CA Colmar, 1re ch. civ., 9 juillet 2002, n° 02-02114

La SARL Anben Pharma commercialise des produits pharmaceutiques et d'hygiène corporelle.

Elle a déposé, le 21 avril 1999, auprès de l'INPJ (Institut National de la Propriété Intellectuelle), et, le 17 février 2000, auprès de l'Organisation Mondiale de la Propriété intellectuelle (OMPI), la marque Ronfnyl, dans la catégorie des produits pharmaceutiques, vétérinaires et d'hygiène.

Elle déclare avoir appris, par l'un de ses clients, qu'un site "http://www.ronfnyl.com/about.htm" avait été créé sur internet, grâce auquel la société Passion for Life Products assure la promotion d'un produit "Snoreeze" directement concurrent du produit anti-ronflement commercialisé sous sa marque, par la SARL Anben Pharma. Les vertus du produit "Snoreeze" sont également détaillées sur le site "http://www.passionforlife.com/produit/l.cfm" de la société anglaise Passion for Life Products.

Par lettre du 24 octobre 2001, la SARL Anben Pharma a mis en demeure la société Passion for Life Products de supprimer sans délai le site ronfnyl.com. Des discussions se sont engagées entre les parties mais n'ont pas abouti.

La SARL Anben Pharma a fait alors assigner la société Passion for Life Products à comparaître devant le juge des référés civils du Tribunal de grande instance de Strasbourg, pour obtenir la condamnation de la société Passion for Life Products à supprimer son site web "http://www.ronfnyl.com/about.htm", sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard et à lui verser une provision de 45 734,71 euros à valoir sur la réparation de son préjudice.

Elle a également demandé à accéder, également sous astreinte, à divers documents comptables de la société Passion for Life Products, afin d'établir l'étendue de son préjudice.

La société Passion for Life Products a conclu au rejet de la demande à la condamnation de la SARL Anben Pharma aux dépens, ainsi qu'au paiement d'une somme de 3 229,20 euros par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Par ordonnance prononcée le 16 avril 2002, le juge des référés civils du Tribunal de grande instance de Strasbourg a condamné la société Passion for Life Products à supprimer son site web faisant état de la dénomination "Ronfnyl" dans un délai de 8 jours à compter de la signification de l'ordonnance, et au delà sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard. Il a également alloué à la SARL Anben Pharma une provision de 15 000 euros, rejeté les autres prétentions des parties et condamné la SARL Anben Pharma aux dépens de l'instance ainsi qu'au paiement d'une somme de 900 euros par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Le premier juge a tout d'abord énoncé que l'article L. 716-6 du Code de la propriété intellectuelle n'avait vocation à s'appliquer que si le juge du fond était saisi, et qu'il n'était pas de nature à évincer les dispositions de droit commun des articles 808 et 809 du nouveau Code de procédure civile relevant de la compétence du juge des référés.

Il a considéré qu'en l'espèce l'atteinte aux droits du propriétaire de la marque Ronfnyl était manifeste en sorte qu'il y avait lieu de mettre fin au trouble subi par la SARL Anben Pharma en supprimant le site "ronfnyl.com".

Il a également estimé que la contrefaçon de la marque avait nécessairement eu pour effet de créer une confusion dans l'esprit de la clientèle dès lors que les produits vendus par les deux sociétés sont destinés au même usage, en sorte que la concurrence déloyale ne faisait pas de doute.

11 a réduit le montant de la provision réclamée à 15 000 euros, faute pour la SARL Anben Pharma d'avoir été en mesure de justifier du montant mis en compte. Il a enfin estimé que la requérante devait pouvoir se procurer elle-même les éléments de son préjudice au regard des directives du Conseil des Communautés européennes imposant aux Etats membres la publication des comptes anbnyuels des résultats de leurs entreprises.

Suivant déclaration enregistrée au greffe le 3 mai 2002, la société Passion for Life Products a interjeté appel de cette ordonnance.

Par conclusions récapitulatives déposées le 10 juin 2002, l'appelante demande à la cour:

- de déclarer l'appel recevable et fondé ;

- d'infirmer l'ordonnance entreprise.

Et statuant à nouveau, vu les dispositions de l'article L 716-6 du Code de la propriété intellectuelle :

- de se déclarer incompétent sur les demandes formées par la SARL Anben Pharma au titre de la contrefaçon de marque prétendue ;

- de constater que la SARL Anben Pharma n'invoque aucun fait de concurrence déloyale à l'encontre de la société Passion for Life Products et la débouter de l'intégralité de ses demandes à ce titre ;

- de condamner la SARL Anben Pharma aux entiers frais et dépens ainsi qu'au paiement de la somme de 6 458,40 euros par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Sur appel incident :

- de déclarer la SARL Anben Pharma mal fondée en son appel incident et l'en débouter ;

- condamner la SARL Anben Pharma aux dépens de l'instance née de l'appel incident.

La société Passion for Life Products soutient, en premier lieu, que la SARL Anben Pharma n'a pas rapporté la preuve de sa propriété sur la marque "Ronfnyl", non plus que celle de la "création par la société Passion for Life Products d'un site web concernant le même nom".

Elle ajoute que la procédure spécifique de l'article L. 716-6 du Code de la propriété intellectuelle s'impose en matière de contrefaçon pour obtenir des mesures provisoires d'interdiction sous astreinte, en sorte que le juge des référés saisi sur le fondement des articles 809 et 809 du nouveau Code de procédure civile est radicalement incompétent.

S'agissant plus précisément de l'objet de la demande, la société Passion for Life Products fait valoir que la SARL Anben Pharma n'a établi aucun fait distinct de ceux de la contrefaçon susceptible de caractériser la concurrence déloyale dont elle prétend être victime, le premier juge ayant commis la même confusion.

Suivant conclusions déposées le 7 juin 2002, la SARL Anben Pharma demande à la cour :

Sur la demande principale :

- de déclarer les demandes de la SARL Anben Pharma irrecevables et mal fondées, et d'en débouter la société Passion for Life Products ;

Sur appel incident :

- de confirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions.

Y ajoutant :

- de condamner la société Passion for Life Products à payer à la SARL Anben Pharma une somme de 45.734,71euros à titre de provision sur dommages et intérêts.

En toute hypothèse :

- de condamner la société Passion for Life Products aux entiers dépens ainsi qu'au paiement d'une somme de 5 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Sur les faits, elle rappelle que sa marque "Ronfnyl" a été déposée le 21 avril 1999 auprès de l'INPI et le 17 février 2000 auprès de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle. Compte tenu de l'étroitesse de ce marché des produits de lutte conte le ronflement, tous les acteurs économiques se connaissent entre eux et savent qu'elles sont les marques utilisées par leurs concurrents, c'est donc sciemment que la société Passion for Life Products a décidé de créer un site http://www.ronfnyl.com/about.htm sur lequel elle commercialise son produit "Snoreeze" en utilisant la marque Ronfnyl.

L'intimée estime que la société Passion for Life Products s'est également rendue coupable de concurrence déloyale en détournant la clientèle de la SARL Anben Pharma.

Sur la recevabilité de sa demande, elle soutient qu'au termes d'une jurisprudence constante, les dispositions de l'article L. 7 16-6 du Code de la propriété intellectuelle constituent une dérogation aux pouvoirs du juge de la mise en état tels qu'ils résultent des dispositions de l'article 771 du nouveau Code de procédure civile mais n'interfèrent en rien avec dispositions de l'article 808 et 809 du nouveau Code de procédure civile.

Sur la justification de sa demande, elle fait valoir que le fait d'avoir créé un site reprenant une marque déposée concurrente constitue un acte de concurrence déloyale, car ce faisant la société Passion for Life Products a cherché :

- d'une part, à détourner la clientèle de la SARL Anben Pharma à son profit ;

- d'autre part, à profiter de la notoriété de la marque de la SARL Anben Pharma pour gagner de nouveaux clients (comportement parasitaire).

Sur le montant alloué, la SARL Anben Pharma affirme que les pièces qu'elle produit établissent un préjudice subi bien supérieur au montant alloué par le premier juge, et ce, d'autant plus que la société Passion for Life Products a continué à exploiter son site. Elle réclame en conséquence le versement d'une provision de 45 734,71 euros.

Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées au dossier et les mémoires des parties auxquels la cour se réfère pour le plus ample exposé de leurs moyens ;

Sur le recevabilité de la demande de la SARL Anben Pharma :

La société Passion for Life Products soutient que les dispositions spécifiques de l'article L. 716-6 du Code de la propriété intellectuelle s'opposent à ce qu'en matière de contrefaçon de marques, le juge des référés soit saisi d'une demande d'interdiction sur le fondement des dispositions plus générales des articles 808 et 809 du nouveau Code de procédure civile.

Cette incompatibilité ne résulte toutefois ni de la lettre ni de l'esprit de l'article L. 7 16-6 du Code de la propriété intellectuelle ainsi rédigé :

"Lorsque le tribunal est saisi d'une action en contrefaçon, son président, saisi et statuant comme en matière de référés, peut interdire à titre provisoire, sous astreinte, la poursuite des actes argués de contrefaçon, ou subordonner cette poursuite à la constitution de garanties destinées à assurer l'indemnisation du propriétaire de la marque ou du bénéficiaire d'un droit exclusif d'exploitation."

Les textes dérogatoires étant d'interprétations stricte, il convient d'observer que les dispositions de cet article ne trouvent à s'appliquer que "lorsque le tribunal est saisi d'une action en contrefaçon", ce qui n'est pas le cas en l'espèce, aucune instance au fond n'ayant été intentée à ce jour par la SARL Anben Pharma.

De plus, la compétence du président du tribunal définie dans le cadre de ce texte est étroitement limitée à des mesures d'interdiction ou de constitution de garanties, à l'exclusion de toute demande de provision.

Enfin, les conditions d'application de l'article L. 7 16-6 précité et celles des articles 808 et 809 du nouveau Code de procédure civile ne se recouvrent pas (action au fond "apparaissant sérieuse" intentée à bref délai d'une part, "urgence", "absence de contestation sérieuse", "dommage imminent" ou "trouble manifestement illicite" d'autre part).

Les dispositions de l'article L. 7 16-6 du Code de la propriété intellectuelle n'apparaissent dès lors pas dérogatoires aux articles 808 et 809 du nouveau Code de procédure civile et ne s'opposent donc pas à la compétence du juge des référés saisi sur le fondement de ces textes.

Sur les demandes d'interdiction et de provision de la SARL Anben Pharma

Contrairement à ce que soutient la société Passion for Life Products, la SARL Anben Pharma justifie suffisamment de la propriété de sa marque par la production du certificat d'enregistrement délivré par le Bureau International de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle attestant de l'enregistrement par la SARL Anben Pharma de la marque Ronfnyl, dans les classes 3 et 5 sur la base de l'enregistrement en France de cette marque le 21 avril 1999 sous n° 99 788 505 et par le certificat d'enregistrement auprès de I'INPI de cette même marque, sous ne numéro précité dans les mêmes classes de produits.

Elle justifie également de l'existence du site http://www.ronfnyl.com/about.htm par l'impression et la production des pages 1 et 2 de ce site qui ne sont d'ailleurs nullement contestées par la société Passion for Life Products et sur lesquelles sont, d'une part, vantées les vertus du produit "Snoreeze", d'autre part, assurée la promotion du site www.passionforlife.com de la société appelante.

La société Passion for Life Products reconnaît très clairement, dans sa lettre du 26 février 2001, avoir fait le choix de " Ronfnyl " comme dénomination du site Internet et explique les motifs de ce choix : " Ronf"pour ronfler, " Nyl " comme symbole réducteur ou de suppression, volonté de s'implanter sur le marché français, essentiellement par le biais d'Internet.

La reproduction à l'identique d'une marque déposée servant à commercialiser un produit, comme dénomination d'un site internet assurant d'une part, la promotion d'un produit concurrent -en l'occurrence "Snoreeze"- et d'autre part, le renvoi des internautes vers le site de la société concurrente - www.passionforlife.com - constitue un fait distinct de la simple contrefaçon -établie par la seule reproduction de la marque - qui caractérise la concurrence déloyale en ce qu'il a pour objet de détourner la clientèle d'un concurrent par un procédé illicite - la contrefaçon.

L'évidence de l'atteinte aux droits de la SARL Anben Pharma et du préjudice commercial qu'elle occasionne justifie la mesure d'interdiction prononcée sous astreinte, par le premier juge.

S'agissant de la provision, et contrairement à ce qu'elle affirme, la SARL Anben Pharma ne justifie pas d'éléments suffisants pour justifier le versement d'une provision supérieure à celle qui lui a été allouée en première instance - dont le montant n'est pas discuté par la société Passion for Life Products.

En effet, à supposer avéré le tableau des chiffres de vente du produit Ronfnyl établi par la SARL Anben Pharma pour les exercices 1999, 2000, et 2001, ce document ne permet pas à lui seul d'expliquer la chute considérable en 2000, des ventes de ce produit - 113 068 en 2000, 5 337 en 2001- mais également d'autres produits pharmaceutiques ou para-pharmaceutiques commercialisés par la SARL Anben Pharma et encore moins d'imputer cet événement aux seuls faits de concurrence déloyale commis par la société Passion for Life Products.

Il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, de condamner la société appelante qui succombe aux dépens de l'instance d'appel ainsi qu'au paiement d'une somme de 1 500 euros à titre d'indemnité de procédure.

Par ces motifs : LA COUR, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort : Constate que la recevabilité formelle de l'appel n'est pas contestée ; Au fond : Déclare la demande de la SARL Anben Pharma recevable ; Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ; Condamne la société Passion for Life Products aux dépens de l'instance d'appel ainsi qu'au paiement à la SARL Anben Pharma de la somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Rejette toute autre prétention des parties.