CA Chambéry, ch. civ. sect. 1, 4 avril 2000, n° 1996-02846

Par convention du 1er mars 1969, conclue pour une première période de 10 mois renouvelable ensuite annuellement par tacite reconduction sauf résiliation avant le 31 octobre de chaque année, le Syndicat des Pharmaciens de la Haute-Savoie s'est engagé à participer aux ressources de l'Union des sociétés mutualistes de Haute-Savoie au moyen du système dit du timbre mutualiste (paiement en fin de trimestre de la valeur des timbres émis à l'occasion de chaque achat de médicaments).

En contrepartie l'union mutualiste de Haute-Savoie s'est engagée à ne pas mettre à la disposition de ses adhérents, directement ou par personne interposée, des pharmacies non adhérentes au syndicat en leur accordant des avantages autres que ceux prévus par l'accord.

Par une nouvelle convention du 14 décembre 1987 les parties ont pris l'engagement de signer un accord de tiers-payant à effet du 1er janvier 1988 appelé à se substituer au système des timbres mutualistes moyennant une participation financière à définir.

Par lettre du 7 janvier 1988 le syndicat des Pharmaciens a fait connaître à l'union mutualiste qu'il ne délivrera plus de timbres mutualistes à compter du 15 janvier 1988.

Une convention de tiers-payant a été régularisée par les parties le 29 octobre 1988.

Cependant l'accord de participation financière préparé par l'union n'a pas été approuvé par le syndicat des pharmaciens.

Se prétendant créancière au titre des timbres mutualistes de l'année 1988 et de la participation financière qui se serait substituée à ces timbres à compter de l'année 1988 la mutualité de Haute-Savoie a fait assigner le syndicat des pharmaciens de Haute-Savoie en paiement des sommes de 796 793 F et de 750 000 F.

Par jugement du 24 octobre 1996 le Tribunal de grande instance d'Annecy a statué en ces termes :

Déclare recevable la demande de l'Union Départementale des Mutualités de Haute-Savoie ;

Rejette l'exception d'incompétence,

Rejette l'exception tirée de la prescription,

Rejette l'exception de nullité de la convention du 1er mars 1969,

Condamne le Syndicat des Pharmaciens de la Haute-Savoie à payer à la Mutualité de Haute-Savoie - Union Départementale des Mutualités de Haute-Savoie - une somme de 572 000 F (cinq cent soixante douze mille francs), avec intérêts au taux légal à compter du 15 novembre 1993;

Rejette toutes autres demandes.

Appelant selon déclaration reçue le 9 décembre 1996 le syndicat des Pharmaciens de Haute-Savoie sollicite par infirmation du jugement l'annulation de la convention du 1er mars 1969 et demande subsidiairement à la cour de déclarer l'action prescrite et en tout cas mal fondée à défaut de préjudice justifié.

Reconventionnellement il prétend obtenir la condamnation de la mutualité de Haute-Savoie à lui payer les sommes de:

- 50 000 F au titre de non respect de la convention du 29 octobre 1988 sauf meilleure évaluation à dire d'expert;

- 1 900 000 F en remboursement des timbres perçus en exécution de la convention nulle du 1er mars 1969;

- 20 000 F à titre de dommage intérêts pour procédure abusive,

-10 000 F en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Aux termes de ses conclusions récapitulatives signifiées et déposées le 29 novembre 1999 il soutient notamment:

sur la nullité de la convention du 1er mars 1969

- que cette convention, constituant une entente prohibée ayant manifestement pour effet de limiter l'accès au marché et de faire ainsi obstacle au libre jeu de la concurrence, tombe sous le coup de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986,

- qu'invoquée par voie d'exception la nullité n'est pas soumise à la prescription de l'article 27 de l'ordonnance;

- qu'il s'agit d'une nullité d'ordre public s'imposant à tous,

- que la nullité de la convention résulte encore de la nullité de la clause d'arbitrage contenue dans l'acte du 1er mars 1969 alors que compte tenu de la spécificité et de la technicité de la matière cette clause présente un caractère déterminant,

sur la prescription de l'action principale :

- que la périodicité des cotisations et leur mode immuable de fixation justifient l'application de la prescription quinquennale de l'article 2277 du Code civil;

sur le mal fondé de l'action principale :

- que le préjudice allégué n'est pas justifié au titre de l'année 1988 au cours de laquelle la mutualité a continué à obtenir le remboursement des timbres vendus aux pharmaciens syndiqués,

- qu'il n'est pas plus justifié de l'existence de prétendus investissements puisque l'intervention de la Sogepharm, organisme intermédiaire, a au contraire simplifié la tâche de l'union,

sur la prétendue convention du 29 octobre 1988

- qu'il n'a jamais accepté de payer une quelconque participation qui n'aurait d'ailleurs eu aucune cause en raison de l'application de l'accord de tiers-payant favorable au mutualiste;

sur la demande reconventionnelle:

- qu'en raison de la nullité de la convention du 1er mars 1969, il est en droit de demander le remboursement des timbres sur une base annuelle moyenne de 100 000 F, soit sur une période de 19 ans 1 900 000 F

- que la mutualité de la Haute-Savoie s'est révélée gravement défaillante dans l'exécution de la convention de tiers-payant alors que nonobstant l'intervention de la Sogepharm les paiements sont effectués avec retard;

Par conclusions signifiées et déposées le 28 juillet 1997 la Mutualité de Haute-Savoie demande à la cour de:

- Confirmer le jugement déféré en ce qui concerne le quantum des sommes allouées au titre des timbres dus pour l'année 1988, et sauf également en ce qu'il a débouté la Mutualité de la Haute-Savoie de sa demande en paiement d'une somme de 750 000 F au titre des dispositions du 1er janvier 1989,

- Réformant le jugement sur ces deux points:

- Condamner le Syndicat des Pharmaciens de la Haute-Savoie à payer à la Mutualité de Haute-Savoie au titre des timbres mutualistes pour l'année 1988, la somme de 796 793 F;

- Condamner le Syndicat des Pharmaciens de Haute-Savoie à payer à la Mutualité de Haute-Savoie par application de la convention de tiers payant du 29 octobre 1988, la somme de 150 000 F par an à compter de l'année 1989, soit à ce jour un total de 1 350 000 F à parfaire au jour du règlement effectif,

- A titre subsidiaire et pour le cas où la cour débouterait la mutualité sur ce point,

- Condamner le Syndicat des Pharmaciens à de légitimes dommages et intérêts pour le non respect de l'engagement pris dans la convention du 29 octobre 1988, dommages et intérêts évalués à la somme de 750 000 F;

- Débouter le Syndicat des Pharmaciens de ses demandes reconventionnelles,

Condamner le Syndicat des Pharmaciens de la Haute-Savoie à verser à la Mutualité de Haute-Savoie la somme de 20 000 00 F par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile;

- Le condamner également aux entiers dépens d'instance et d'appel, en ce, compris les frais d'hypothèque que la Mutualité de Haute-Savoie a dû exposer en garantie de sa créance à l'encontre du Syndicat des Pharmaciens de la Haute-Savoie.

Elle fait valoir en substance:

- sur le paiement des timbres de l'année 1988:

- que la convention du 1er mars 1969 a été dénoncée en violation de la clause de résiliation;

- que sur la base d'une hausse moyenne de 45, 5 % enregistrée au cours de trois exercices précédents son manque à gagner peut être estimé à la somme de 796 793 F,

- que contrairement aux affirmations du syndicat aucun timbre n'a été délivré après le 15 janvier 1988,

- que la nullité de la clause compromissoire, admise aujourd'hui par le syndicat, n'apparaît pas comme un élément déterminant du contrat;

- que la mise en place de la convention du 1er mars 1969 n'a pas faussé le jeu de la libre concurrence pour le consommateur qui n'en retirait aucun avantage particulier et qui demeurait libre de se servir chez le pharmacien de son choix, syndiqué ou non,

- que l'engagement de ne pas ouvrir de pharmacies mutualistes ne modifiait pas les conditions normales du marché dès lors notamment que les mutuelles agissent dans le seul but d'assurer un meilleur accès aux soins,

- qu'en toute hypothèse la prescription de trois ans de l'article 27 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ainsi que l'adage "nemo auditur" s'opposent au prononcé de la nullité;

- qu'en outre il s'agit d'une nullité relative de protection couverte en l'espèce par la confirmation de l'acte pendant 19 ans,

- que la prescription quinquennale de l'article 2277 du Code civil ne peut être invoquée à défaut de fixité de la créance totalement aléatoire dans son quantum;

sur l'exécution de la convention de tiers-payant du 29 octobre 1988 :

- qu'en signant l'accord préalable du 14 décembre 1987 le syndicat des pharmaciens s'est engagé à verser une participation financière, se substituant au système des timbres, à laquelle elle n'a à aucun moment renoncé,

- que la généralisation du tiers-payant a généré pour elle des frais de gestion importants qui justifiaient une participation financière des pharmaciens,

- qu'en toute hypothèse le non respect de ses engagements par le syndicat justifie l'allocation de dommages intérêts;

sur la demande reconventionnelle :

- que son seul partenaire financier est la Sogepharm à l'égard de laquelle elle a toujours exécuté les procédures de traitement qui ont remplacé les modalités financières prévues par l'accord de tiers-payant.

MOTIFS DE L'ARRET :

Sur la nullité de la convention du 1er mars 1969

Comme le tribunal la cour estime tout d'abord que la nullité de la clause compromissoire contenue dans l'acte, sur le fondement de l'article 2061 du Code civil, admise aujourd'hui de part et d'autre, n'est pas susceptible d'affecter la validité de la convention tout entière comme ne portant pas sur un élément déterminant du contrat.

L'exécution de la convention litigieuse s'est poursuivie sous l'empire de l'ordonnance du 1er décembre 1986, relative à la liberté des prix et de la concurrence qui a abrogé à compter du 1er janvier 1987 l'ordonnance du 30 juin 1945.

S'il est admis par les parties que l'ordonnance du 1er décembre 1986 a vocation à régir le présent litige, la cour estime toutefois qu'à défaut de rétroactivité expresse les conditions de validité du contrat demeurent soumises à la loi en vigueur au jour de sa conclusion.

Toutefois comme les articles 7 et 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 l'article 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945 prévoyait la nullité des conventions organisant des pratiques d'entente illicite de nature à porter atteinte au libre jeu de la concurrence.

La nullité de "plein droit" édictée par l'article 50 susvisé est destinée à protéger le libre jeu du marché et intéresse donc l'ordre public économique.

Il s'agit ainsi d'une nullité absolue qui peut être invoquée par tout intéressé, y compris par les parties à la convention auxquelles on ne peut opposer leur participation à la pratique anticoncurrentielle incriminée.

De même bien qu'ayant mis fin à la pratique illicite la dénonciation du contrat le 7 janvier 1988 ne peut faire obstacle à l'action en nullité qui tend à l'anéantissement rétroactif de la convention.

II n'est en outre pas contesté que les législations d'ordre public, sanctionnant les pratiques anticoncurrentielles, qui se sont succédé étaient applicables aux parties à la convention du 1er mars 1969.

Bien que participant sans but lucratif à une mission de service public la mutualité de la Haute-Savoie, regroupant des sociétés mutualistes fournissant des prestations complémentaires d'assurance maladie, est en effet soumise aux régles de la concurrence. Il en est nécessairement de même pour les pharmaciens qui bien qu'assujettis à une réglementation particulière sont des professionnels libéraux.

Quant à la prescription de trois ans édictée par l'article 27 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 elle ne saurait faire obstacle à l'action en nullité, à supposer qu'elle soit applicable au présent litige. Elle ne régit en effet que les conditions de la saisine du Conseil de la concurrence, compétent pour prendre des mesures ou des sanctions propres à faire cesser les pratiques anticoncurrentielles, tandis qu'en toute hypothèse agissant par voie d'exception en défense à l'action en paiement le syndicat des pharmaciens ne peut se voir opposer une quelconque prescription.

Bien qu'aucune obligation n'ait été imposée à l'adhérent mutualiste, à qui l'union pouvait toutefois faire connaître les pharmacies adhérant au syndicat (article 1er de la convention), mais qui ne retirait aucun avantage direct du système dit "du timbre mutualiste", la contribution financière payée par les pharmacies affiliées au syndicat venait néanmoins grossir les ressources de la mutualité, en mesure ainsi d'assurer collectivement aux membres des sociétés adhérentes une meilleure couverture complémentaire. Ces derniers bénéficiaient dès lors manifestement d'un avantage indirect de nature à les détourner des autres officines, ce qui contribuait à limiter le libre exercice de la concurrence.

En outre et surtout l'interdiction faite à la mutualité de Haute-Savoie d'ouvrir des pharmacies mutualistes, pratiquant seules à l'époque avant sa généralisation le mécanisme du tiers-payant, était de nature à limiter l'accès au marché par d'autres entreprises qui sans l'accord du 1er mars 1969 auraient très certainement vu le jour afin d'assurer un meilleur accès aux soins pour l'ensemble des membres des sociétés mutualistes de l'union.

En acceptant de payer une contribution, qui n'avait rien de symbolique puisque les timbres émis au cours de l'année 1987 ont représenté une valeur de 571 435 F, le syndicat des pharmaciens a souhaité en effet à l'évidence éliminer une source potentielle de concurrence qu'il considérait comme un risque commercial non négligeable, ce qui caractérise l'entente illicite ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence.

C'est par conséquent à tort que le premier juge a refusé de prononcer la nullité de la convention du 1er mars 1969 qui s'impose pour violation de la prohibition des ententes illicites.

Il en résulte que la Mutualité de la Haute-Savoie, qui ne peut réclamer l'exécution d'une convention frappée de nullité, doit être déboutée, par infirmation du jugement déféré, de sa demande principale en paiement de la somme de 796 793 F au titre des timbres mutualistes pour l'année 1988.

En revanche la demande en remboursement des cotisations trimestrielles acquittées depuis l'origine ne saurait prospérer dès lors que la restitution de la contrepartie, qui consistait en une obligation de ne pas faire, est impossible; étant observé qu'il n'est pas établi ni même allégué que l'interdiction faite à la mutualité n'aurait pas eu la même valeur économique que la somme payée. De la même façon la règle "nemo auditur", selon laquelle le demandeur à la restitution ne peut se prévaloir de sa propre turpitude, s'oppose à la prétention du syndicat des pharmaciens qui a participé pendant 19 ans à une pratique anticoncurrentielle illicite.

Sur l'application de la convention de tiers payant du 29 octobre 1988:

Si une convention de tiers-payant a effectivement été régularisée entre les parties le 29 octobre 1988 en exécution de l'engagement préalable du 14 décembre 1987, l'accord financier destiné à se substituer au système des timbres mutualistes, préparé par la Mutualité de Haute-Savoie, n'a toutefois pas été approuvé par le syndicat des pharmaciens et n'a reçu aucune exécution.

La demande fondée sur ce projet d'accord, qui prévoyait le paiement d'une somme forfaitaire annuelle de 150 000 F a donc justement été rejetée par le tribunal en l'absence de toute obligation contractée par le syndicat des pharmaciens.

Par ailleurs si la convention préparatoire du 14 décembre 1987 a prévu la mise en place "d'une participation financière à définir" appelée à se substituer au système des timbres, l'intimée ne peut prétendre obtenir des dommages intérêts pour manquement du syndicat à un engagement financier dont le montant n'a pas été arrêté d'un commun accord, et qui ne pourrait trouver sa cause que dans un accroissement des charges de gestion des mutuelles, après la mise en place du tiers payant, dont la preuve n'est nullement rapportée.

Sur la demande reconventionnelle en paiement de dommages intérêts

L'affirmation de l'appelant selon laquelle la liquidation des paiements par l'union départementale aurait excédé le délai prévu à la convention de tiers-payant du 29 octobre 1988 n'est pas justifiée par les pièces du dossier. Le seul décompte manuscrit pour l'année 1991, qui n'est accompagné d'aucune pièce comptable, n'apparaît pas en effet suffisamment probant.

En outre la Mutualité de Haute-Savoie a soutenu sans être contredite qu'elle a toujours respecté les procédures de traitement mises en place avec la Sogepharme qui ont remplacé les modalités financières inadaptées prévues initialement par la convention de tiers-payant.

Ce chef de demande a donc justement été rejeté par le tribunal.

Sur les demandes accessoires :

Bien qu'infondée l'action introduite par la Mutualité de Haute-Savoie n'apparaît pas abusive.

Enfin l'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Par ces motifs :LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement, confirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté l'Union Départementale des Mutualités de Haute-Savoie de sa demande en paiement de la somme de 750 000 F, portée à 1 350 000 F devant la cour, en exécution de la convention du 29 octobre 1988, et le syndicat des pharmaciens de ses demandes en remboursement de la somme de 1 900 000 F acquittée au titre de la convention du 1er mars 1969, et en paiement de la somme de 50 000 F à titre de dommages intérêts; réformant pour le surplus et statuant à nouveau: prononce la nullité de la convention du 1er mars 1969, déboute par voie de conséquence l'Union Départementale des Mutualités de Haute-Savoie de sa demande en paiement de la somme de 796 793 F au titre des timbres mutualistes pour l'année 1988 ; Y ajoutant : déboute l'Union des Mutualités de sa demande subsidiaire de dommages intérêts au titre de l'inexécution de l'engagement du 14 décembre 1987, dit n'y avoir lieu à dommages intérêts pour procédure abusive ni à indemnité au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; condamne l'Union Départementale des Mutualités de Haute-Savoie aux entiers dépens avec pour ceux d'appel application au profit de la SCP d'avoués Vasseur Bollonjeon Arnaud, des dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.