, en vertu duquel ce client s'approvisionne chez Solvay pour la totalité de ses besoins de soude. Toutefois, eu égard sans doute à la lettre des règles de concurrence de la Communauté, l'accord Vegla avait été intitulé officiellement un contrat de "tonnage". Vegla comme la plupart des gros clients de Solvay en Allemagne, a un accord à durée indéterminée datant de 1981, assorti d'un délai de préavis de 24 mois. Les quantités exactes font l'objet d'une négociation annuelle.

Lorsqu'un représentant de Vegla a rappelé à DSW que la Commission avait invité Solvay en 1981 à modifier ses contrats d'exclusivité en matière d'approvisionnement, la réaction de DSW a été la suivante :

"Toutefois, nous - Vegla et DSW - nous étions toujours entendus sur le fait que l'accord portait sur les besoins totaux des usines (sans Bergisch-Gladbach)."

(28) Les accords d'exclusivité paraissent remonter au moment où le protocole a été signé avec Saint-Gobain et où Vegla (d'après un document de DSW) avait fait promesse de "fidélité". Il ressort des documents découverts chez DSW que les ristournes sur la tranche supérieure et autres avantages étaient surbordonnés à la condition que Vegla se fournisse chez Solvay pour la totalité de ses besoins.

Il y a également de fortes indications selon lesquelles DSW avait avisé Vegla à un moment donné que si elle n'achetait à Solvay les quantités en couverture de sa consommation totale, les livraisons seraient interrompues: on peut lire dans une note de Solvay relative à une réunion tenue à Paris avec des cadres de haut rang de Saint-Gobain :

"Il [...] signale que, d'après SG/D, les DSW auraient imposé une condition inacceptable : approvisionnement de SG/D à 100 % chez DSW ne fournirait rien à SG/D!"

Dans la marge de la note, on peut lire le commentaire suivant : "so plump wurde das nicht gesagt" ("cela n'a pas été dit si brutalement") : ce commentaire implique toutefois qu'il s'agissait bien du sens de cette intervention, quels qu'aient été les termes utilisés.

Dans un autre cas au moins, un gros client allemand (Oberlandglas) a été informé par DSW en termes très nets que les "conditions spéciales" (ristourne de 20 % sur la tranche supérieure, chèque de 1 million de marks allemands dépendaient d'un approvisionnement à 100 % chez Solvay à compter de 1987. Oberlandglas a toujours couvert la totalité de ses besoins chez Solvay.

6. Accords d'exclusivité en France

(29) Outre les ristournes de fidélité accordées à plusieurs gros clients français, le lien d'exclusivité avec Solvay a été renforcé par le mécanisme consistant à conclure des accords de fourniture à long terme qui, bien qu'intitulés contrats de "tonnage", stipulent en fait une quantité qui correspond étroitement aux besoins totaux du client. La Commission a adressé à Solvay une mise en garde à l'encontre d'une telle pratique en décembre 1980.

Le contrat de fourniture à durée indéterminée avec BSN, qui date du 18 juin 1981, oblige celle-ci à acheter à Solvay chaque année une quantité de [...] tonnes ± 15 % pour ses usines de production de verre en France. Le total des besoins en soude de BSN de 1982 à 1984 était en réalité d'environ [...] tonnes, tombant à partir de 1985 à [...] tonnes environ par an. Le tonnage minimal que BSN est obligée d'acheter à Solvay aux termes de l'accord de 1981 est de [...] tonnes, quantité qui n'est pas très éloignée de ses besoins totaux. Le contrat est à durée indéterminée et se poursuit pour une période de deux ans après préavis introduit par l'une ou l'autre partie. Solvay a été virtuellement le fournisseur exclusif de soude de BSN depuis 1982 et lui a fourni chaque année environ 98 % de ses besoins.

(30) Les contrats de fourniture conclus avec un certain nombre d'autres gros verriers français - comme Perrier, verrerie d'Albi - obligent également le client à prendre un tonnage proche de ses besoins réels :

Perrier : tonnage contractuel, [...] tonnes ± 10 % ; besoins annuels depuis 1982, ± [...] tonnes, la totalité étant fournie par Solvay.

Verrerie d'Albi : tonnage contractuel, [...] tonnes ± 5 000 tonnes ; besoins annuels depuis 1982, [...] tonnes, la totalité étant fournie par Solvay.

Ces deux contrats sont eux aussi assortis d'un préavis de deux ans.

7. Contrats verriers belges

(31) On trouve un autre exemple de contrats de "tonnage" pour des quantités proches des besoins totaux estimés du client dans les contrats conclus entre Solvay et les trois grands verriers belges que sont Saint-Roch (groupe Saint-Gobain), Glaverbel et Verlipack. Comme Solvay l'indique dans une note interne du 11 février 1986, le prix belge est effectivement déterminé par le prix appliqué à ces trois clients. Jusqu'en 1978, ces clients s'étaient toujours approvisionnés auprès de Solvay pour la quasi-totalité de leurs besoins. En janvier de cette année-là, le gouvernement belge est intervenu pour empêcher les trois producteurs de verre de conclure un contrat avec FMC en vue d'acheter des quantités substantielles de soude en provenance des États-Unis d'Amérique.

Le 7 février 1978, des accords ont été signés entre les verriers belges et Solvay en vertu desquels les premiers étaient tenus d'acheter à Solvay la totalité du tonnage nécessaire pour couvrir leurs besoins pour une période de cinq ans. Au cours des discussions avec Solvay en 1980 et 1981, la Commission a clairement indiqué que ces contrats devraient également être modifiés.

(32) De nouveaux accords ont été conclus avec les trois verriers, avec effet au 1er janvier 1983, qui prévoyaient l'obligation pour le client d'acheter une quantité spécifiée, ± 15 %. Les tonnages stipulés étaient les suivants :

Saint-Roch : [...] ± 15 %

Glaverbel : [...] ± 15 %

Verlipack : [...] ± 15 %.

(Depuis la faillite de Verlipack et sa restructuration en 1985, la consommation annuelle de cette entreprise a diminué de moitié et Verlipack s'approvisionne à présent dans le cadre d'un contrat annuel).

Les contrats étaient conclus pour une durée indéterminée sauf dénonciation avec préavis de 24 mois.

Le client doit informer Solvay, avant le 1er novembre de chaque année, des quantités qu'il se propose d'acheter au cours de l'année suivante; il y a également des dispositions spéciales concernant l'éventualité où le client n'achèterait plus ou moins que les tonnages contractuels.

(33) Dans la pratique, les tonnages contractuels de base constituaient une estimation assez proche de la consommation annuelle totale des clients à l'époque. Depuis 1983, les trois clients ont en fait acheté à Solvay la quasi-totalité des tonnages nécessaires pour couvrir leurs besoins (5). Faisaient exception à cette règle les [...] tonnes importées par Saint-Roch au début de 1988 sous le régime du "perfectionnement actif". Cette transaction a fait l'objet de négociations approfondies entre Solvay et Saint-Gobain et a, à présent, été récupérée par Solvay pour 1989.

Il est manifeste que - quelles que soient les instructions officielles données aux DN par Solvay dans sa lettre du 19 février 1981 - il y avait, à tout le moins dans le cas de Saint-Roch, des discussions approfondies avec le client concernant le volume exact de ses besoins totaux, suivies de démarches réussies auprès du client afin qu'il s'engage expressément a) à limiter à 8 000 tonnes le volume qui serait acheté en 1988 aux fournisseurs concurrents et b) à revenir complètement à Solvay pour 1989.

8. Autres accords d'exclusivité en Belgique

(34) Un certain nombre de contrats avec de petits clients contiennent eux aussi des clauses destinées à lier le client à Solvay.

Durobur, de Soignies, a eu une série de contrats de livraison annuels ou bi-annuels avec Solvay portant sur des achats de [...] à [...] tonnes par an.

Les contrats établis à chaque occasion contiennent une clause qui assurait effectivement que Durobur ne passerait pas à un autre fournisseur à la fin de la période contractuelle. Les accords prévoient que Solvay et Durobur se rencontreront à la fin de la période pour négocier les conditions du prochain contrat, et stipulent ensuite ce qui suit :

"Avant que ces négociations aient eu lieu, Durobur ne prendra pas d'engagement d'achat concernant son approvisionnement en carbonate de sodium pour (l'année suivante)."

Des dispositions similaires figurent dans le contrat passé par Solvay avec Pittsburg Corning (environ [...] à [...] tonnes par an).

On trouve en outre un cas au moins où les contrats prévoient une clause "besoins totaux" et un rabais spécial de fidélité. Depuis la mi-1985, les accords avec Owens-Corning ([...] tonne par an) prévoient expressément une remise "exceptionnelle" basée sur un contrat besoins totaux :

"Dans le cadre d'un marché couvrant l'ensemble de vos besoins, évalués à environ [...] tonnes au cours du second semestre, nous vous accordons une remise exceptionnelle de 150 francs belges par tonne sur les quantités fournies."

9. Clauses de concurrence

(35) Un certain nombre d'accords de fourniture contiennent des clauses particulières de concurrence qui renforcent le lien entre le client et Solvay et qui font qu'il est difficile, voire impossible pour un concurrent de prendre des activités de Solvay.

a) Clauses de concurrence

Un nombre considérable de contrats à durée indéterminée passés par Solvay avec de gros clients contiennent des variantes de la "clause de concurrence" ou "clause anglaise" [voir affaire 85-76, Hoffmann-La Roche contre Commission, points 102 à 108 des motifs (6)]. Ces clauses prévoient un mécanisme par lequel les offres concurrentes reçues pendant la durée du contrat doivent être notifiées à Solvay afin que celle-ci puisse - si elle le souhaite - adapter ses prix en conséquence. On trouve les clauses de concurrence sous plusieurs formes différentes.

En Allemagne, les accords de fourniture (dont la plupart sont assortis d'un délai de préavis de 24 mois) stipulent que le client prend un tonnage minimal chez Solvay, les quantités exactes devant être précisées au début de chaque année. Le client est donc contractuellement lié à Solvay pour un tonnage minimal fixé pour une longue période: ce tonnage peut en fait correspondre aux besoins totaux du client (voir par exemple Vegla, Oberlandglas).

La majorité des contrats de fourniture contiennent une clause de concurrence libellée dans les termes suivants (ou similaires à ceux-ci) :

Clauses de concurrence

"Dans la mesure où X atteste, à l'intervention d'un expert-comptable assermenté, qu'au cours de la durée du présent contrat, de la soude lui a été offerte par un autre fournisseur à des prix plus favorables et à des conditions par ailleurs comparables, X est libre, pour autant que ce produit provient d'un pays à économie libre et que DSW n'a pas fait offre à ces prix dans un délai de quatre semaines, d'acheter les quantités de soude à l'offrant en question. Dans ce cas, le contrat peut être dénoncé par DSW avec effet immédiat."

Si, en théorie, cette clause permet au client d'obtenir une partie de ses besoins annuels d'une autre source (meilleur marché), elle donne à Solvay le droit dans ce cas de mettre fin immédiatement à l'accord et de refuser toute nouvelle fourniture. Dans un très petit nombre de cas seulement (par exemple Granus), l'accord autorisé le client à porter les achats à un concurrent en déduction de ses engagements contractuels vis-à-vis de Solvay.

(36) L'utilité de cette sorte de "clause de concurrence" est qu'elle informe Solvay du prix exact de tout matériau concurrent et lui permette de décider pour elle-même si elle entend ou non rencontrer l'offre. En revanche, il est hautement improbable que le client voudra risquer de mettre en péril sa sécurité d'approvisionnement en donnant à Solvay la possibilité de dénoncer l'accord à durée indéterminée et de refuser toute nouvelle fourniture s'il achète une quantité limitée au concurrent.

Dans le cas de Vegla, la disposition type donnant à Solvay le droit de dénoncer l'ensemble de l'accord dans le cas d'achat à un concurrent a été supprimé de la "clause de concurrence". Dans la pratique toutefois il était entendu entre DSW et Vegla que le client couvrirait la totalité de ses besoins chez Solvay.

Ainsi, lorsque Vegla a informé Solvay en 1983 d'une offre concurrente et a demandé si elle pouvait acheter, Solvay a opposé un refus. L'objet réel de la "clause de concurrence" ressort du fait que DSW a noté, avec une certaine satisfaction, qu'elle avait été informée par ce gros client des détails de l'offre concurrente.

(37) On trouve une forme draconienne de "clause de concurrence" dans le contrat passé avec Verrerie d'Albi. Telle qu'elle est libellée, la clause de concurrence du contrat Albi (article 4) permet à Solvay de mettre fin au contrat lorsqu'elle est informée d'une offre concurrente, même si le client ne s'engage pas effectivement à acheter aux concurrents.

Le "protocole" Saint-Gobain prévoit un examen en commun par Solvay et Saint-Gobain de toute offre concurrente en vue de trouver une solution acceptable pour les deux parties. Dans ce cas, il n'y a même pas de concession limitée à "l'anonymat" qui est contenue dans les contrats allemands. La disposition permet à Solvay d'être parfaitement informée des détails du comportement commercial de ses concurrents et concurrents potentiels et d'être ainsi en mesure, si elle l'estime nécessaire, de négocier avec Saint-Gobain les adaptations des prix et des conditions permettant de maintenir la relation d'exclusivité réciproque.

Comme Solvay elle-même l'observe, le but principal de l'accord est d'obliger Saint-Gobain à se démasquer dans le cas de tout achat important à un concurrent.

Les exemples concrets de l'achat projeté par Vegla de 9 kilotonnes de soude américaine et par Saint-Roch, de [...] kilotonnes en 1988, montrent exactement que Solvay était en mesure soit d'empêcher les concurrents d'effectuer les livraisons, soit de limiter les quantités achetées.

Les modifications apportées le 30 décembre 1983 au contrat de fourniture BSN prévoient l'obligation pour les clients d'informer Solvay des offres concurrentes (sans devoir toutefois révéler l'identité du concurrent), afin que les parties puissent se concerter pour trouver une solution (les parties se concerteraient alors dans les meilleurs délais (3 mois maximum) pour trouver une solution). Comme la clause Saint-Gobain, ce mécanisme donne à Solvay la possibilité d'adapter ses prix et conditions en parfaite connaissance de l'offre concurrente (exception faite de l'identité du fournisseur). Il est extrêmement probable dans la pratique que l'application de la clause permettra à Solvay de maintenir son exclusivité effective avec le client.

b) Clauses de sauvegarde

(38) Un certain nombre de contrats de fourniture qui envisagent manifestement le maintien de relations à long terme entre Solvay et le client (par exemple Glaverbel, Perrier) prévoient une procédure de concertation en cas de changement de la situation économique, en particulier si des offres concurrentes sont plus avantageuses que celles de Solvay. Si de telles dispositions ne sont pas nécessairement critiquables en soi, il est clair dans la présente affaire que Solvay est particulièrement soucieuse d'empêcher tout fournisseur concurrent d'avoir accès au marché. Si les clauses de sauvegarde permettent au client d'utiliser les offres concurrentes pour réduire le prix de Solvay, il est peu probable qu'un concurrent parvienne effectivement à obtenir (ou s'il y parvient, à conserver) une part de l'approvisionnement.

PARTIE II APPRÉCIATION JURIDIQUE

A. Article 86 du protocole du traité CEE

1. Article 86

(39) Aux termes de l'article 86 du traité, est incompatible avec le Marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le Marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci. L'octroi, par des entreprises dominantes, de ristournes spéciales ou d'autres avantages financiers à des clients en vue de s'assurer de la totalité ou d'une partie substantielle de leur approvisionnement, peut être interdit par l'article 86 comme une pratique d'exclusion.

Dans la présente affaire, les questions essentielles à trancher sont celles de savoir :

- si Solvay occupe une position dominante au sens de l'article 86 ;

- si la conduite alléguée constitue une exploitation abusive d'une telle position dominante ;

- s'il y a un effet appréciable sur le commerce entre États membres.

2. Position dominante

a) Définition

(40) L'expression "position dominante" n'est pas définie à l'article 86. La Cour de justice a toutefois défini une position dominante au sens de cet article comme "une situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs. Pareille position, n'exclut pas l'existence d'une certaine concurrence, mais met la firme qui en bénéficie en mesure, sinon de décider, tout au moins d'influencer notablement les conditions dans lesquelles cette concurrence se développera et, en tout cas, de se comporter dans une large mesure sans devoir en tenir compte et sans pour autant que cette attitude lui porte préjudice". (Arrêt Hoffmann-La Roche précité, points 38 et 39 des motifs).

(41) La "position dominante" est donc le pouvoir de faire obstacle à une concurrence effective. Ce pouvoir peut également impliquer la capacité d'éliminer ou d'affaiblir fortement la concurrence ou d'empêcher des concurrents potentiels d'avoir accès au marché. Comme la Cour l'a déclaré, il n'est cependant pas nécessaire qu'une entreprise ait éliminé toute possibilité de concurrence pour être en situation de position dominante (voir également affaire 27-76, United Brands, point 113 des motifs) (7).

L'existence d'une position dominante peut résulter d'une combinaison de facteurs qui, pris isolément, ne seraient pas nécessairement déterminants.

b) Marché en cause

(42) En vue de déterminer si une entreprise est dominante au sens de l'article 86, il est nécessaire tout d'abord de déterminer la zone d'activité dans laquelle les conditions de concurrence et la puissance sur le marché de l'entreprise dite dominante doivent être appréciées. Cet examen permet à la Commission de déterminer les concurrents actuels et potentiels de l'entreprise en question et d'autres contraintes qui peuvent peser sur l'exercice de sa puissance supposée sur le marché. Elle doit tenir compte de la nature de la pratique abusive qui est alléguée et de la manière particulière dont il est fait obstacle à la concurrence dans le cas en question : voir arrêt dans l'affaire 22-78, Hugin contre Commission (8).

Dans la présente affaire, les pratiques abusives particulières dont il est fait grief concernent l'exclusion par Solvay de la concurrence réelle et potentielle des autres fournisseurs de soude.

Solvay produit tant de la soude légère que de la soude dense. Les verriers consomment presque tous de la soude dense, alors que la soude légère est la forme préférée pour les applications chimiques et métallurgiques. Bien que la concurrence que Solvay visait à exclure émanât principalement de la soude dense, il serait artificiel d'établir une ligne de séparation stricte entre la soude légère et la soude dense.

(43) En Allemagne, un certain nombre de clients verriers de Solvay achetaient tant de la soude dense que de la soude légère (Schott, Ruhrglas), tandis que d'autres achetaient exclusivement ou quasi exclusivement de la soude légère (Gerresheimer, Woellner). Le système des ristournes de fidélité était appliqué aux deux formes. Du point de vue géographique, il est vrai que le marché communautaire reste dans une large mesure divisé suivant les frontières nationales. Toutefois, s'il existe des écarts de prix entre les différents marchés nationaux, la Communauté peut être divisée, pour les besoins d'une analyse de la concurrence, en deux grandes zones ou "sphères d'influence", l'une dominée par Solvay, l'autre par ICI. Le marché traditionnel de Solvay couvre l'ensemble de la Communauté à l'exception du Royaume-Uni et de l'Irlande où, en raison de leurs dispositions anticoncurrentielles, la situation de la concurrence est tout à fait différente.

S'il n'y a pas d'autre producteur qui, à l'instar de Solvay, vende dans tous les pays de l'Europe de l'Ouest continentale, il n'en reste pas moins vrai que CFK, M & W et Akzo ont toutes accru leurs activités d'exportation depuis 1982 et il n'y a pas de raison fondamentale qui les empêcherait d'offrir leur produit dans l'ensemble de la Communauté. De même, les producteurs américains de soude naturelle, que Solvay considère comme étant probablement le risque le plus gros sur le plan de la concurrence, visent à commercialiser le produit dans l'ensemble de l'Europe de l'Ouest continentale.

Il est également significatif que Solvay elle-même approvisionne un marché particulier, si les circonstances l'exigent à partir d'une usine d'un autre État membre ; une grande proportion du commerce intracommunautaire déclaré consiste donc en opérations de compensation de Solvay.

Sur le plan de la demande, les gros clients opèrent dans plusieurs États membres et - comme Solvay l'observe elle-même - la distribution de leurs activités a eu pour effet d'accroître la pression pour l'égalisation des prix.

Le produit et la zone géographique en cause à l'égard desquels la puissance économique de Solvay doit être appréciée est donc le marché de la soude dans la Communauté (à l'exception du Royaume-Uni et de l'Irlande).

c) Puissance sur le marché

(44) La propre documentation de Solvay reconnaît qu'elle occupe une position dominante en Europe de l'Ouest. La part de marché de quelque 70 % qu'elle y détenait pour toute la période considérée est en soi révélatrice d'un degré significatif de puissance sur le marché. La part de marché, bien qu'importante, n'est que l'un des indicateurs d'où l'existence d'une position dominante peut être déduite. Sa signification peut varier selon le cas en fonction des caractéristiques du marché en cause.

(45) Pour apprécier la puissance sur le marché aux fins de la présente affaire, la Commission examine tous les facteurs économiques qui entrent en jeu, y compris les éléments suivants :

i) la position de Solvay en tant que seul producteur de soude exerçant son activité dans l'ensemble de la Communauté (à l'exception du Royaume-Uni et de l'Irlande) ;

ii) la capacité de production de Solvay, avec des usines en Belgique, en France, en Allemagne, en Italie, en Espagne et au Portugal ;

iii) l'intégration en amont de Solvay, en tant que premier producteur de sel dans la Communauté, en ce qui concerne les matières premières ;

iv) l'absence de toute concurrence de ICI, le seul autre producteur de la Communauté qui détienne une position comparable à celle de Solvay sur le marché ; v) la part de marché élevée de Solvay dans le Benelux, la France et l'Allemagne et sa position de monopole ou de quasi-monopole en Italie, en Espagne et au Portugal ;

vi) l'excellente couverture du marché de Solvay en tant que fournisseur exclusif ou quasi exclusif de la quasi-totalité des principaux clients dans la Communauté ; vii) l'improbabilité qu'un nouveau producteur de soude synthétique fasse son entrée sur le marché et crée des capacités de production dans la Communauté ; viii) la protection contre les producteurs non communautaires constituée par les droits antidumping ;

ix) le rôle traditionnel de Solvay en tant qu'entreprise exerçant une influence prédominante sur les prix ;

x) la perception qu'ont les autres producteurs communautaires de Solvay en tant que producteur dominant, et leur réticence à lui faire une concurrence agressive auprès de ses clients traditionnels.

(46) Pour évaluer la puissance de Solvay sur le marché, la Commission tient compte du degré de substitution possible de la soude caustique à la soude. La soude caustique (hydroxyde de sodium) est couramment utilisée pour la production de papier et d'aluminium et peut aussi théoriquement remplacer la soude pour certaines applications manufacturières en tant que source d'alcalis, en particulier dans la fabrication de détergents et dans les procédés métallurgiques. Note: L'inverse est également vrai: la soude peut en théorie également se substituer à la soude caustique dans certains procédés). Dans la pratique, toutefois, la disponibilité éventuelle de soude caustique ne constitue pas une limitation substantielle de la puissance de Solvay sur le marché communautaire, qui est principalement fondée sur l'approvisionnement des verriers, qui ne sont guère disposés à substituer la soude caustique à la soude. La soude caustique est un coproduit du chlore, une matière première de base de la fabrication de PVC. Comme le stockage à long terme n'est pas possible, la production du chlore varie en fonction de la demande de PVC. La fourniture de soude caustique fluctue inévitablement en fonction de celle du chlore. La demande de soude caustique, en revanche, dépend largement des besoins de son principal client, l'industrie du papier. Le prix de la soude caustique - contrairement à celui de la soude - est par conséquent sujet à des fluctuations considérables.

À l'heure actuelle, la soude caustique manque, c'est-à-dire que la croissance de la demande de soude caustique excède celle du chlore : le produit est peu abondant et le restera probablement pour le proche avenir. Il est aussi considérablement plus cher que l'équivalent en soude. Il n'y a donc pas d'incitation pour les utilisateurs de soude à passer à la soude caustique. En outre, la conversion de la soude à la soude caustique nécessite des investissements en capital. Même si la soude caustique est abondante à un moment particulier, la nature cyclique du marché et l'incertitude quant à l'évolution des prix exercent un effet dissuasif.

(47) Dans le secteur du verre, le principal consommateur de soude, qui représente environ les deux tiers des ventes de Solvay, la substitution par la soude caustique est encore moins probable que dans les applications métallurgiques et les détergents. Théoriquement, jusqu'à 15 % des besoins d'alcalis des verriers peuvent être couverts par la soude caustique. Ici aussi, des investissements en capital sont nécessaires pour transformer les usines. Dans la pratique, il n'y a eu qu'un seul cas d'un verrier qui se soit converti à la soude caustique. Il est significatif que Solvay elle-même, lors de ses réunions avec ICI, ait invariablement fait abstraction de la menace potentielle représentée par la soude caustique.

On notera également que les principaux fabricants de soude (Solvay, ICI, Akzo) représentent ensemble environ un tiers de la production de soude caustique dans la Communauté.

(48) Solvay a également fait valoir que la disponibilité de calcin (débris de verre recyclé) exclut qu'elle ait une position dominante. Les besoins de soude d'un client pour la production de verre creux peuvent être réduits jusqu'à 15 % par l'utilisation de calcin, voire plus encore par l'application d'une technologie appropriée. Il est possible que l'utilisation de calcin réduise la dépendance des clients à l'égard des fournisseurs de soude en général. Il ne réduit toutefois pas la capacité d'un producteur de soude puissant d'exclure les petits producteurs.

C'est pourquoi les possibilités de substitution ne constituent pas une contrainte significative à l'égard de la puissance de marché de Solvay vis-à-vis d'autres producteurs de soude.

(49) La Commission a évalué la puissance de marché de Solvay par rapport à la totalité de la zone géographique où elle opère, et qui englobe en l'espèce les États membres de la Communauté où elle a des installations de production. Les documents internes de Solvay prouvent qu'elle a tendance à considérer les neuf directions nationales comme formant un marché homogène. (Cette délimination du marché inclut les membres non communautaires, la Suisse et l'Autriche, et exclut le Royaume-Uni et l'Irlande qui sont des marchés traditionnels de ICI, ainsi que le Danemark et la Grèce, qui sont des marchés "non producteurs".)

Toutefois, même si chacun des marchés nationaux particulièrement touchés par le comportement d'exclusion de Solvay était considéré comme un marché distinct, Solvay reste dominant sur chacun d'entre eux, et la plupart des considérations émises ci-dessus s'y appliquent également.

Sur la base des considérations exposées ci-dessus, la Commission conclut qu'à tous les moments essentiels, Solvay a occupé une position dominante au sens de l'article 86.

3. Abus de position dominante

a) Les pratiques d'exclusion et les ristournes de fidélité

(50) Comme la Cour de justice l'a observé dans plusieurs affaires, le fait, pour une entreprise dominante, d'avoir un comportement qui mine les objectifs de l'article 3 point f) du traité CEE en portant atteinte à la structure de concurrence peut constituer une infraction à l'article 86. Un comportement d'exclusion qui fait obstacle à la concurrence existante ou au développement d'une nouvelle concurrence a été condamné par la Cour. Les pratiques visant à empêcher l'accès de concurrents aux clients en liant ces derniers au fournisseur dominant ont été considérées en particulier comme abusivesdans des arrêts qui font jurisprudence : affaire 40-73, Suiker Unie (9) ; affaire 85-76, Hoffmann-La Roche, précitée ; affaire 322-81, Nederlandsche Banden Industrie Michelin (10). À cet égard, il convient de prendre également en considération la décision 89-22-CEE de la Commission British Gypsum/BPB Industries (11).

La présente affaire concerne principalement la pratique consistant à lier les clients à Solvay au moyen d'un certain nombre de mécanisme qui visent tous le même but d'exclusion.

i) Les ristournes sur tonnage marginal

(51) L'appréciation sous la présente rubrique concerne :

- le système du "Spitzenrabatt" de 20 % en Allemagne ;

- l'octroi de chèques de "fidélité" en Allemagne ;

- les ristournes sur tonnage marginal en France (BSN, Durand, Vergeze, Hoechst). Contrairement à la remise de quantité qui est liée uniquement au volume des achats au producteur concerné, une ristourne de fidélité implique l'octroi aux clients d'avantages financiers qui doit les empêcher de s'approvisionner auprès de producteurs concurrents ; lorsqu'elle est pratiquée par une entreprise dominante, elle peut tomber sous le coup de l'article 86.

Il n'est pas nécessaire, pour que des ristournes de fidélité tombent sous le coup de l'article 86, qu'il y ait une obligation légale ou une clause expresse prévoyant que le client doit s'approvisionner exclusivement auprès de l'entreprise dominante. Ce qui importe, c'est que les conditions de vente du fournisseur dominant font qu'il est financièrement intéressant pour les clients de s'approvisionner exclusivement ou principalement chez lui. Les moyens exacts par lesquels ce but est atteint importent peu.

(52) Depuis 1982, Solvay a adopté un système de ristournes progressives qui, d'après ses propres documents internes, vise expressément à assurer la fidélité du client et à exclure ou à limiter la concurrence :

- en accordant aux clients des avantages financiers substantiels afin de les amener à se procurer chez Solvay la totalité ou la majeure partie du tonnage marginal, tonnage qu'ils auraient pu, en l'absence de ces avantages, acheter à un concurrent,

- en rendant difficile ou impossible pour un fournisseur existant ou potentiel de devenir le deuxième fournisseur pour le tonnage marginal, étant donné que, pour répondre aux avantages pécuniaires substantiels offerts par Solvay et obtenir la commande pour la "dernière tranche" de l'approvisionnement, ils devraient vendre à des prix non rentables ou de "dumping",

- en liant le client à Solvay pour une durée indéterminée, et ce faisant, en contribuant à la rigidité du marché,

- en supprimant tout intérêt, pour le client, à s'adresser à un autre fournisseur pour une partie de ses besoins.

(53) À titre d'exemple, tout fournisseur désireux d'obtenir une part de l'approvisionnement de Vegla en Allemagne aurait dû faire offre pour la "dernière tranche" de [...] kilotonnes à un prix/tonne départ usine effectif de 245 marks allemands/tonne, contre un "prix de liste" de 403 marks allemands/tonne et un prix "moyen" en Allemagne de 360 marks allemands/tonne.

Ce prix de 245 marks allemands nettement inférieur à tout prix économique que les autres producteurs de la Communauté auraient pu offrir. Tout producteur de soude naturelle vendant à ce prix l'aurait fait en violation des engagements en matière de prix minimal antidumping.

La possibilité pour un deuxième fournisseur de supplanter Solvay pour une partie de l'approvisionnement d'un gros client est rendu encore plus difficile par l'obligation de secret entourant la ristourne en pourcentage et le paiement par chèque.

(54) Les griefs formulés par la Commission à l'encontre du système des ristournes s'appliquent non seulement aux cas où Solvay a l'exclusivité complète, mais aussi à ceux où il est le fournisseur principal, mais non exclusif, les ristournes progressives contribuent alors en garantissant sa part dans l'approvisionnement du client, au maintien de la position dominante globale de Solvay. La rigidité du marché est préservée, étant donné qu'il est extrêmement difficile pour un deuxième fournisseur de s'introduire dans l'approvisionnement de base assuré par Solvay.

Solvay a prétendu dans ses observations écrites en réponse à l'établissement des griefs que les ristournes n'étaient pas une incitation à la loyauté, mais qu'elles représentaient simplement une forme de ristourne sur le volume, en fonction de l'achat par les clients d'un tonnage "seuil" objectif et prédéterminé. Un tel argument ignore totalement le caractère attribué à ces ristournes dans les propres documents de Solvay.

Il est également clair que les diverses ristournes et les avantages financiers qu'elles confèrent ne sont pas liés à une quelconque économie de coûts associée aux quantités livrées. On relève des différences substantielles d'un pays à l'autre en ce qui concerne le montant des ristournes et, à l'intérieur de chaque État membre, le tonnage "seuil" à partir duquel la ristourne de la "tranche supérieure" s'applique varie d'un client à l'autre en fonction de sa demande totale. Par exemple, en Allemagne, la ristourne de 20 % s'appliquait à partir du tonnage seuil de [...] tonnes pour PLM et de [...] tonnes pour Vegla.

ii) Ristourne "groupé" accordée à Saint-Gobain

(55) Le "protocole" secret conclu avec Saint-Gobain était destiné à confirmer Solvay dans la position de fournisseur exclusif ou quasi exclusif de Saint-Gobain en Europe de l'Ouest, sauf la France. Comme le déclarait DSW elle-même, il était destiné à maintenir le statu quo, mais les parties hésitaient à le préciser par écrit.

La disposition par laquelle Saint-Gobain bénéficie des "meilleures conditions" accordées par Solvay dans chaque pays pour des usages comparables, n'est pas nécessairement anticoncurrentielle en soi. Toutefois, en plus de cet avantage, Saint-Gobain reçoit une ristourne "groupe" de 1,5 % calculée sur l'ensemble de ses achats en Europe. Il est implicitement prévu dans l'accord que le paiement est subordonné à la condition que Saint-Gobain continue à accorder à Solvay la "priorité" pour son approvisionnement. Solvay reconnaît, dans ses documents, que cette ristourne, encore qu'elle ne soit pas une "arme absolue", contribue à assurer la fidélité du groupe. La remarque "Elle oblige surtout SG à se démasquer en cas d'achats importants à la concurrence" démontre également que Solvay doit avoir l'assurance qu'elle a eu la "priorité".

Solvay prétend que les ristournes accordées à Saint-Gobain ne sont que le reflet des gains de coût attribué à la position de Saint-Gobain en tant que plus gros client en Europe. Cet argument néglige le fait que sur la demande insistante de Solvay les filiales individuelles de Saint-Gobain sont fournies par les filiales nationales de Solvay dans chaque État membre et non sur une base globale.

Il est donc également d'après ces documents manifeste que le seul but de la ristourne accordée à Saint-Gobain était d'assurer la fidélité du groupe dans les États membres, la France mise à part, et donc d'exclure les concurrents. L'appréciation au regard de l'article 86 de la "clause de concurrence" dans le protocole Saint-Gobain figure aux considérants (60) et (61).

iii) Accords d'exclusivité

(56) Cette partie de l'appréciation s'applique en particulier à :

- Vegla

- Oberland

- Owens Corning

- BSN

- Saint-Roch

- Verreries d'Albi

- Perrier - Glaverbel

- Verlipack

La Commission a informé Solvay en 1981 qu'elle devait abandonner le système des contrats "tous besoins". Elle lui a également précisé que tout nouveau contrat de "tonnage" ne devrait pas en fait spécifier une quantité correspondant aux besoins totaux du client.

Dans un certain nombre de cas, toutefois, il apparaît que :

- même si le contrat de fourniture était intitulé contrat de "tonnage", il était néanmoins clairement entendu que le client couvrait la totalité ou la quasi-totalité de ses besoins chez Solvay

ou

- le tonnage stipulé correspondait aux besoins totaux du client

ou

- le client était informé que le paiement de toute ristourne était subordonné à la condition qu'il s'approvisionne à 100 % chez Solvay.

(57) Dans le cas de Vegla, abstraction faite des divers avantages financiers ("Spitzenrabatt" de 20 %, chèque de fidélité), il était clairement - encore que non officiellement - entendu que le client couvrirait la totalité de ses besoins chez Solvay. De même, Oberlandglas a été informée que les "conditions spéciales" ne lui seraient accordées que si elle s'approvisionnait chez DSW en couverture de ses besoins totaux. Dans le cas de Owens Corning en Belgique, l'accord subordonne la ristourne de 150 francs belges à la condition qu'elle couvre la totalité de ses besoins chez Solvay.

Dans certains cas (Vegla, Oberlandglas, Owens Corning), il était expressément entendu que le client s'approvisionnerait pour la totalité de ses besoins chez Solvay. Chacun de ces accords visait de toute évidence à lier le client à Solvay pour ses besoins totaux et constitue une pratique d'exclusion au sens de l'article 86.

(58) Dans les autres cas, le tonnage contractuel prévu dans le principal contrat à durée indéterminée (qui était assorti d'un délai de préavis de deux ans) correspondait aux besoins totaux prévus du client, avec toutefois une certaine marge (généralement de plus de moins 15 %). Le client indiquait à Solvay au début de chaque année la quantité exacte de ses besoins à l'intérieur de cette fourchette.

La Commission estime que l'effet d'exclusion de ces accords, fondés sur le maintien d'une relation commerciale à long terme, n'était pas atténué par cette marge de tolérance.

En premier lieu, même si le client envisageait de s'approvisionner auprès d'une deuxième source, il n'en restait pas moins lié à Solvay pour une très large proportion de ses besoins aussi longtemps que le contrat à durée indéterminée était en vigueur. Dans le cas des verriers belges, il y a même une clause prévoyant que si les quantités prévues pour une année dépassent la quantité maximale fixée dans le contrat de base du 1er janvier 1983 (c'est-à dire x tonnes + 15 %), le tonnage contractuel de base sera révisé en hausse.

Le but de cette clause est d'assurer que Solvay reste le fournisseur prépondérant.

En second lieu, il est clair que Solvay s'efforce d'obtenir des informations complètes sur toutes les offres concurrentes et sur l'intention éventuelle du client de rechercher d'autres sources d'approvisionnement (par exemple les importations américaines de Saint-Gobain en 1988). Dans de nombreux cas, il s'est également avéré que Solvay était informée des besoins totaux des clients. Elle peut donc, en parfaite connaissance des éléments importants de l'offre (prix, quantité, etc.) ainsi que des intentions et des besoins totaux du client, faire en sorte que l'effet concurrentiel soit limité, voire éliminé.

(59) Il est parfaitement possible que dans certains cas, un client ne voie pas d'inconvénient - tout au moins momentanément - à s'approvisionner chez Solvay pour la totalité de ses besoins. La Commission reconnaît pleinement la liberté des clients de s'adresser à Solvay pour la totalité de leurs besoins s'ils le souhaitent. Ils ne doivent toutefois pas y être contraints.

Si un client conclut un contrat pour une quantité qui est en fait équivalente à ses besoins totaux ou proche de ceux-ci, ce contrat peut néanmoins constituer une pratique d'exclusion et tomber sous le coup de l'article 86, surtout s'il a été conclu pour une longue durée. Dans le cas des contrats à durée indéterminée, la période de préavis de 24 mois imposée par Solvay est excessive. Elle empêche le client de réagir d'une manière informée ou concurrentielle à l'évolution des conditions du marché. Étant donné qu'il est impossible de prévoir avec certitude quelle sera la situation deux ans plus tard, le long délai de préavis a un effet de dissuasion considérable, les clients hésitant à mettre fin au lien avec Solvay. Certains d'entre eux au moins ont considéré que cette longue période de préavis constituait une gêne.

iv) Les clauses de concurrence et autres clauses d'exclusion des accords

(60) Les diverses formes de "clauses de concurrence" et d'autres mécanismes similaires exposés aux considérants (35) à (38) renforcent tous le lien avec Solvay, limitent la possibilité pour le client de changer de fournisseur et rendent plus difficile l'accès des concurrents à l'approvisionnement des clients établis de Solvay. Le but de ces diverses dispositions est de donner à Solvay, en tant que fournisseur établi, un avantage automatique sur tout autre fournisseur désireux de faire offre pour la totalité, ou même une partie, de l'approvisionnement du client en question.

Loin d'atténuer l'effet anticoncurrentiel des accords de fourniture à long terme avec Solvay (avec leurs ristournes de fidélité et leur exclusivité de facto), les clauses de concurrence renforcent en fait le lien entre Solvay et le client et sont des clauses d'exclusion quant à leur objet et leur effet. Elles permettent à Solvay d'être parfaitement informée en détail de l'activité des concurrents, tout en excluant effectivement la possibilité pour ces derniers d'obtenir un approvisionnement. Les "clauses de concurrence" qui donnent au fournisseur dominant la possibilité de mettre fin à l'ensemble de l'accord si le client achète ne fût-ce qu'une petite part de son approvisionnement à un concurrent, ont déjà un effet de dissuasion sur la concurrence : il est vraiment peu probable que le client mette en péril sa sécurité d'approvisionnement dans de telles circonstances.

(61) Toutes les mesures exposées ci-dessus aux considérants (50) à (60) visent à supprimer ou à restreindre la possibilité, pour d'autres producteurs ou fournisseurs de soude, de concurrencer effectivement Solvay. Elles consolident également la position dominante de Solvay d'une manière incompatible avec la notion de concurrence définie à l'article 86.

Même si on les examine isolément, chacun des accords décrits ci-dessus tendent à lier le client à Solvay d'une manière propre à exclure les concurrents. L'effet combiné des divers mécanismes est de nature à protéger presque totalement la position dominante de Solvay contre la concurrence.

b) Discrimination

(62) Outre son objet et son effet d'exclusion, le système de ristournes appliqué par Solvay tombe également sous le coup de l'interdiction expresse édictée à l'article 86 point c) contre l'application de conditions inégales à des prestations équivalentes. Les ristournes et autres avantages financiers ne reflétaient pas les différences éventuelles de coûts basées sur les quantités fournies, mais étaient motivés par le souci de s'assurer la totalité ou la plus grande part possible des besoins du client.

À l'intérieur de l'un des États membres, il y avait des différences considérables tant en ce qui concerne l'importance des ristournes et des autres avantages qu'en qui concerne le tonnage "seuil" à partir duquel elles étaient accordées. Le montant de la ristourne spéciale par "chèque" semble également avoir varié d'une manière totalement arbitraire.

Le résultat du système de ristournes en Allemagne était non seulement, en théorie, de désavantager les clients qui n'auraient pas couvert la totalité ou la majeure partie de leurs besoins chez Solvay (seul un petit nombre ne l'ont pas fait), mais aussi d'opérer une discrimination entre les clients qui l'ont fait. Il peut donc arriver qu'un gros client paie nettement plus par tonne qu'un petit client, même si tous deux couvraient la totalité de leurs besoins chez Solvay.

(63) La ristourne spéciale "groupe" de 1,5 % accordé aux sociétés du groupe Saint-Gobain était également discriminatoire. Certes, il est exact que le groupe Saint-Gobain dans son ensemble était de loin le plus gros client, mais dans le cadre des accords avec Solvay, les achats du groupe étaient fragmentés sur une base nationale. La ristourne "groupe" ne refiète en falt aucun avantage de coût lié aux quantités livrées, mais vise (comme Solvay le déclare elle-même dans ses propres documents) à assurer la fidélité du groupe. Le résultat est que la filiale de Saint-Gobain d'un État membre peut recevoir de Solvay un prix nettement plus avantageux qu'un concurrent qui achète effectivement une quantité similaire ou plus importante, à l'usine locale de Solvay.

(64) La discrimination des prix a un effet important sur les coûts des entreprises affectées. Dans le secteur verrier (qui représente la majorité de la consommation de soude), la soude est, après le combustible, le poste le plus coûteux du processus de fabrication. Bien qu'elle ne représente que 13 % en poids du produit fini, elle atteint jusqu'à 70 % du coût du mélange de matières premières pour la fabrication du verre. Le prix de la soude affecte donc la rentabilité et la compétivité des verriers.

4. Effet sur le commerce entre États membres

(65) L'article 86 vise non seulement les pratiques abusives qui peuvent porter préjudice aux consommateurs de façon directe, mais aussi celles qui leur font tort de façon indirecte en faisant échec à la structure concurrentielle effective du Marché commun au sens de l'article 3 point f) du traité.

Les ristournes de fidélité et les autres incitations effectuées par Solvay en vue de s'assurer l'exclusivité affectent le commerce entre États membres en renforçant les liens entre les clients et le fournisseur dominant. La possibilité, pour les fournisseurs concurrents d'avoir accès à de nouveaux marchés ou de se faire de nouveaux clients est effectivement éliminée du fait que les besoins correspondant au tonnage marginal du client pour lesquels ils voudraient présenter des offres concurrentes sont actuellement couverts par Solvay à des prix qu'ils ne seraient pas en mesure de soutenir. Les divers mécanismes utilisés par Solvay pour lier les clients ont eu pour résultat de renforcer la rigidité structurelle et la division du marché de la soude selon des frontières nationales, nuisant, ou menaçant ainsi de nuire, à la réalisation de l'objectif d'un marché unique entre les États membres.

(66) Le fait que les mesures prises par Solvay visaient principalement les importations en provenance des États-Unis d'Amérique n'affecte pas l'application de l'article 86. Les importations de soude naturelle en provenance des États-Unis d'Amérique étaient vues comme la principale menace contre la domination exercée par Solvay sur le marché de la soude dans l'Europe de l'Ouest continentale. L'arrivée de quantités substantielles de soude naturelle aurait également eu un effet majeur sur la division du marché convenue entre ICI et Solvay. Ces activités affectaient donc la structure concurrentielle de base de l'industrie de la soude dans la Communauté.

Il y a également lieu de noter que si les principaux producteurs de verre importaient des quantités substantielles de soude des États-Unis d'Amérique, il est probable qu'ils le feraient en vue d'approvisionner leurs usines dans plusieurs État membres. En outre, les mesures d'exclusion prises par Solvay visaient non seulement les producteurs des États-Unis d'Amérique, mais aussi les petits producteurs de soude synthétique implantés dans la Communauté. Tous ces producteurs ont, depuis 1982, effectué des livraisons à partir de leur propre marché national vers d'autres États membres de la Communauté, bien que leur possibilité de le faire ait été fortement réduite par la politique de prix menée par Solvay.

B. Remèdes et sanctions

1. Article 3 du règlement n° 17

(67) Si la Commission constate une infraction aux dispositions de l'article 86 du traité, elle peut obliger les entreprises intéressées à y mettre fin conformément à l'article 3 du règlement n° 17.

En l'espèce, les infractions à l'article 86 ont été commises dans des conditions de secret très strictes et continuent à la date où la présente procédure a été engagée.

Par conséquent, la Commission juge opportun, dans le cas de l'infraction à l'article 86 commise par Solvay, de prendre une décision visant à la faire cesser. Parallèlement à sa décision d'obliger les entreprises à mettre fin à l'infraction, la Commission peut également édicter des mesures visant à assurer que les infractions ne soient pas répétées ou poursuivies. Dans l'arrêt qu'elle a rendu dans les affaires jointes 6-73 et 7-73 - Commercial Solvents (12), la Cour de justice a établi que la Commission a le pouvoir discrétionnaire d'ordonner des mesures en vue d'assurer que sa décision soit effective. Le pouvoir d'ordonner de telles mesures n'est pas limité aux actes affectant directement le commerce entre États membres, en particulier lorsque l'objectif visé est le maintien ou l'établissement d'une structure concurrentielle effective dans le Marché commun.

(68) Solvay devra abandonner son système de ristournes de fidélité et devra notifier à la Commission, en détail, tout nouveau système de ristournes en vue d'assurer sa conformité avec les règles de concurrence de la Communauté. Tout nouveau système de ristournes appliqué par Solvay devra être limité à une formule qui reflète de manière juste et objective les économies de coûts liés aux commandes importantes.

Une période de trois mois doit être accordée à Solvay pour mettre en œuvre les dispositions nécessaires. Solvay devra aussi, au cours de la même période, renégocier tous ses accords de fourniture de soude dans la Communauté de façon à se conformer aux exigences de la présente décision et devra notifier à la Commission toutes les mesures qu'elle aura prises à cet effet.

En particulier, toutes les clauses des accords et toute entente ou accord non officiel visant à lier le consommateur à Solvay pour la totalité ou la quasi-totalité de ses besoins doivent être supprimés ou résiliés. Les "clauses de concurrence" ou autres dispositions qui ont un effet anticoncurrentiel doivent être supprimées ou modifiées de façon à ne pas dissuader ou empêcher le client d'acheter au concurrent dont l'offre s'aligne sur celle de Solvay.

La pratique des contrats à durée indéterminée s'appliquant à la plus grande partie des besoins du client et assortis d'une longue période de préavis doit également être abandonnée. Le client doit être libre de décider lui-même la quantité qu'il souhaite commander à Solvay dans le cadre des contrats à durée indéterminée. Il doit également être en mesure de passer à un autre fournisseur pour la totalité ou une partie de ses besoins moyennant un préavis d'une durée qui ne soit pas supérieure à six mois. Les contrats à durée fixe ne devraient pas excéder un an.

2. Article 15 paragraphe 2 du règlement n° 17

(69) Aux termes de l'article 15 paragraphe 2 du règlement n° 17, la Commission peut, par voie de décision, infliger aux entreprises des amendes d'un montant de 1 000 à 1 million d'écus, pouvant être portées à 10 % du chiffre d'affaires réalisé au cours de l'exercice social précédent par chacune des entreprises ayant participé à l'infraction, lorsque, de propos délibéré ou par négligence, elles commettent une infraction aux dispositions de l'article 85 paragraphe 1 ou de l'article 86. Pour déterminer le montant de l'amende, il y a lieu de prendre en considération, outre la gravité de l'infraction, la durée de celle-ci.

a) Gravité

(70) En l'espèce, la Commission considère que les infractions ont été d'une gravité extrême.

Solvay est le premier producteur de soude de la Communauté, et les infractions lui ont permis de consolider sa maîtrise du marché en excluant une concurrence effective dans une grande partie du Marché commun.

En saisissant toutes les opportunités de vente pour les concurrents depuis longtemps, Solvay a endommagé durablement la structure du marché concerné, au détriment des consommateurs. Cette infraction, étant donné des circonstances spécifiques de cette affaire est plus grave que les infractions à l'article 85 dans lesquelles Solvay est également impliquée.

Solvay savait bien, à la suite des négociations approfondies qu'elle avait menées avec la Commission (1980-1982), quels étaient les critères de l'article 86 concernant l'exclusivité. Elle n'ignorait pas davantage l'interdiction des ristournes de fidélité. Les documents saisis chez Solvay démontrent que les cadres de haut rang de l'entreprise qui connaissant le risque encouru, ont néanmoins persisté dans ce comportement abusif.

(71) En déterminant le montant de l'amende, la Commission tiendra compte du fait qu'au cours des négociations avec Solvay (1980-1982), elle a accepté une période de préavis de deux ans dans le cas des contrats à durée indéterminée et n'a pas émis de griefs à l'encontre des clauses de concurrence sous la forme dans laquelle elles étaient établies. Il est également possible que Solvay ait été amenée à croire que les contrats de quantité à long terme pouvaient être conclus qui limitaient les achats d'autres sources à raison de 15 % des besoins du client.

Grâce aux vérifications qu'elle a effectuées dans la présente affaire, la Commission a constaté qu'en pratique, ces dispositions tendent à renforcer l'exclusivité de Solvay, en particulier lorsqu'elles sont combinées à d'autres pratiques abusives comme les ristournes de fidélité secrètes et les "engagements" officieux du client de s'approvisionner chez Solvay pour la totalité de ses besoins. Aussi enjoindra-t-elle à Solvay d'abandonner ces dispositions mais, eu égard aux circonstances, n'imposera d'amende que pour les ristournes de fidélité et les accords d'exclusivité "officieux".

Solvay s'est déjà vu infliger à plusieurs reprises des amendes substantielles par la Commission pour fait de collusion dans l'industrie chimique (Peroxydes, Polypropylène, PVC).

b) Durée

Les infractions ont commencé vers 1983, soit très peu de temps après les négociations avec la Commission et la clôture du dossier de la Commission - et se sont poursuivies jusqu'à ce jour,

A ARRêTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION :

Article premier

Solvay et Cie SA (Solvay) a enfreint les dispositions de l'article 86 du traité depuis environ 1983 jusqu'à ce jour par un comportement visant à exclure ou à limiter très fortement la concurrence et consistant à :

a) conclure des accords avec des clients qui les obligent à s'approvisionner chez Solvay pour la totalité ou une très large part de leurs besoins de soude pour une période indéfinie ou excessivement longue ;

b) accorder des ristournes substantielles et d'autres incitations financières par référence à un tonnage marginal excédant le tonnage contractuel de base du client de façon à assurer qu'il s'approvisionne chez Solvay pour la totalité ou la plus grande part de leurs besoins ;

c) subordonner l'octroi des ristournes à l'accord du client de s'approvisionner chez Solvay pour la totalité de ses besoins.

Article 2

Solvay prend immédiatement les mesures nécessaires pour mettre fin à l'infraction (si elle ne l'a déjà fait) de la manière exposée au considérant (68) de la présente décision et informe la Commission, dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision, des mesures qu'elle a prises à cette fin et des modalités de tout nouveau système de ristournes.

Article 3

Une amende de 20 millions d'écus est infligée à Solvay en raison de l'infraction à l'article 86 constatée à l'article 1er points b) et c).

Article 4

L'amende infligée à l'article 3 est payable dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision, au compte bancaire suivant :

N° 310-0933000-43, Banque Bruxelles Lambert, Agence européenne, Rond-point Schuman 5, B-1040 Bruxelles.

L'amende porte intérêt de plein droit à compter de l'expiration du délai précité. Le taux d'intérêt correspond au taux d'intérêt, majoré de 3,5 points de pourcentage, à savoir 14 %, appliqué par le Fonds européen de coopération monétaire à ses opérations en écus le premier jour ouvrable du mois au cours duquel la présente décision est arrêtée.

En cas de paiement dans la monnaie nationale de l'État membre où est établie la banque désignée pour le paiement, le taux de change applicable est celui du jour précédant le paiement.

Article 5

L'entreprise ci-après est destinataire de la présente décision : Solvay et Cie SA, 33 rue du Prince Albert, B-1050 Bruxelles.

La présente décision forme titre exécutoire au sens de l'article 192 du traité CEE.

(1) JO n° 13 du 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO n° 127 du 20. 8. 1963, p. 2268/63.

(3) Voir page 1 du présent Journal officiel.

(4) Dans le texte de la présente décision destiné à la publication, certaines informations ont été omises, conformément aux dispositions de l'article 21 du règlement n° 17 concernant la nondivulgation des secrets d'affaires.

(5) Glaverbel (à la connaissance de Solvay) devait acheter quelque [...] tonnes par an à l'Allemagne de l'Est pour compenser ses exportations de verre à ce pays. Abstraction faite de cela, Glaverbel est approvisionnée uniquement par Solvay.

(6) Recueil de la jurisprudence de la Cour 1979, p. 461.

(7) Recueil de la jurisprudence de la Cour 1978, p. 207.

(8) Recueil de la jurisprudence de la Cour 1979, p. 1869.

(9) Recueil de la jurisprudence de la Cour 1975, p. 1663.

(10) Recueil de la jurisprudence de la Cour 1983, p. 3465.

(11) JO n° L 10 du 13. 1. 1980, p. 50.

(12) Recueil de la jurisprudence de la Cour 1974, p. 223.