CA Bordeaux, 1re ch. A, 19 mars 1992, n° 2672-90

Attendu que Sogara qui exploitait l'hypermarché de Portet-sur-Garonne faisait paraître les 2 et 3 novembre 1986 dans la " Dépêche du Midi " une publicité concernant un relevé comparatif des prix qu'elle pratiquait le 30 octobre 1986 et de ceux pratiqué le même jour par des concurrents dont Sodigar exploitant un Centre Distributeur Leclerc à Roques-sur-Garonne, portant sur 29 articles essentiellement des produits frais d'épicerie et d'entretien ménager dont les prix avaient été constatés par huissier les 27 et 30 octobre précédent ; que Sogara a également utilisé ce relevé à l'appui d'annonces radiophoniques ;

Attendu que Sodigar, soutenant que cette publicité constituait un usage fautif de la marque Leclerc et un acte de concurrence déloyale, car précédée d'une baisse du prix de certains produits concernés et non maintenue dans les jours suivants, qu'elle était ainsi génératrice pour elle d'une trouble manifestement illicite, assignait en référé Sogara en cessation, sous peine d'une astreinte de 100 000 F par infraction constatée, de toute exploitation publicitaire de ce relevé de prix ;

Attendu que par ordonnance du 19 novembre 1986, le juge des référés considérait que la baisse pratiquée par Sogara sur ses produits immédiatement avant les constatations destinées à la publicité comparative ne constituait pas un trouble manifestement illicite à l'encontre de ses concurrents dès lors qu'il n'était pas démontré que le prix de certain de ces produits avait été immédiatement après augmenté, que par contre la publicité relative à la hausse de 5 produits litigieux, non établie, faite par Sodigar, constituait un trouble manifestement illicite ;

Que le juge des référés condamnait donc Sodigar à cesser toute exploitation publicitaire relative à l'augmentation de ces 5 produits qui aurait été pratiquée par le Centre Carrefour de Portet-sur-Garonne, condamnation assortie d'une astreinte de 10 000 F par infraction constatée au moins 48 heures après la signification de l'ordonnance ;

Attendu que Sodigar interjetait appel de cette décision au motif que le procédé utilisé par Sogara consistant à établir une liste de produits, à relever les prix pratiqués par des concurrents pour ces produits, à baisser systématiquement ses propres prix pour les amener au-dessous des prix relevés, et à les faire constater immédiatement par huissier constituait un acte de concurrence déloyale et par là-même un trouble manifestement illicite ;

Qu'elle soutenait que la publicité ainsi réalisée s'analysait en une publicité mensongère en application de l'article 44 de la loi du 24 décembre 1973, car elle induisait le consommateur en erreur sur les conditions dans lesquelles les prix avaient été relevés, en une utilisation sans autorisation et de mauvaise foi de la marque Leclerc qui contrevenait aux dispositions de l'article 422-2° c et de l'article 30 de la loi du 30 janvier 1978, enfin, pour certains produits, en une annonce de vente à perte interdite ;

Qu'elle soutenait enfin qu'une des 3 conditions requises pour la licéité d'une publicité comparative, exigeant que les produits soient offerts aux même conditions de vente, n'était pas remplie en l'espèce, les prix indiqués par Sogara étant des prix de promotion déguisée, alors que ceux concernant ses concurrents étaient des prix de vente de période normale ;

Attendu que la Cour d'appel de Toulouse notait que les constats produits dont la validité était reconnue, établissaient que sur les 31 prix de produits figurant sur la publicité incriminée, 29 avaient été baissés immédiatement avant cette publicité et en vue de celle-ci, ce qui permettait de penser que cette baisse avait été pratiquée pour la totalité ou moins une partie des prix des 57 autres produits pour lesquels Sodigar n'avait pu se préconstituer une preuve ; que la cour relevait également la preuve établie de la vente à perte du bidon de 3 litres de lessive liquide Vizir ;

Que la cour en déduisait que la preuve était rapportée que la publicité comparative pratiquée par Sogara avait porté sur des prix ne remplissant pas l'une des conditions requises pour qu'une telle publicité ne constitue pas une concurrence déloyale et en toute hypothèse une faute, que le trouble apporté à Sodigar par cette publicité était manifestement illicite ;

Que la cour confirmait l'ordonnance de référé du 10 novembre 1986 en ce qu'elle avait condamné Sodigar à cesser toute exploitation publicitaire relative à l'augmentation du prix des produits Margarine Tournesol, Fruit d'Or, Wiskas Gibier, Huile Tournesol Fruit d'Or, Eau de Javel Lacroix et Shampooing Dop aux oeufs, qui avait été pratiqué par la société Sogara et ce, sous astreinte de 10 000 F par infraction constatée ;

Attendu que Sogara formait un pourvoi contre cet arrêt pour avoir déclaré constitutive d'une concurrence déloyale et d'un trouble manifestement illicite la publicité comparative pratiquée par elle sur une liste de prix dont certains auraient été abaissés dans les jours précédents, alors que n'est pas illicite une publicité qui se borne à la comparaison des prix pratiqués pour des produits identiques vendus dans les mêmes conditions, qu'il n'est nul besoin que ces pris soient pratiqués depuis un certain temps, dès lors que leur baisse, même récente, n'est pas artificielle, qu'elle est maintenue après le relevé de prix publié ;

Attendu que la Cour de cassation a dit que la Cour d'appel n'avait pas tiré les conséquences légales de ses constatations, soit l'exactitude des prix publiés par Sogara et l'absence de leur augmentation par la suite, en disant que l'identité des conditions de vente requises pour que la publicité comparative des prix ne soit pas prohibée supposait que les prix indiqués par l'auteur de la publicité étaient ceux qui étaient pratiqués dans les jours précédant cette publicité ;

Qu'en conséquence, elle a cassé et annulé la décision de la Cour d'appel de Toulouse sauf dans la mesure où l'injonction visait le prix du produit vendu à perte et remis la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant l'arrêt ;

Attendu que par conclusions du 26 septembre 1990, la SA Sodigar soutient que l'infirmation de l'ordonnance de référé est commandée par la démonstration du caractère frauduleux du comportement de Sogara, par l'aveu de la société Sogara elle-même, et l'autorité de la chose jugée du jugement rendu le 17 octobre 1988 par le Tribunal de grande instance de Toulouse ayant statué sur les mêmes faits en litige ;

Qu'en renonçant à invoquer la baisse pratiquée par Carrefour en vue de la campagne de publicité comparative, motif rejeté par la Cour de cassation, Sodigar soutient être en droit d'obtenir la cessation de la pratique déloyale reprochée à Sogara en démontrant que sa publicité constituait à son préjudice une trouble manifestement illicite, qu'elle était génératrice d'un dommage imminent qu'il convenait de prévenir ;

Qu'elle fait grief à cette publicité d'être présentée comme " une photographie à un moment donné " prise inopinément dans 4 grandes surfaces dont Carrefour, donc de manière objective et sans manipulation, alors que pour Sogara il s'agissait d'une " campagne de prix " ou promotionnelle, la loyauté due aux consommateurs et aux concurrents commandant qu'elle indiquât le caractère assimilée à une état permanent, et la baisse des prix concernés par cette campagne ; qu'elle soutient démontrer ainsi le caractère mensonger de cette publicité ;

Qu'elle invoque également la reconnaissance du bien fondé de sa thèse par Sodigar qui n'a pas relevé appel du jugement du Tribunal de grande instance de Toulouse du 17 octobre 1988 qui a retenu la qualification de " publicité abusive " à l'encontre de Sogara ;

Qu'elle demande l'infirmation de l'ordonnance de référé du 19 novembre 1986 en ce qu'elle a rejeté sa demande, la condamnation de Sogara à cesser dès signification de l'arrêt à intervenir toute exploitation publicitaire du relevé de prix effectué à sa requête le 30 octobre 1986 et visée dans les annonces publiées par la Dépêche du Midi des 2 et 3 novembre 1986, d'assortir cette condamnation d'une astreinte définitive et non comminatoire de 10 000 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et aux entiers dépens ;

Que par acte déclaratif du 20 janvier 1992, Sodigar a indiqué être devenue le 1er novembre 1991 " E. Leclerc - SA Sodigar 2 " ;

Attendu que Sogara réplique que la Cour de cassation ayant écarté le faut que la seule baisse de prix précédant la publicité comparative puisse constituer un acte de concurrence déloyale ou une publicité mensongère, Sodigar ne peut utilement soutenir, soit que Sogara se devait d'indiquer, fût-ce discrètement, la nature exacte de sa campagne soit qu'elle avait l'obligation de baisser l'ensemble des prix concernés par cette campagne ;

Qu'en ce qui concerne le jugement rendu le 17 octobre 1988, Sogara constate que le tribunal a retenu contre Sodigar des actes de concurrence déloyale et un usage illicite de la marque Carrefour et a cru pouvoir imputer également des actes de concurrence déloyale contre elle, Sogara, en reprenant le motif adopté par la Cour d'appel de Toulouse dans l'arrêt du 3 juillet 1987, précisément le motif censuré par la Cour de cassation, qui ne saurait donc fonder la thèse de Sodigar ;

Qu'elle demande à la cour de :

Confirmer l'ordonnance rendue par Monsieur le Président du Tribunal de grande instance de Toulouse le 19 novembre 1986 en ce que celle-ci a constaté :

- d'une part que la baisse pratiquée opportunément par la société Sogara sur ses produits, immédiatement avant les constatations destinées à la publicité comparative, ne constitue pas un trouble manifestement illicite à l'encontre de ses concurrents, dès lors qu'il n'est pas démontré que le prix de certains de ces produits a été immédiatement après augmenté,

- d'autre part, que la publicité de la société Sodigar relative à la hausse de 5 produits carrefour constitue un trouble manifestement illicite, dès lors que la réalité de cette hausse n'est pas établie,

Condamner la société Sodigar à cesser toute exploitation publicitaire relative à la hausse de ces produits sous astreinte définitive de 10 000 F par infraction constatée,

Débouter la société Sodigar de toutes ses demandes, fins et prétentions,

Condamner la société Sodigar à payer à la société Sogara la somme de 15 000 F par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Attendu que l'arrêt de renvoi a cassé l'arrêt de la Cour d'appel de Toulouse qui a condamné la société Sogara à cesser toute exploitation publicitaire du relevé de prix effectué à sa requête le 30 octobre 1986 en ce que cette décision a pour fondement le motif suivant : l'identité des conditions de vente requise pour que la publicité comparant des prix ne soit pas prohibée " suppose que les prix indiqués par l'auteur de la publicité sont ceux qui étaient pratiqués dans les jours précédant cette publicité " ; que par contre l'arrêt excepte de la cassation l'autre motif retenant la faute de Sogara dans la publicité d'un prix constitutifs d'une vente à perte pour un produit, faute ainsi établie contre Sogara qui ne peut donc plus être discutée et ne l'est d'ailleurs pas ;

Attendu que Sodigar, malgré la cassation du premier motif, maintient que l'ordonnance de référé doit être infirmée également pour tous les autres prix du relevé objet de la publicité soutenant l'existence d'une publicité mensongère et invoquant l'autorité de la chose jugée du jugement rendu le 17 octobre 1988 par le Tribunal de grande instance de Toulouse saisi au fond du même litige, décision devenue définitive ;

Attendu que ces deux points sont examinés successivement ;

Sur la publicité mensongère :

Attendu que selon le principe posé par la Cour de cassation, rappelé dans l'arrêt de renvoi, n'est pas illicite une publicité qui se borne à la comparaison des prix auxquels des produits identiques sont vendus dans les mêmes conditions par des commerçants différents, contribuant ainsi à assurer la transparence d'un marché soumis à la concurrence ;

Qu'ainsi, la " publicité comparative " est soumise à 3 conditions, la comparaison des prix de vente de produits identiques, l'identité des conditions de vente, par des commerçants différents ;

Attendu qu'exiger que les prix indiqués dans la publicité soient ceux pratiqués dans les jours précédant cette publicité constituerait une 4° condition non exigée par la Cour de cassation; qu'en effet, la finalité de cette publicité expressément énoncée, d'assurer la transparence d'une marché soumis à la concurrence, voulue dans l'intérêt du consommateur et justifiant la licéité d'une telle publicité, est incontestablement atteinte dès lors que la baisse des prix, même immédiatement opérée en vue de la publicité, mais maintenue après la mise en place de cette publicité, apporte un avantage certain au consommateur, qui, informé des prix d'autres magasins, bénéficie de prix inférieurs;

Que dès lors Sodigar ne saurait soutenir que la baisse des prix pratiquée par Sogara sur ses produits immédiatement avant les constatations destinées à la publicité comparative constitue un trouble manifestement illicite faute d'établir la réalité d'une hausse de ces même produits immédiatement après la publicité comparative, hausse qu'elle n'invoque d'ailleurs plus;

Que Sodigar qualifie cette baisse de " manipulation " niant le caractère objectif et impartial du relevé de prix publié ; que toutefois ce relevé est le résultat d'un procès-verbal de constat du 30 octobre 1986 dressé à la requête de Sogara au supermarché Leclerc sur 88 produits et d'un 2e procès-verbal de constat établi le 31 octobre 1986, toujours à la requête de Sogara, à l'Euromarché Pyau, au Casino Mirail et au Carrefour de Portet-sur-Garonne sur 91 produits ; qu'il importe peu que les deux constats établis à la requête de Sodigar par un huissier qui s'est rendu à Carrefour le 27 octobre 1986, puis le 31 octobre 1986, révèlent que sur 31 produits concernés par le relevé publié par Sogara les 2 et 3 novembre suivant, 29 prix aient été baissés entre les 27 et 31 octobre 1981 ;

Que Sodigar n'établit pas l'inexactitude des éléments constatés par l'huissier et publiés qu'il s'agisse des prix relevés ou de la nature des marchandises correspondantes, lesquelles, essentiellement des produits frais, d'épicerie et d'entretien ménager, sont de consommation ou d'usage courant, habituellement achetés par les clients de ces magasins ;

Qu'elle ne saurait enfin soutenir que Sogara avait l'obligation d'indiquer la nature de " campagne promotionnelle ", dès lors que la baisse a été maintenue après cette publicité en cause, ni davantage de baisser la totalité des produits comparés, griefs insuffisants en tout état de cause pour établir l'existence d'une publicité mensongère en l'absence d'indication inexacte ;

Sur l'autorité de la chose jugée du jugement rendu le 19 novembre 1986 par le Tribunal de grande instance de Toulouse :

Attendu que sur les griefs formulés par Sogara de dénigrement, de diffamation économique, d'usage illicite de marque qui se rapportent aux communiqués diffusés par Sodigar en réponse à la publicité de Carrefour dans la " Dépêche du Midi " des 2 et 3 novembre 1986, le tribunal constate qu'il ne s'agit pas d'une contre publicité par laquelle tout commerçant est en droit de se défendre lorsqu'il est nommément cité dans une " publicité comparative ", mais d'une simple " dénonciation " de pratiques que Sodigar estime condamnable en employant des termes témoignant d'une volonté de porter atteinte à l'image du concurrent en lui imputant des pratiques frauduleuses ; que le tribunal retient donc le grief de " dénigrement " contre Sodigar, les autres griefs invoqués étant retenus comme significatifs d'une attitude déloyale ;

Que, sur la demande reconventionnelle de Sodigar, le tribunal retient à l'encontre de Sogara, comme la cour dont il reprend l'analyse faite dans l'arrêt du 3 juin 1987, l'absence d'identité des conditions de vente et la vente à perte prohibée par la loi pour les produits, en déduit que les critères d'une critique objective et mesurée n'étant pas réunies, la qualification de " publicité abusive " est également applicable, Sogara ayant donc commis des actes de concurrence déloyale ;

Que toutefois, le tribunal considérant que les actes de concurrence déloyale caractérisés à l'encontre de Sodigar présentent un degré de gravité supérieur, condamne Sodigar au paiement de 1 franc symbolique à titre de dommages et intérêts au profit de Sogara et déboute Sodigar de sa demande reconventionnelle ;

Attendu dès lors que Sodigar ne peut invoquer l'autorité de la chose jugée de cette décision, qui n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet du jugement et tranché dans le dispositif, lequel en l'espèce rejette la demande de Sodigar fondée sur des actes de concurrence déloyale ;

Qu'il ne saurait être déduit de ce que Sogara n'a pas relevé appel de cette décision, qu'elle en a accepté la motivation qui a retenu à son encontre des actes de concurrence déloyale dès lors qu'elle n'avait pas la possibilité de relever appel uniquement pour la motivation d'une décision qui, conformément à sa demande, a rejeté les prétentions soutenues par son adversaire à son encontre, en l'absence de tout intérêt à agir ;

Attendu que les deux arguments soutenus par Sodigar sont ainsi rejetés ;

Que Sogara est fondée à demander la confirmation de l'ordonnance de référé du 19 novembre 1986 en ce qu'elle a constaté que la baisse pratiquée par Sogara sur ses produits, immédiatement avant les constatations destinées à la publicité comparative, ne constituait pas un trouble manifestement illicite à l'encontre de ses concurrents, et que la publicité de la société Sodigar relative à la hausse de 5 produits Carrefour constitue un trouble manifestement illicite, dès lors que la réalité de cette hausse n'est pas établie, Sodigar étant condamnée à cesser toute exploitation publicitaire relative à la hausse de ces produits sous astreinte ;

Que Sodigar est déboutée de ses demandes ;

Attendu que Sodigar qui succombe en sa thèse doit supporter les entiers dépens ;

Qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de Sogara la totalité des frais irrépétibles de procédure qu'elle a dû engager ;

Par ces motifs, LA COUR, Statuant en suite d'un arrêt de la Cour de cassation du 29 mars 1989 sur l'appel d'une ordonnance de référé du Président du Tribunal de grande instance de Toulouse du 19 novembre 1986, Confirme cette ordonnance, Y ajoutant, Condamne Sodigar à payer à Sogara 10 000 F par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, Condamne Sodigar aux entiers dépens et autorise Me Fournier, avoué, à recouvrer directement ceux dont il aura fait l'avance sans avoir reçu provision en application de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.