CA Colmar, ch. corr., 19 juillet 1995, n° 09400794

Vu le jugement rendu le 16 juin 1994 par le Tribunal correctionnel de Strasbourg qui, sur l'action publique, a déclaré les prévenus;

B, non coupable d'avoir:

- à Lingolsheim, depuis le 1er décembre 1992, effectué par voie d'écrit des opérations publicitaires tendant à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants,

- concernant les bulletins de participation au jeu organisé du 24-12-1992 au 30-4-1993 intitulé "S et B" dans lequel n'étaient pas distincts des bons de commandes des biens proposés à la vente sur catalogue,

- concernant les bulletins de participation au jeu organisé du 24-2-1993 au 30-6-1993 intitulé "P et J", dans lequel n'étaient pas distincts des bons de commande des biens proposés à la vente sur catalogue,

K non coupable d'avoir:

- à Lingolsheim, courant 1990 et 1991, effectué par voie d'écrit des opérations publicitaires tendant à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants, en l'espèce les bulletins de participation aux jeux organisés du 4-9-1990 au 31-1-1991, puis du 25-3-1991 au 30-9-1991, intitulé "S et B" dans lesquels n'étaient pas distincts des bons de commande des biens proposés à la vente sur catalogue, qui, en conséquence, a renvoyé les prévenus des fins de la poursuite de ce chef sans peine;

B, coupable:

- d'avoir, à Lingolsheim, depuis le 1er décembre 1992 effectué par voie d'écrit des opérations publicitaires tendant à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants, en l'espèce:

- les documents "règlement du jeu" et "liste des prix" ne présentaient pas les lots par ordre de valeur,

- le document "liste de prix" ne présentait pas les lots par ordre de valeur,

Faits prévus et réprimés par les articles L. 121-36, L. 121-37 et L. 121-39 du Code de la consommation, 1 et 2 du décret 90-749 du 22-8-1990,

- à Lingolsheim, depuis le 1er décembre 1992, effectué une publicité comportant des allégations ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur sur la nature, la composition, les qualités substantielles des biens, objets de la publicité, la portée des engagements pris par l'annonceur, en l'espèce:

* dans le cadre du jeu "S des B" organisé du 24-12-1992 au 30-4-1993:

a) n'avoir pas fait coïncider l'ordre des numéros gagnants et l'ordre des prix gagnés, ce qui laissait croire aux participants que le numéro qui leur était attribué correspondait à un prix de valeur alors qu'il correspondait à un prix de consolation,

b) avoir envoyé aux participants un document stipulant que pour recevoir son prix, il suffisait de renvoyer avant une date limite ledit document daté et signé, alors qu'après cette dernière démarche, les participants recevaient non leur prix mais un deuxième courrier comportant entre autres une carte réponse à retourner pour recevoir effectivement le prix,

c) avoir inclus dans la catégorie "Or" un objet "dauphin" plaqué or, présenté en outre sous une cartouche publicitaire mentionnant en lettres majuscules "Or 18 carats" et, en lettres minuscules sur une autre ligne "Plaqué",

* dans le cadre du jeu "P de la J" organisé du 25-3-1993 au 30-6-1993:

a) n'avoir pas fait coïncider l'ordre des numéros gagnants et l'ordre des prix gagnés, ce qui laissait croire aux participants que le numéro qui leur était attribué correspondait à un prix de valeur alors qu'il correspondait à un prix de consolation,

b) avoir inclus dans la catégorie "Diamant" un objet "bague" plaqué or, présenté en outre sous une cartouche publicitaire mentionnant en lettres majuscules "Or 18 carats" et, en lettres minuscules sur une autre ligne "Plaqué",

Faits prévus et réprimés par les articles L. 121-1, L. 121-6, L. 213-1 du Code de la consommation,

K coupable:

1) d'avoir à Lingolsheim, courant 1990 et 1991, effectué par voie d'écrit des opérations publicitaires tendant à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants, en l'espèce;

- les documents "règlement du jeu" et "liste des prix" ne présentaient pas les lots par ordre de valeur,

Faits prévus et réprimés par les articles L. 121-36, L. 121-37 et L. 121-39 du Code de la consommation, 1 et 2 du décret 90-749 du 22-8-1990,

2) à Lingolsheim, courant 1990 et 1991, effectué une publicité comportant des allégations ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur sur la nature, la composition, les qualités substantielles des biens, objets de la publicité, la portée des engagements pris par l'annonceur, en l'espèce, dans le cadre du jeu "S des B" organisé du 4-9-1990 au 31-1-1991, puis du 25-3-1991 au 30-9-1991:

a) n'avoir pas fait coïncider l'ordre des numéros gagnants et l'ordre des prix gagnés, ce qui laissait croire aux participants que le numéro qui leur était attribué correspondait à un prix de valeur alors qu'il correspondait à un prix de consolation,

b) avoir envoyé aux participants un document stipulant que pour recevoir son prix, il suffisait de renvoyer avant une date limite ledit document daté et signé, alors qu'après cette dernière démarche, les participants recevaient non leur prix mais un deuxième courrier comportant entre autres une carte réponse à retourner pour recevoir effectivement le prix,

c) avoir inclus dans la catégorie "Or" un objet "dauphin" plaqué or, présenté en outre sous une cartouche publicitaire mentionnant en lettres majuscules "Or 18 carats" et, en lettres minuscules sur une autre ligne "Plaqué",

Faits prévus et réprimés par les articles L. 121-1, L. 121-6 et L. 213-1 du Code de la consommation.

Qui, en répression, les a condamnés, chacun:

- à une peine d'emprisonnement de 6 mois avec sursis, et à une amende de 100 000 F,

- a ordonné la publication du présent jugement dans les Dernières nouvelles d'Alsace et dans le Consommateur d'Alsace,

et qui, sur l'action civile:

- a reçu l'Union Féminine Civique et Sociale en sa constitution de partie civile,

- a déclaré les prévenus entièrement responsables et tenus de réparer solidairement l'entier préjudice,

- a condamné les prévenus à payer solidairement à la partie civile:

la somme de 10 000 F à titre de dommages-intérêts, et ce avec exécution provisoire,

la somme de 1 500 F au titre de l'article 475-1 du Code de procédure pénale,

- les a condamnés solidairement aux dépens,

- a déclaré la présence de l'avocat de la partie civile effective et utile aux débats.

Vu les appels, réguliers et recevables, interjetés contre ce jugement le 22-11-94 par les deux prévenus et par le Ministère public;

LA COUR,

Après avoir à son audience publique du 1er juin 1995, sur le rapport de M. Meyer, conseiller, accompli dans l'ordre légal les formalités prescrites par l'article 513 du Code de procédure pénale, les prévenus interrogés, le Ministère public entendu, les prévenus ayant eu la parole en dernier, après avoir avisé les parties qu'un arrêt serait rendu ce jour 19 juillet 1995, et après en avoir délibéré conformément à la loi,

A statué comme suit:

Sur l'action publique:

Attendu que K et B ont été les représentants légaux successifs de la société "C", K du 1er octobre 1988 au 1er février 1992 date à laquelle il a été remplacé par B;

Attendu que la C a pour objet commercial la vente par correspondance de gadgets et bijoux de fantaisie;

Que du 4 septembre 1990 au 30 juin 1993, la C a organisé par envois en nombre quatre opérations publicitaires intitulées "S des B" et "P de la J", sous forme de loterie avec prétirage;

Attendu qu'il est reproché aux deux prévenus de ne pas avoir respecté les dispositions des articles L.121-36, L. 121-37, L. 121-39 du Code de la consommation ainsi que les articles 1 et 2 du décret du 22 août 1990;

Qu'ainsi il leur est imputé de n'avoir pas fait la distinction entre le bulletin de participation à la loterie et le bon de commande de bien ou service (L. 121-36 alinéa 2 du Code de la consommation), et de n'avoir pas présenté les lots gagnants par ordre de valeur (L. 121-37 du Code de la consommation et article 2 du décret du 22 août 1990);

Qu'en outre, ils sont poursuivis pour publicité de nature à induire en erreur (article L. 121-1 du Code de la consommation);

Sur l'élément légal des poursuites:

Attendu que les prévenus soutiennent que la poursuite n'est fondée sur aucune base légale dans la mesure où les textes applicables au moment des faits (les derniers étant du 30 juin 1993), à savoir d'une part la loi du 23 juin 1989 et le décret d'application du 22-8-1990 en ce qui concerne la réglementation des loteries, d'autre part l'article 44 de la loi du 26 juillet 1993 portant création du Code de la consommation;

Qu'ils font valoir que la loi nouvelle ne peut s'appliquer à des faits commis avant son entrée en vigueur;

Que de même ils estiment que le décret du 22-8-1990 pris en application de la loi du 23-6-1989, abrogée, ne peut servir de fondement à la présente poursuite du fait même de la disparition du texte législatif dont il dépend;

Attendu que la loi du 26 juillet 1993 instituant le Code de la consommation ne prévoit aucune disposition transitoire dans le temps;

Qu'en effet, si l'article 6 de cette loi dispose que "les dispositions abrogées en vertu de l'article 4 restent en vigueur pour ce qui concerne les territoires d'outre-mer et Mayotte", il est évident qu'il s'agit là, non pas de dispositions transitoires, comme les prévenus le soutiennent avec vigueur, mais simplement de règles d'application de la loi dans l'espace;

Attendu que le premier juge, à juste titre, a admis que la loi du 26-7-1993 portant création du Code de la consommation n'a procédé qu'à la codification, c'est-à-dire par regroupement et substitution de différents textes, notamment ceux invoqués par les prévenus, à droit constant, en reproduisant systématiquement mot à mot leur contenu, sans ajouter ou retrancher quoi que ce soit;

Que cette loi prévoit uniquement une nouvelle numérotation des textes laquelle n'a pu créer de préjudice pour les prévenus du fait de l'existence dans la loi d'une table de concordance et de référence;

Qu'ainsi, par la loi précitée, le législateur n'a en aucune manière modifié les éléments constitutifs ou la répression des infractions visées dans les textes antérieurs;

Attendu que le principe de la légalité des délits et des peines ainsi que le principe de la non-rétroactivité des lois ne font pas obstacle à ce qu'une loi nouvelle s'applique à des faits incriminés par la loi ancienne sous l'empire de laquelle ils ont été commis dès lors que les éléments constitutifs de l'infraction poursuivie et sa répression sont exactement identiques, ce qui est le cas en l'espèce;

Attendu que l'abrogation expresse de la loi n'entraîne pas ipso facto, en l'absence de disposition formelle, l'inapplicabilité du décret pris en vertu du texte législatif anéanti dans la mesure où il y a uniquement substitution, à l'identique, de la loi ancienne par une nouvelle loi;

Que dans ces conditions, le texte réglementaire antérieur à la loi nouvelle reste en vigueur;

Qu'en l'espèce, les dispositions du décret du 22 août 1990 doivent être considérées comme texte d'application des articles correspondants du Code de la consommation;

Sur l'élément matériel:

A- En ce qui concerne la réglementation des loteries:

Attendu que la loi impose, en cas de loterie publicitaire, que le bulletin de participation au jeu soit distinct de tout bon de commande de bien ou de service;

Attendu que dans les différentes loteries réalisées sous la responsabilité des prévenus, les destinataires, outre un catalogue, une lettre personnalisée, un dépliant et une enveloppe réponse, recevaient un formulaire comprenant deux volets, certes sur une même feuille, mais séparés et détachables l'un de l'autre par un pointillé, le premier intitulé "document officiel de gagnant" présentant deux zones dans lesquelles apparaissaient après grattage le numéro gagnant et la catégorie des prix à laquelle appartenait ce numéro, le second portant l'indication "document officiel de commande";

Attendu que le législateur en précisant que le bulletin de participation au jeu devait être distinct du bon de commande a désiré que ces deux documents ne se confondent pas l'un de l'autre, que le consommateur perçoive nettement deux pièces dont la finalité est différente;

Attendu que la loi impose uniquement la distinction de ces deux éléments et n'interdit nullement qu'ils puissent être regroupés sur une même feuille, dès lors qu'il apparaît à l'évidence, ce qui set le cas en l'espèce, qu'il s'agit de rubriques qui, renseignées, ont des conséquences différentes;

Que le consommateur avait la possibilité, par une action simple consistant à détacher un bon de l'autre, de ne renvoyer à l'organisateur du jeu que le seul bon de participation;

Que dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu'il a renvoyé les deux prévenus du chef de cette poursuite;

Attendu que l'article L. 121-37 du Code de la consommation dispose que "les documents présentant l'opération publicitaire" doivent comporter un inventaire lisible des lots mis en jeu précisant pour chacun d'eux, leur nature, leur nombre exact et leur valeur commerciale;

Que l'article 2 du décret du 22-8-1990 précise que "les lots en jeu figurant dans l'inventaire sont présentés par ordre de valeur";

Attendu qu'il résulte des documents soumis aux débats que pour le jeu "S des B" le règlement comprend la liste des lots laquelle cependant ne présente pas d'une manière générale ceux-ci par ordre de valeur;

Qu'en effet, si le lot matérialisé par un dauphin, d'une valeur de 109 F, se situe bien après les lots de 40 000 F et 11 500 F dans la catégorie, il apparaît dans la liste générale des prix, en troisième position avant les lots de 800 F, 600 F et 500 F ressortant de la catégorie "Argent";

Qu'en outre, la loi exigeant que les lots soient présentés par ordre de valeur, cela impose que les photographies des lots, figurant sur les documents de l'opération publicitaire, soient classées et apparaissent aux yeux du consommateur dans leur ordre de valeur;

Que tant dans l'opération "S des B" que dans celle dénommée "P de la J" les lots n'apparaissent pas dans l'ordre légal puisque dans la catégorie "Or" le dauphin d'une valeur de 109 F est présenté en deuxième position avant la bague en diamants valant 11 500 F mais après le collier d'une valeur de 40 000 F;

Que dans la catégorie "Argent" les lots ne respectent pas plus l'ordre de valeur puisque le dépliant présente en premier un bracelet de 800 F, puis une broche de 500 F et enfin un collier de 600 F;

Attendu que dans le jeu "P de la J", si la liste des lots est conforme aux prescriptions légales, l'ordre de valeur étant respecté, il en est autrement dans la présentation visuelle des lots dès lors que les photographies de ces derniers montrent de gauche à droite et de bas en haut, en premier une broche d'une valeur de 99 F, puis un bracelet de 750 F, un collier de 60 000 F, puis d'une bague de 125 F et enfin d'une paire de boucles d'oreilles d'une valeur de 10 000 F;

Attendu que la mention, figurant en petits caractères sous les photographies des lots, précisant que ces derniers ne sont pas présentés par ordre de valeur ne permet pas aux prévenus de s'affranchir ainsi de manière contractuelle et unilatérale des impératifs de la loi;

Que dès lors, l'élément matériel de cette infraction est constituée;

B- En ce qui concerne la publicité de nature à induire en erreur:

Attendu qu'en présentant les prix dans l'ordre tels qu'ils apparaissent sur la pochette du jeu "S des B", le consommateur moyen croit que le premier numéro (903215) de la catégorie "Or" correspond au collier, lot d'une valeur de 40 000 F alors qu'en fait ce numéro donne droit à gagner le dauphin d'une valeur de 109 F;

Qu'en considération de l'emplacement des numéros, ce dernier lot de consolation devrait avoir pour numéro le 563414;

Que cette absence de concordance existe également pour les autres catégories de lot soit "Argent" ou "Fantaisie";

Attendu d'ailleurs que M. Beck et Mme Brandy ayant reçu l'envoi publicitaire et bénéficiant du numéro 903215 ont déclaré avoir été persuadés d'avoir gagné le collier ou la bague alors qu'en fait il leur a été attribué le dauphin de moindre valeur;

Attendu que si le règlement des jeux, imprimé d'ailleurs en très petits caractères et de façon compacte fait bien référence à un seul gros lot par catégorie, le participant qui est informé qu'il a gagné l'un des prix est néanmoins, en raison de la présentation illégale des lots sur la planche photographique ainsi que de la non concordance des lots et des numéros, trompé sur la valeur du lot qui lui revient;

Attendu en outre que le dépliant publicitaire fait référence aux poinçons légaux figurant sur les lots mis en jeu;

Qu'ainsi est notamment mentionné le poinçon "Or 18 carats" garantissant 75 % d'or pur et le poinçon "Plaqué or" signifiant que la couche d'or utilisée est d'au moins trois microns;

Attendu que le dauphin figurant avec les bijoux de la catégorie "Or" est mentionné comme suit "Splendide dauphin massif en plaqué or 18 carats - valeur 190 F";

Que la rédaction dans cette cartouche en lettres majuscules des termes "Or 18 carats", la même que pour les deux autres lots effectivement en or 18 carats, laisse supposer que le dauphin est également en or 18 carats, alors qu'il n'en est rien puisqu'il est précisé "plaqué", mention figurant en minuscules, induisant de ce fait le consommateur en erreur;

Attendu que cette information erronée est identique en ce qui concerne le jeu "P de la J" puisque la bague portant un solitaire est en "plaqué" alors que les termes 18 carats apparaissent en plus gros caractères que la mention précédente;

Attendu que le règlement des jeux prévoyait que pour recevoir le prix, le titulaire du bulletin de participation devait renvoyer celui-ci daté et signé avant une date limite fixée;

Que néanmoins, sauf en ce qui concerne le dernier jeu organisé du 25 mars au 30 juin 1993 sous l'intitulé "P de la J", le participant qui renvoyait son document officiel de participation, recevait non pas son prix, mais un nouveau courrier du C intitulé "invitation", lui demandant s'il désirait ou non recevoir effectivement le lot;

Que cette manière de procéder, en contradiction avec les affirmations portées sur les documents reçus par le public, est de nature à induire le consommateur en erreur et cela même si en définitive le lot est envoyé après le deuxième courrier;

Qu'en effet, cette demande supplémentaire peut être interprétée par le participant comme une dissuasion à réclamer ce qu'il lui revient du fait du jeu;

Qu'ainsi l'élément matériel du délit de publicité de nature à induire en erreur est constitué;

Sur l'élément moral des infractions poursuivies:

Attendu que les prévenus estiment qu'en application des dispositions des articles 121-3 du Code pénal, en vigueur depuis le 1er mars 1994, et 339 de la loi d'adaptation du 16 décembre 1992, il doit être relevé à leur encontre, pour être déclarés coupables, une intention délictuelle ou une imprudence ou une négligence;

Attendu que les prévenus en leur qualité de professionnels de la vente par correspondance et organisateurs habituels de loteries, ont commis une imprudence en ne vérifiant pas, avant d'en assurer la diffusion dans le public, la conformité à la loi des opérations publicitaires diligentées sous leur responsabilité;

Que cette circonstance est suffisante pour caractériser l'élément intentionnel prévu par l'article 121-3 alinéa 2 du Code pénal;

Attendu que dans ces conditions, il convient de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions pénales puisque la peine prononcée à l'encontre de chacun des prévenus est adaptée aux circonstances dans lesquelles les infractions ont été commises et à la personnalité de leur auteur;

Sur l'action civile:

Attendu que par conclusions en date du 10 janvier 1995 l'Union Féminine Civique et Sociale, partie civile, sollicite la confirmation du jugement déféré en tant qu'il a condamné B et K solidairement à lui payer un montant de 10 000 F à titre de dommages-intérêts ainsi qu'une somme de 1 500 F sur le fondement de l'article 475-1 du Code de procédure pénale;

Qu'elle réclame en outre une somme de 2 500 F au titre de ses frais irrépétibles d'appel;

Attendu que les prévenus ne formulent dans leurs conclusions aucune critique sur les dispositions civiles du jugement attaqué;

Que dès lors ce dernier sera confirmé en toutes ses dispositions civiles;

Attendu que l'équité impose de condamner B et K solidairement à payer à la partie civile la somme de 2 500 F sur le fondement de l'article 475-1 du Code de procédure pénale;

Par ces motifs, ainsi que ceux du premier juge: LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire; Déclare les appels réguliers et recevables en la forme; Au fond; Sur l'action publique; Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions pénales. Sur l'action civile; Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions civiles; Condamne solidairement B et K aux dépens ainsi qu'à payer à l'Union Féminine Civique et Sociale la somme de 2 500 F au titre de l'article 475-1 du Code de procédure pénale; Déclare la présence de l'avocat de la partie civile effective et utile aux débats. Le tout par application des articles visés dans le corps de l'arrêt.