TPICE, 15 juin 1994, n° T-88/94 R

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL DE PREMIERE INSTANCE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES

Faits et procédure

1 Par requête enregistrée au greffe du Tribunal le 28 février 1994, la Société commerciale des potasses et de l'azote (ci-après "SCPA") et l'Entreprise minière et chimique ont introduit, en vertu de l'article 173, quatrième alinéa, du traité instituant la Communauté européenne (ci-après "traité CE"), un recours visant à l'annulation partielle de la décision de la Commission du 14 décembre 1993, relative à une procédure d'application du règlement (CEE) n° 4064-89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (IV-M.308 - Kali+Salz/MdK/Treuhand).

2 Dans leur recours, les requérantes concluent à ce qu'il plaise au Tribunal:

- annuler partiellement l'article 1er de la décision en ce qu'elle conditionne la déclaration de compatibilité de l'opération de concentration avec le Marché commun au respect des conditions énoncées dans son point 63;

- annuler partiellement la décision en ce qu'elle a accepté l'engagement mentionné dans son point 65 par lequel Kali und Salz AG (ci-après "K+S") s'est engagée à modifier avant le 30 juin 1994 la structure de la société Potacan.

3 Par acte séparé enregistré au greffe du Tribunal le même jour, les requérantes ont également introduit, en vertu des articles 185 et 186 du traité CE:

- une demande de sursis à l'exécution de la décision attaquée en ce qu'elle impose à K+S, d'une part, de vendre ses parts et/ou de se retirer de Kali-Export GmbH (ci-après "Kali-Export") et, d'autre part, de résilier les relations contractuelles de distribution qui la lient à SCPA;

- une demande tendant à ce que soit ordonnée la suspension de la procédure engagée par la Commission dans l'affaire IV-34.774 - Potacan.

4 La Commission a présenté ses observations écrites sur la présente demande en référé le 23 mars 1994. Les parties ont été entendues en leurs explications orales le 18 avril 1994.

5 Par ordonnance du 10 mai 1994, Société commerciale des potasses et de l'azote et Entreprise minière et chimique/Commission (T-88-94 R, Rec. p. II-0000), le président du Tribunal a ordonné aux parties de transmettre au Tribunal, dans un délai de deux semaines, les éléments d'information pertinents permettant de vérifier si et dans quelle mesure l'engagement, pris par K+S et l'entreprise commune issue du regroupement des activités "potasse" et "sel gemme" de K+S et de Mitteldeutsche Kali AG (ci-après "MdK"), de se retirer de Kali-Export implique la dissolution de cette dernière. Par la même ordonnance, le président du Tribunal a ordonné le sursis à l'exécution de l'article 1er de la décision de la Commission du 14 décembre 1993, pour autant qu'elle pourrait impliquer la dissolution de Kali-Export, jusqu'au prononcé de l'ordonnance mettant fin à la procédure de référé, et a rejeté la demande en référé pour le surplus.

6 Par lettres enregistrées au greffe du Tribunal respectivement le 20 et le 26 mai 1994, la Commission et les parties requérantes ont communiqué au Tribunal les éléments d'information qui leur avaient été demandés. Elles ont, en particulier, déposé les statuts de Kali-Export, ainsi qu'un certain nombre de lettres échangées entre K+S, d'une part, et SCPA et l'autre associé de Kali-Export, l'entreprise espagnole Comercial de Potasas SA (ci-après "Coposa"), d'autre part.

7 L'article XII des statuts de Kali-Export se lit comme suit:

"Aufloesung und Liquidation der Gesellschaft

(1) Die Gesellschaft wird ausser aus den im Gesetz bestimmten Gruenden auch durch Kuendigung durch einen der Gesellschafter aufgeloest.

(2) Die Kuendigung ist jeweils zum Ende eines Geschaeftsjahres unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kuendigungsfrist durch eingeschriebenen Brief an die Geschaeftsfuehrung zu erklaeren.

(3) Der (die) ordentliche(n) oder stellvertretende(n) Geschaeftsfuehrer ist (sind) verpflichtet, unverzueglich alle anderen Gesellschafter von der Aufkuendigung zu verstaendigen.

(4) Binnen sechzig Tagen nach Erhalt einer Kuendigung ist die Aufloesung und Liquidation der Gesellschaft zu beschliessen, falls nicht die uebrigen Gesellschafter innerhalb derselben Frist von sechzig Tagen die Fortsetzung der Gesellschaft unter UEbernahme des Geschaeftsanteiles des aufkuendigenden Gesellschafters im Verhaeltnis ihrer uebernommenen Stammeinlagen beschliessen.

(5) Zur Fortsetzung der Gesellschaft und UEbernahme des Geschaeftsanteiles sind nur jene Gesellschafter verpflichtet, die fuer die Fortsetzung gestimmt haben. Die anderen Gesellschafter werden als der Kuendigung beigetreten angesehen. Ihre Geschaeftsanteile sind ebenfalls von den fortsetzenden Gesellschaftern anteilsmaessig zu uebernehmen.

(6) Der Preis fuer die abgetretenen Geschaeftsanteile entspricht dem Buchwerte auf Grund der Jahresbilanz am Ende der Kuendigungsfrist und ist binnen sechs Monaten ab Ablauf der Kuendigungsfrist zur Zahlung faellig.

..."

["Dissolution et liquidation de la société

(1) Outre les causes prévues par la loi, la société sera également dissoute sur la dénonciation de l'un de ses associés.

(2) La dénonciation sera faite dans chaque cas avec effet au terme de l'exercice social, par lettre recommandée à la direction et avec un préavis de six mois.

(3) Le(s) gérant(s) ou son/ses représentant(s) notifiera(ront) cette dénonciation aux autres associés.

(4) La dissolution et liquidation de la société sera décidée dans les 60 jours après réception de la dénonciation, sauf si les autres associés décident, dans ce même délai de 60 jours, la continuation de la société en se portant, simultanément et chacun en proportion de ses propres parts, acquéreurs des parts de l'associé qui a notifié sa dénonciation.

(5) Seuls les associés ayant voté la continuation seront tenus de continuer la société et de racheter proportionnellement les parts. Les autres associés seront censés s'être joints à la dénonciation. Leurs parts seront également rachetées par les associés qui poursuivent la société.

(6) Le prix du rachat des parts sera égal à leur valeur comptable sur la base du bilan annuel établi au terme de la période de préavis et sera payable dans les six mois qui suivront l'expiration de la période de préavis.

..."]

8 Par lettres du 16 février 1994, K+S a proposé à SCPA et à Coposa le rachat de ses parts dans Kali-Export. N'ayant reçu de réponse positive ni de la part de SCPA ni de la part de Coposa, K+S a, par lettre du 24 mars 1994, notifié à Kali-Export la dénonciation prévue à l'article XII de ses statuts, avec effet au 30 avril 1995 au plus tard.

9 Après avoir pris connaissance des informations transmises par les parties en exécution de son ordonnance du 10 mai 1994, précitée, le juge des référés s'estime suffisamment éclairé pour pouvoir se prononcer sur le bien-fondé de la demande en référé. Pour l'exposé des faits à l'origine du litige ainsi que des moyens et arguments des parties, il est renvoyé à l'ordonnance du président du Tribunal du 10 mai 1994, précitée. Ces éléments du dossier ne sont repris ci-après que dans la mesure nécessaire au raisonnement du juge des référés.

En droit

10 En vertu des dispositions combinées des articles 185 et 186 du traité et de l'article 4 de la décision 88-591-CECA, CEE, Euratom du Conseil, du 24 octobre 1988, instituant un Tribunal de première instance des Communautés européennes (JO L.319, p. 1), telle que modifiée par la décision 93-350-Euratom, CECA, CEE du Conseil, du 8 juin 1993 (JO L.144, p. 21), le Tribunal peut, s'il estime que les circonstances l'exigent, ordonner le sursis à l'exécution de l'acte attaqué ou prescrire les mesures provisoires nécessaires.

11 L'article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal prévoit que les demandes relatives à des mesures provisoires visées aux articles 185 et 186 du traité doivent spécifier les circonstances établissant l'urgence, ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l'octroi de la mesure à laquelle elles concluent. Les mesures demandées doivent présenter un caractère provisoire en ce sens qu'elles ne doivent pas préjuger la décision sur le fond (voir l'ordonnance du président du Tribunal du 6 juillet 1993, CCE Vittel et CE Pierval/Commission, T-12-93 R, Rec. p. II-785).

Sur la question de savoir si et dans quelle mesure l'engagement pris par K+S et l'entreprise commune de se retirer de Kali-Export implique la dissolution de celle-ci

Arguments des parties

12 Dans les observations qu'elles ont déposées en réponse à la demande d'informations contenue dans l'ordonnance du président du Tribunal du 10 mai 1994, précitée, les requérantes ont fait valoir que l'exécution par K+S et l'entreprise commune de la condition figurant au point 63 de la décision litigieuse implique nécessairement, en vertu des statuts de Kali-Export, la dissolution de celle-ci. En effet, n'ayant pas donné suite à l'offre qui leur a été faite par K+S et par l'entreprise commune de leur vendre leurs parts, les deux autres associés de Kali-Export, à savoir SCPA et Coposa, sont censés s'être joints à la dénonciation. Or, dans la mesure où les quatre associés détiennent ensemble la totalité du capital de la société, celle-ci doit inéluctablement être dissoute et liquidée, faute d'un associé pouvant continuer la société.

13 Les requérantes soulignent, par ailleurs, que, à supposer même que SCPA se soit proposée de racheter les parts de K+S et de l'entreprise commune, il lui aurait été impossible de continuer seule les activités de la société, faute d'une réaction similaire de Coposa. En tout état de cause, des raisons budgétaires et financières rendraient impossible, dans la pratique, la poursuite de Kali-Export après le retrait de K+S et de l'entreprise commune, celles-ci représentant 76 % environ du financement de la société.

14 Les requérantes font valoir, enfin, que, mis à part les quatre entreprises qui sont à l'heure actuelle associés au sein de Kali-Export, il n'y a aucun autre candidat potentiel qui serait susceptible de se substituer à K+S et à l'entreprise commune, le seul autre producteur présent sur le marché européen de la potasse - Cleveland Potash Ltd (ci-après "Cleveland") - s'étant lui-même retiré de Kali-Export en 1988, afin de développer sa propre politique d'exportation.

15 La Commission, pour sa part, estime que la dissolution de Kali-Export ne saurait être considérée comme une conséquence inéluctable de la décision de retrait d'un ou de plusieurs de ses associés. En effet, de l'avis de la défenderesse, il ressort clairement de l'article XII, paragraphe 4, des statuts de Kali-Export, précité, que, en cas de retrait d'un ou de plusieurs associés, les autres associés ont la possibilité de continuer la société, en se portant acquéreurs des parts de ceux qui ont notifié leur retrait. En l'espèce, tant SCPA que Coposa avaient jusqu'au 25 mai 1994 environ pour faire savoir si elles souhaitaient faire usage de cette possibilité, ce qui ne semble pas avoir été le cas.

16 Il en résulte, selon la Commission, que, s'il est certes vrai que l'engagement qu'elle a accepté contient les mots "und damit die Gesellschaft aufzuloesen" ("et par conséquent à dissoudre la société"), en réalité le retrait de K+S et de l'entreprise commune de Kali-Export n'implique pas automatiquement la dissolution de celle-ci. Pour la Commission, ce sont les autres associés, dont les requérantes, qui ont le sort de la société entre leurs mains, puisqu'ils disposent des moyens leur permettant d'éviter que la société ne soit dissoute. Par conséquent, dès lors qu'un lien de causalité entre la condition relative au retrait de K+S et de l'entreprise commune de Kali-Export et l'éventuelle dissolution de celle-ci fait défaut, la condition litigieuse ne saurait être de nature à créer un risque de préjudice grave et irréparable pour les requérantes ou pour Kali-Export, laquelle n'est, au demeurant, pas partie à la procédure.

Appréciation du juge des référés

17 Il convient de souligner, liminairement, que, si l'article XII des statuts de Kali-Export, précité, prévoit, dans son paragraphe 1, que la société sera dissoute sur dénonciation émanant de l'un de ses associés, le même article XII, dans son paragraphe 4, stipule que les autres associés peuvent décider la continuation de la société, en se portant acquéreurs des parts de l'associé qui a notifié la dénonciation.

18 Il en découle, par conséquent, que l'on ne saurait conclure, à première vue, que le retrait d'un ou de plusieurs associés de Kali-Export implique nécessairement la dissolution de celle-ci, dès lors que les autres associés ont la possibilité de décider sa continuation.

19 Il convient de vérifier, toutefois, si, dans les circonstances de l'espèce, une telle possibilité de continuer la société existe réellement ou si, en revanche, cette possibilité est purement hypothétique, la société devant nécessairement être dissoute.

20 A cet égard, il faut observer, en premier lieu, que K+S, d'une part, et l'entreprise commune, d'autre part, détiennent ensemble 50 % des parts de Kali-Export. D'après les informations qui ont été transmises au Tribunal, aucun des deux autres associés, à savoir SCPA et Coposa, lesquels détiennent chacun 25 % des parts de Kali-Export, n'a voulu acheter les parts de K+S et de l'entreprise commune dans la société. Conformément à l'article XII, paragraphe 5, des statuts de Kali-Export, ils sont donc censés s'être joints à la dénonciation. Dans ces conditions, aucun associé ne subsistant dans la société, celle-ci serait nécessairement dissoute.

21 Il y a lieu de souligner, en deuxième lieu, que, s'il est certes vrai que SCPA et Coposa ont la possibilité de décider la continuation de la société, en rachetant les parts de K+S et de l'entreprise commune, il n'en est pas moins vrai que, en l'espèce, cette possibilité semble purement théorique. En effet, à supposer même que SCPA ait décidé de racheter des parts, il aurait encore fallu, pour que la société continue d'exister sans se réduire à un seul associé, que Coposa en fasse de même, ce qui, d'après les éléments d'information transmis au Tribunal, n'a pas été le cas, Coposa n'ayant pas donné suite à l'offre de vente de leurs parts formulée par K+S et par l'entreprise commune.

22 En troisième lieu, les requérantes ont fourni des éléments faisant apparaître, à première vue, que la structure du marché rend très difficile, voire impossible, que d'autres partenaires puissent prendre la place de K+S et de l'entreprise commune au sein de Kali-Export. En effet, outre Coposa, un seul autre producteur est présent sur le marché européen de la potasse, à savoir Cleveland, lequel s'est lui-même retiré de Kali-Export en 1988, afin de développer sa propre politique d'exportation.

23 Enfin, selon les informations communiquées au Tribunal par les requérantes, K+S et MdK représenteraient, lors de l'exercice social clôturé au 30 avril 1993, 76 % environ du financement de la société, ce qui signifie que, sans leur participation, le fonctionnement de Kali-Export serait gravement compromis.

24 Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les éléments versés au dossier par les parties font apparaître, à première vue, que le retrait de K+S et de l'entreprise commune de Kali-Export, auquel la Commission a subordonné la déclaration de compatibilité de l'opération de concentration avec le Marché commun, implique, dans la pratique, la dissolution de Kali-Export, les autres associés ne disposant pas de possibilités réelles d'éviter une telle dissolution, suite au retrait des deux principaux associés.

25 Il est certes exact que ce sont les statuts de Kali-Export qui conduisent, par eux-mêmes, à une telle situation. En effet, les requérantes se verraient confrontées aux mêmes conséquences si, indépendamment de l'existence de la décision litigieuse, K+S et/ou MdK avai(ent) décidé, de son/leur propre gré, de se retirer de Kali-Export. Toutefois, si l'on ne saurait oublier que, ainsi qu'il ressort du point 63 de la décision attaquée, ce sont précisément K+S et l'entreprise commune qui ont pris vis-à-vis de la Commission l'engagement de se retirer de Kali-Export, il n'en reste pas moins que le respect d'une telle condition est imposée par la décision litigieuse.

26 C'est à la lumière de ces considérations qu'il appartient au juge des référés d'analyser si les conditions permettant, en droit, l'octroi des mesures provisoires sollicitées se trouvent réunies en l'espèce.

Sur le fumus boni juris

27 Il convient de rappeler que les requérantes font valoir, dans leur recours au principal, que l'imposition de la condition relative au retrait de K+S et de l'entreprise commune de Kali-Export n'est ni nécessaire, ni appropriée pour maintenir une concurrence effective, au sens de l'article 2, paragraphe 2, du règlement (CEE) n° 4064-89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (version révisée publiée au JO 1990, L.257, p. 13), dès lors que la coopération au sein de Kali-Export ne concerne que les ventes en dehors de la Communauté européenne et ne peut, donc, avoir un quelconque effet sur le comportement concurrentiel de ses associés dans la Communauté.

28 L'analyse de tels éléments ne saurait, toutefois, être faite de façon approfondie dans le cadre du présent référé. Il faut ajouter, par ailleurs, que l'on ne saurait exclure que la condition relative au retrait de K+S et de l'entreprise commune de Kali-Export soit de nature à léser les droits des tiers, en l'occurrence ceux des deux autres associés de Kali-Export, dont la requérante SCPA, lesquels n'étaient pas parties à la procédure devant la Commission. Or, la question de savoir si et dans quelle mesure la Commission peut imposer, dans les procédures relatives au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, des charges et obligations susceptibles d'affecter, de façon caractérisée, les droits de tiers qui ne sont pas parties à la procédure appelle une examen approfondi.

29 Dans ces conditions, le juge des référés ne saurait considérer que les moyens invoqués par les requérantes sont, à première vue, dépourvus de tout fondement et conclure ainsi au rejet de la demande de sursis à l'exécution de la décision litigieuse, en ce qu'elle impose à K+S de vendre ses parts et/ou de se retirer de Kali-Export (voir notamment l'ordonnance du président du Tribunal du 19 février 1993, Langnese-Iglo et Schoeller/Commission, T-7-93 R et T-9-93 R, Rec. p. II-131).

Sur le risque de préjudice grave et irréparable

30 Il ressort d'une jurisprudence constante que le caractère urgent d'une demande en référé doit être apprécié par rapport à la nécessité qu'il y a de statuer provisoirement, afin d'éviter qu'un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la mesure provisoire. C'est à la partie qui sollicite le sursis à exécution qu'il appartient d'apporter la preuve qu'elle ne saurait attendre l'issue de la procédure au principal sans avoir à subir un préjudice qui entraînerait des conséquences graves et irréparables dans son chef (voir l'ordonnance CCE Vittel et CE Pierval/Commission, précitée).

31 A cet égard, il convient de rappeler que, dans son ordonnance du 10 mai 1994, précitée, le président du Tribunal, d'une part, a ordonné le sursis à l'exécution de l'article 1er de la décision litigieuse, pour autant qu'elle pourrait impliquer la dissolution de Kali-Export, jusqu'au prononcé de l'ordonnance mettant fin à la procédure de référé, et, d'autre part, a rejeté la demande de mesures provisoires pour le surplus. La présente ordonnance ne concerne, donc, que la seule demande tendant à ce que le Tribunal ordonne à la Commission de surseoir à l'exécution de la décision attaquée en ce qu'elle impose à K+S de vendre ses parts et/ou de se retirer de Kali-Export. Une telle mesure reviendrait à suspendre l'exécution d'un des engagements pris par K+S et l'entreprise commune à l'égard de la Commission et, par là même, à prolonger une situation susceptible, d'après la décision litigieuse, d'empêcher une concurrence effective sur le marché.

32 En présence d'une telle situation de fait et de droit, il incombe au juge des référés de mettre en balance, d'une part, l'intérêt d'une bonne administration de la justice et, d'autre part, les intérêts des parties, y compris l'intérêt qu'a la Commission à rétablir une concurrence effective, de façon à éviter, tout à la fois, la création d'une situation irréversible et la survenance d'un préjudice grave et irréparable dans le chef d'une des parties au litige ou encore pour l'intérêt public.

33 Il ne saurait être contesté que, en principe, la dissolution d'une société constitue pour celle-ci un préjudice grave et irréparable. Il en est de même pour ses associés, en particulier lorsqu'une telle société assure la distribution d'une partie significative de leurs produits et constitue le moyen par lequel ils les écoulent sur le marché international. Or, la remise en cause du système de distribution utilisé, depuis de nombreuses années, par les associés de Kali-Export, dont la requérante SCPA, pour la vente de leurs produits sur les marchés internationaux est susceptible de modifier les conditions d'accès à ces marchés d'une façon telle qu'il existe des raisons sérieuses de croire qu'il serait très difficile, voire impossible, de les rétablir ultérieurement, au cas où il serait fait droit au recours au principal(voir l'ordonnance Langnese-Iglo et Schoeller/Commission, précitée).

34 En revanche, dans l'éventualité d'un sursis à l'exécution de la condition posée par la décision litigieuse, relative au retrait de K+S et de l'entreprise commune de Kali- Export, ces entreprises ne subiront aucun préjudice. En effet, elles seront libres de se retirer de Kali-Export ou d'y rester jusqu'à l'intervention de l'arrêt du Tribunal statuant sur le recours introduit par les requérantes. Le sursis à l'exécution de la condition litigieuse aurait, donc, pour seul effet que la déclaration de compatibilité avec le Marché commun de l'opération de concentration notifiée ne serait, provisoirement, pas soumise au respect de la condition relative au retrait de K+S et de l'entreprise commune de Kali-Export.

35 S'agissant de l'intérêt qu'a la Commission au rétablissement d'une concurrence effective sur le marché, il convient de le mettre en balance avec l'intérêt qu'ont les deux associés de Kali-Export, dont la requérante, qui ne sont pas parties à l'opération de concentration, à éviter la survenance d'un préjudice grave et irréparable, tel que celui qui s'attache à la dissolution de Kali-Export du fait de l'exécution de l'obligation imposée par la décision litigieuse.

36 A cet égard, il y a lieu de considérer que, contrairement à la dissolution d'une société, laquelle, comme il a été relevé ci-dessus, comporte, pour ses associés, en l'occurrence pour SCPA, des risques d'évolution des conditions d'accès au marché international tels qu'il existe des raisons sérieuses de croire qu'il serait très difficile, voire impossible, de les rétablir ultérieurement, au cas où il serait fait droit au recours au principal, le rétablissement d'une concurrence effective sur le marché n'est pas mis en cause, en l'espèce, par un sursis temporaire à l'exécution de la condition sous examen imposée par la décision litigieuse.

37 Dans ces circonstances, et au vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu d'ordonner le sursis à l'exécution de l'article 1er de la décision de la Commission du 14 décembre 1993, en ce qu'elle impose le retrait de K+S et de l'entreprise commune de Kali-Export, jusqu'à ce que le Tribunal statue sur le recours au principal.

Par ces motifs,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

ordonne:

1) L'exécution de l'article 1er de la décision de la Commission du 14 décembre 1993, relative à une procédure d'application du règlement (CEE) n° 4064-89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (IV-M.308 - Kali+Salz/MdK/Treuhand) est suspendue, en ce qu'elle impose le retrait de Kali und Salz et de l'entreprise commune de Kali-Export, jusqu'à l'intervention de l'arrêt du Tribunal statuant sur le recours au principal.

2) Les dépens sont réservés.