CA Paris, 18e ch. E, 16 octobre 1990, n° 32837-90

Statuant sur l'appel interjeté par la société Bébélux représentée par son mandataire-liquidateur, Maître Rey, d'un jugement du Conseil de prud'hommes de Créteil, Section de l'Encadrement, du 25 janvier 1990, qui, statuant après expertise, a :

- fixé la créance de Monsieur Dumur au passif de la liquidation de la société à :

- 215 450 F à titre de solde de Commissions pour les années 1982 à 1985 inclus,

- 32 515 F à titre de congés payés pour cette même période,

- 17 536,32 F à titre de préavis non effectué,

- 1 753,63 F à titre de congés payés afférents,

- 35 072,64 F à titre d'indemnité pour rupture abusive du contrat de travail,

- 70 145,28 F à titre d'indemnité de clientèle,

- ordonné la remise du certificat de travail et des bulletins de paie ;

- débouté la société Bébélux de sa demande reconventionnelle ;

- dit le jugement opposable aux ASSEDIC de Toulouse dans les limites de leur garantie.

Il est fait expressément référence à cette décision pour l'exposé détaillé des faits de la cause, de la procédure antérieure ainsi que des prétentions et moyens des parties, tels que développés en première instance, sous réserve du rappel des points suivants, essentiels à la solution du litige.

Monsieur Dumur a été engagé en 1973 comme VRP multicartes par la société Bébélux, entreprise de fabrication d'articles pour transport d'enfants. Il a représenté cette société jusqu'à la fin de l'année 1985 - une controverse opposant les parties quant aux conséquences à tirer de l'incendie des locaux de l'entreprise en juillet 1978. Il a pris, à la fin de l'année 1985, l'initiative de rompre son contrat de travail, en imputant cette rupture à son employeur, au motif que celui-ci ne lui aurait versé qu'environ 50 % des Commissions qui lui étaient dues, n'aurait payé ces sommes que de manière irrégulière, ne lui aurait remis ni bulletins de salaire ni relevés de Commissions et se serait enfin abstenu de lui confier les échantillons de la collection à présenter fin 1985.

Le conseil de prud'hommes de Créteil, par ordonnance de référé puis par jugement avant dire droit du 19 janvier 1989, a désigné Madame Berne-Lamontagne en qualité d'expert à l'effet de déterminer les taux de Commissions dues à Monsieur Dumur et faire les comptes entre les parties en fonction de ces taux.

Le jugement déféré, statuant après expertise, a fait droit à l'essentiel des prétentions du demandeur.

La société Bébélux, représentée par son mandataire-liquidateur, soutient pour l'essentiel :

- que l'incendie des installations de la société en juillet 1978 l'ayant obligée à cesser toute activité pendant plus d'un an, le contrat de Monsieur Dumur a été rompu par force majeure de telle sorte que son précédent contrat de 1973 à 1978 ne peut être pris en considération sur le plan juridique ;

- que, s'agissant du contrat qui a débuté en septembre 1979, il n'y a pas eu d'accord sur l'un des éléments essentiels au contrat de travail : le taux de Commission pour les groupements ou centrales d'achat qui passaient directement leurs commandes à la société sans passer par l'intermédiaire du représentant ; que, dans ces conditions, le salarié ne peut tenter d'imposer à son employeur un taux de Commission de 3 à 4 % sur ces affaires ;

- que la rupture résulte d'une démission de Monsieur Dumur " après mûre réflexion ".

A titre principal, l'appelante demande à la cour de surseoir à statuer dans l'attente du dépôt du rapport des conseillers-rapporteurs. Elle fait notamment valoir à cet effet que ceux-ci avaient reçu mission de " rechercher les éléments constitutifs du contrat de travail de Monsieur Dumur en ce qui concerne le taux de Commission " afin de permettre à l'expert comptable de déterminer ensuite les Commissions restant dues ; qu'ils ont pris la décision de nommer un expert afin de " déterminer les taux arrêtés pour le Commissionnement de Monsieur Dumur sur les salaires Traités du 1er avril 1973 à fin 1985 " ; que les conseillers-rapporteurs restent ainsi saisis de leur mission de recherche des éléments constitutifs du contrat de travail, le rapport d'expertise comptable ne constituant qu'un élément d'information ne les dispensant pas de remettre leur rapport ; que, notamment, il leur appartenait, et non à l'expert, de répondre à l'argumentation de la société selon laquelle l'activité principale de Monsieur Dumur au service d'autres entreprises, dont l'une était une concurrente de Bébélux, excluait qu'il puisse percevoir les Commissions qu'il réclame.

A titre subsidiaire, s'agissant de l'imputabilité de la rupture, l'appelante allègue que Monsieur Dumur a démissionné de manière brusque et abusive ; qu'en fait, il réservait son activité principale à la société Bébé France et n'a pas apporté ou développé la moindre clientèle au profit de son employeur.

Sur les comptes entre les parties (pages 11 et suivantes de ses conclusions), l'appelante expose :

- que la période à retenir pour le calcul des Commissions est à déterminer en fonction de la prescription de cinq ans de l'article L. 751-12 du Code du travail, s'agissant de sommes payables à des termes périodiques, de telle sorte, qu'aucune Commission ne saurait être due pour la période antérieure à mars 1982 ;

- que toute référence au contrat " antérieur " de 1979 doit être exclue pour calculer le taux de Commission ;

- qu'à défaut d'accord entre les parties, les taux de Commission de 3 % et 4 % proposés par Monsieur Dumur pour les groupements d'achat ne peuvent être retenus, étant observé à cet égard que l'expert aurait dû rechercher les usages de la profession en matière de Commissions pour les ventes réalisées avec ces groupements ;

- que Monsieur Dumur a été gérant de fait de la société Bébé France dont les activités étaient identiques à celles de l'appelante et avait des intérêts dans cette société, ce qui a pour effet de le priver du bénéfice du statut de VRP et lui impose de restituer à Bébélux la somme de 64 983,61 F représentant un trop perçu de Commissions ;

- que les congés payés doivent être calculés en tenant compte de 30 % de frais professionnels et ne peuvent donner lieu à un paiement quelconque, cette créance se trouvant " largement compensée " par la démission brusque et abusive de l'intéressé.

L'appelante sollicite, en tant que de besoin, la désignation d'un nouvel expert, puisque Madame Berne-Lamontagne n'a effectué qu'un travail partiel et s'est fondée sur le taux de Commission exigé par Monsieur Dumur mais jamais accepté par son employeur. Elle demande que le nouvel expert reçoive une mission plus large comportant notamment la recherche des autres activités professionnelles exercées par l'intimé de 1979 à 1985.

Elle conclut à ce que la cour, infirmant le jugement entrepris en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à sursis à statuer :

- surseoit à statuer dans l'attente du dépôt du rapport des conseillers-rapporteurs désignés par ordonnance de référé du 29 avril 1987 ;

A titre subsidiaire,

- infirme le jugement en toutes ses dispositions, déboute Monsieur Dumur de toutes ses demandes et le condamne à verser à la concluante la somme trop perçue de 64 963,61 F, en tant que de besoin désigne un expert avec une mission élargie précisée en page 19 des conclusions :

- condamne l'intimé à payer 20 000 F à titre de dommages et intérêts, soit - après compensation avec les congés payés qui pourraient être dus au salarié - 10 550 F et la somme totale de 20 000 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Monsieur Dumur, intimé, sollicite le rejet des prétentions de la partie adverse et notamment de celle tendant à une décision de sursis à statuer avec renvoi du litige devant les conseillers-rapporteurs, ainsi que la confirmation du jugement en toutes ses dispositions.

L'ASSEDIC de Toulouse demande qu'il soit statué ce que de droit sur la créance de Monsieur Dumur mais qu'en tout état de cause cette créance ne lui soit déclarée opposable que dans la limite du plafond visé aux articles L. 143-11-8 et D. 143-2 du Code du travail - les dépens, frais d'expertise et indemnité au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ne pouvant en outre être mis à sa charge.

Cela étant exposé :

Sur la demande de sursis à statuer :

Considérant que cette demande de l'appelante se fonde sur le fait que les conseillers-rapporteurs désignés par l'ordonnance de référé du 29 avril 1987 avec pour mission de déterminer le taux de Commission applicable au contrat de travail de Monsieur Dumur n'ont pas remis leur rapport et se sont bornés à désigner un expert comptable dont la mission, plus limitée, devait consister à préparer l'élaboration de ce rapport, et qu'il conviendrait donc de surseoir à statuer en attendant que les conseillers-rapporteurs aient remis à la juridiction de jugement le rapport qu'ils s'étaient engagés à fournir ;

Considérant que par la décision ci-dessus visée, du 29 avril 1987, la formation de référé a " donné mission " aux conseillers-rapporteurs, Messieurs Frot et Lancon, de " rechercher les éléments constitutifs du contrat de travail de Monsieur Dumur en ce qui concerne les taux de Commission afin de permettre à l'expert comptable de déterminer les Commissions restant dues en fonction des taux dégagés par eux du contrat de travail " ; que l'appelante fait ainsi grief aux conseillers-rapporteurs de n'avoir pas, au terme de l'expertise, remis leur propre rapport ;

Considérant que les conseillers-rapporteurs désignés par décision de la formation de référé du 29 avril 1987 ont, en raison " de la confusion régnant dans les comptes de la société ", de l'absence de contrat de travail écrit et de la non délivrance de bulletins de paie à Monsieur Dumur, désigné Madame Berne-Lamontagne en qualité d'expert avec une mission très générale qui consistait :

- à déterminer par tous moyens les taux arrêtés pour le Commissionnement du salarié sur des affaires Traitées du 1er avril 1973 à fin 1985 tant avec les commerçants revendeurs et les grands magasins que les centrales d'achat ;

- à faire les comptes entre les parties pour les années 1981 à 1985 en fonction de ces taux de Commission et de dresser l'état des Commissions dues par l'employeur ou du trop perçu encaissé par le salarié ;

Considérant qu'une procédure de redressement judiciaire ayant été ouverte le 7 juin 1988 à l'égard de la société Bébélux, Monsieur Dumur a sollicité du Bureau de jugement du conseil de prud'hommes la mise en cause du mandataire-liquidateur et de l'ASSEDIC de Toulouse ainsi que le renvoi de l'affaire à l'examen de l'expert déjà désigné par la formation de référé ; que le conseil de prud'hommes, par jugement avant dire droit du 19 janvier 1989, a nommé Madame Berne-Lamontagne en qualité d'expert en lui confiant une mission identique à celle déjà fixée par l'instance de référé ;

Considérant que la société Bébélux et Maître Rey ont indiqué, dans leurs conclusions déposées à l'audience du conseil de prud'hommes du 19 janvier 1989 qu'ils " ne s'opposaient pas à ce que le conseil de prud'hommes ordonne une expertise comptable confiée à Madame Berne-Lamontagne, qui aura la même mission que celle définie par la décision des conseillers-rapporteurs du 2 juillet 1987 " ;

Considérant que cette mission était d'ordre très général puisqu'elle consistait à déterminer les taux de Commission arrêtés pour les diverses sortes d'affaires Traitées par Monsieur Dumur et à faire les comptes entre les parties en fonction de ces taux de Commission en indiquant les sommes restant dues au salarié ou trop perçues par celui-ci ; elle impliquait que les conseillers-rapporteurs, compte tenu de la complexité du litige, s'en rapportaient à l'expert comptable du soin de fournir à la juridiction de jugement tous éléments d'appréciation ;

Considérant que les conseillers-rapporteurs ont admis - et leur appréciation sur ce point a été entérinée tant par le Bureau de jugement que par la société elle-même dans ses conclusions du 19 janvier 1989 - qu'il leur était impossible d'éclairer l'expert puis la juridiction de jugement sur les taux de Commissionnement à retenir et qu'il convenait de s'en rapporter sur ce point comme sur les comptes à faire entre les parties aux éléments à venir du rapport d'expertise ; que, dans ces conditions, la décision de la formation de référé du 29 avril 1987 leur demandant de fixer eux-mêmes les taux de Commission dus à Monsieur Dumur apparaît à présent sans objet, le Bureau de jugement ayant, de manière beaucoup plus pertinente, confié à l'expert lui-même le soin de lui donner un avis sur les taux de Commission et les comptes qui en découlent ;

Qu'en conséquence, il n'y a pas lieu de surseoir à statuer dans l'attente d'un rapport de conseillers-rapporteurs que ceux-ci ont dit ne pouvoir fournir à la formation de référé, que le Bureau de jugement n'a pas demandé et qui, en toute hypothèse, serait, compte tenu de l'évolution du litige, dépourvu de tout intérêt ;

Sur l'imputabilité de la rupture du contrat de travail

Considérant que selon la société, le contrat à prendre en compte n'a commencé qu'en 1979, le précédent contrat ayant été rompu par suite de l'incendie des locaux de l'entreprise ; que Monsieur Dumur a démissionné de manière brusque et abusive après avoir obtenu de son employeur les versements " qui lui convenaient " malgré l'absence d'accord sur les taux de Commission à verser du fait des centrales d'achat et alors qu'il n'avait jamais apporté ou développé " la moindre clientèle ", au profit de Bébélux ; que l'intimé ne peut prétendre aux avantages liés au statut de VRP puisqu'il travaillait pour des concurrents de son employeur et était gérant de l'un d'entre eux, la société Bébé France ;

Considérant cependant que l'appelante ne démontre pas que l'interruption de son activité du fait d'un incendie de ses locaux ait revêtu le caractère de force majeure qu'elle invoque à présent, et qu'elle a elle-même, sans observations ni réserves de sa part, demandé au conseil de prud'hommes, dans ses conclusions du 19 janvier 1989, de donner à l'expert comptable mission de déterminer le taux de Commissionnement de Monsieur Dumur " sur des affaires Traitées du 1er avril 1973 à fin 1985 ", reconnaissant ainsi que le contrat de travail de l'intéressé n'a pas été rompu du fait de l'incendie de juillet 1978 ;

Considérant que Monsieur Dumur était représentant multicartes; que son activité au profit de la société Bébélux était importante, comme l'atteste le fait que le montant de ses Commissions tel que calculé par l'expert s'élève à une somme moyenne de l'ordre de 93 000 F par an, ce qui démontre une activité constante tant auprès des centrales d'achat que des autres clients ; qu'il a adressé à de très nombreuses reprises des lettres de réclamation à son employeur à propos du mode de calcul et du versement effectif de ses Commissions sans recevoir, pendant plusieurs années, de réponse précise à ses revendications; que, par ailleurs, la société ne lui a, sauf une exception, établi aucun bordereau de Commission et ne lui a remis que diverses fiches de paie établies à intervalles irréguliers ; qu'il a, comme l'indiquent les attestations qu'il verse aux débats, exercé son activité de représentant multicartes au profit de la société Bébé France dans des conditions régulières et compatibles avec le statut de VRP, puisqu'il n'était qu'associé et non gérant de cette entreprise et que celle-ci, spécialisée dans le commerce des jouets, n'était pas concurrente de la société appelante;

Qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments d'appréciation que l'employeur ayant, sans motif légitime manqué aux obligations essentielles découlant pour lui de l'exécution du contrat de travail, la responsabilité de la rupture de ce contrat lui incombe;

Sur le montant des sommes pouvant être dues à Monsieur Dumur

Considérant que, pour l'essentiel, l'appelante conteste être restée débitrice de quelque somme que ce soit à l'égard du salarié, la prétention de celui-ci au titre des Commissions sur les centrales d'achat étant dépourvue de tout fondement contractuel ; qu'elle estime en outre la prescription quinquennale applicable à toute créance éventuelle antérieure au mois de mars 1982 et demande enfin que les 30 % de frais professionnels soient en toute hypothèse déduits du montant de l'indemnité de congés payés qui lui est réclamée ;

Considérant que la société Bébélux n'a pas, en réponse aux nombreuses lettres de Monsieur Dumur insistant sur les problèmes liés à la fixation du taux de ses Commissions et à leur règlement définitif, déterminé une position nette qui eût pu consister à admettre ou rejeter ces revendications, faire des contre-propositions précises ou, le cas échéant, tirer les conséquences d'un désaccord persistant entre les parties quant au bien fondé des prétentions émises par le salarié ;

Considérant que le représentant avait droit, quel qu'en fût le taux, à une Commission sur les opérations réalisées avec les centrales d'achat ; qu'il résulte, s'agissant de la fixation du taux, des constatations opérées par l'expert qu'entre 1975 et 1977 l'intimé percevait une Commission de 5 % sur toutes les affaires Traitées sur son secteur, centrales d'achat comprises qu'à défaut de toute autre indication, du fait de la carence de l'employeur dans la remise des bordereaux de Commission, il apparaît que les factures des centrales d'achat Premaman et Natalys du premier trimestre 1980 s'élevaient à 251 085,70 F et que l'acompte à valoir de 9 000 F versé par l'employeur équivalait à un taux moyen, accepté par lui, de 3,58 % - et non de 1 % comme le soutient l'appelante - et qu'à partir de l'année 1980 les taux de Commission acceptés par la société ont été, selon les cas, de 3, 4 ou 5 %, l'expert tirant de ces indications la conclusion (page 18), que la cour retient dans son arrêt, que le total des sommes dues à Monsieur Dumur au titre des Commissions sur les affaires relevant de son secteur s'élève, toutes affaires confondues, à 465 450 F, soit, compte tenu des paiements déjà effectués à son profit, à la somme de 215 450 F ;

Considérant que les dispositions de l'article 2277 du Code civil en matière de prescription quinquennale des salaires ne sont pas applicable à des créances d'un montant variable et dont la variation est commandée par des éléments ignorés du créancier; qu'au surplus, la société a admis, dans ses conclusions du 19 janvier 1989, tout en réservant ses droits, qu'il y avait lieu de faire les comptes entre les parties pour les années 1981 à 1985 ; qu'ainsi le moyen tiré par l'appelante de la prescription des créances éventuelles du salarié antérieures au mois de mars 1982 ne peut être accueilli ;

Considérant que le montant des congés payés dus à Monsieur Dumur a été exactement fixé par les premiers Juges, après déduction des 30 % de frais professionnels, le jugement devant être également confirmé sur ce point ;

Considérant que, pour l'ensemble des motifs ci-dessus développés et sans qu'une nouvelle mesure d'expertise apparaisse nécessaire, la décision entreprise sera confirmée tant dans son principe, s'agissant des divers chefs de demande, qu'en ce qui concerne le montant des sommes allouées par les premiers Juges ;

Sur la demande reconventionnelle de la société en dommages et intérêts et au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile

Considérant que la première de ces demandes, qui, au vu des conclusions déposées devant la cour, semble être fondée sur le comportement prétendument abusif du salarié en cours d'emploi et sur l'engagement de la présente procédure, ne peut qu'être rejetée, la rupture du contrat étant imputable à l'employeur et le salarié recevant satisfaction pour l'essentiel de ses demandes ;

Considérant que l'appelante succombant dans on recours ne peut prétendre bénéficier des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Sur l'intervention de l'ASSEDIC Toulouse-Midi Pyrénées

Considérant que la fixation de la créance de Monsieur Dumur n'est opposable à l'ASSEDIC que dans les limites du plafond fixé par les dispositions des articles L. 143-11-8 et D. 143-2 du Code du travail, cet organisme n'étant par ailleurs pas tenu de payer les dépens ni les frais d'expertise afférents au présent litige ;

Par ces motifs : Confirme en toutes ses dispositions le jugement entrepris ; Déboute les parties de toutes prétentions plus amples ou contraires ; Met les dépens, y compris les frais d'expertise, à la charge de la partie appelante.