CA Paris, 5e ch. C, 22 septembre 2000, n° 1998-07396

La SARL JF Communication, dite FJC, intervient depuis 1991 pour le compte de la société anonyme Primistères Reynoird, dite Primistères, en qualité d'agence de publicité dans les campagnes réalisées dans les Antilles Françaises au profit des supermarchés exploités sous les enseignes " MATCH " et " CORA " ;

Jusqu'en juin 1995 la société Primistères a réglé ponctuellement les factures de la société FJC; elle dit avoir ensuite découvert que l'agence bénéficiait de la part de ses sous-traitants d'avoirs qu'elle ne lui répercutait, en infraction à la loi Sapin du 29 janvier 1993, et même que les factures des sous-traitants étaient majorées et accroissaient en conséquence le volume des honoraires facturés à la société Primistères ; elle s'est alors refusée à solder l'intégralité des factures de 1995 présentées par l'agence.

Mise en demeure le 27 septembre 1995, la société Primistères a été assignée devant le juge des référés qui, le 20 octobre 1995, en raison de l'existence de difficultés sérieuses, s'est déclaré incompétent pour condamner à payer, mais a confié à Madame Nadine Galataud une mission d'expertise pour faire les comptes entre les parties.

L'expert a déposé son rapport le 30 avril 19974 et, sans prendre parti sur la portée de la loi Sapin et sur la nature des relations contractuelles, a présenté des comptes différents selon que l'on estime:

- que les sociétés sont liées par un contrat d'entreprise ou par un contrat de mandat,

- que le mandat est général pour l'ensemble des prestations fournies, ou limité aux seules prestations visées par la loi Sapin,

- que le mandat existe depuis 1991, ou depuis avril 1993, date d'entrée en vigueur de la loi Sapin.

Assignée à bref délai le 30 septembre 1997 par la société FJC, la société Primistères a été condamnée par jugement du Tribunal de commerce de Paris du 13 février 1998 à lui payer la somme de 1 923 665 F avec intérêts au taux légal à compter du 27 septembre 1995, 200 000 F de dommages-intérêts et 70 000 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

La société Primistères Reynoird a relevé appel de cette décision dont l'exécution provisoire assortie d'une garantie bancaire que le 11 décembre 1998 le Premier Président a aménagée.

Elle soutient qu'avant comme après l'entrée en vigueur de la loi Sapin, les parties ont toujours vécu dans un cadre général de mandat et non de contrat d'entreprise ou de marché à forfait,

- que, comme l'expert l'a systématiquement vérifié, la société FJC a eu un comportement frauduleux en surfacturant les prestations des fournisseurs, et en bénéficiant de remises ou avoirs ponctuels du même jour qui ne s'insèrent pas dans le cadre d'une remise générale de volume,

- que dans une lettre du 27 septembre 1995, la société FJC a reconnu devoir 106 000 F d'avoirs consentis par des sous-traitants de travaux d'impression et de photogravures,

- que la volonté des parties de régir leurs rapports par le mandat résulte de leur exécution avant la mise en œuvre de la loi Sapin, et de cette lettre même,

- que la société FJC, qui demande le paiement de factures, a la charge de prouver qu'elle aurait exécuté des contrats d'entreprise doublés de marchés à forfait,

- qu'il n'y a jamais eu de forfait mais des enveloppes budgétaires, purement estimatives par nature,

- que le domaine d'application de la loi Sapin est étendu afin d'éviter son contournement par un pseudo-contrat d'entreprise, et est complété par l'article 31 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 sur les prix,

- que la qualité d'éditeur ou de prestataire dont l'agent se prévaut n'est pas démontrée,

- que son préjudice, constaté par l'expert, est de 2 420 609 F, auquel s'ajoutent des facturations avec marge omises par l'expert à hauteur de 587 120 F, et un suivi de production chiffré à 730 510 F, soit un total de 3 738 239 F.

Après compensation avec sa dette retrouvée dans ses livres à hauteur de 1 574 425,26F, la société appelante demande, par infirmation du jugement critiqué la condamnation de la société intimée à lui payer 2 163 813,74 F, subsidiairement la limitation de la condamnation de la société Primistères à 1 574 425,26 F, et en toute hypothèse celle de la société FJC à 200 000F de dommages-intérêts pour procédure abusive et 200 000F sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

La société FJ Communication conclut à la confirmation du jugement déféré, sauf à voir porter de 200 000 F à 1 100 000 F les dommages-intérêts qui lui sont dus en raison de l'important préjudice commercial et social provoqué par le comportement de sa cliente; elle ajoute une demande de 100 000 F sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

L'intimée fait valoir:

- que la société Primistères a toujours été en contact direct avec ses sous-traitants qui réalisaient pour son compte, sans intermédiaire d'agence, les campagnes publicitaires de son enseigne " Ecomax ", et connaissait de ce fait parfaitement les tarifs pratiqués,

- qu'une fois arrêté le budget annuel lors de réunions organisées par les deux sociétés en présence des principaux sous-traitants auprès desquels la société Primistères sollicitait des appels d'offre, ce qui lui permettait de négocier les prix des prestations matérielles " au plus juste " avec son agence de publicité, celle-ci n'avait plus que deux impératifs ne pas dépasser ce budget, et respecter les délais de livraison,

- que la qualité et la conformité des travaux réalisés n'ont jamais été critiqués par la société Primistères,

- qu'une fois entrée en vigueur la loi Sapin en mars 1993, les deux partenaires ont régularisé par écrit quatre contrats de mandat limités aux deux seuls types d'opérations réglementés par la loi, pour la Martinique et pour la Guadeloupe : mandats d'achats d'espaces publicitaires, et mandats pour l'édition et la distribution d'imprimés publicitaires,

- que, dans le cadre du budget de 1995, la société FJC a établi des facturations pour un montant total de près de 7 900 000 F dont seulement 2 200 000 F relevant du domaine réglementé par la loi Sapin.

La société FJC conteste avoir reconnu dans sa lettre du 27 septembre 1995 être liée par un mandat général, et devoir supporter la charge de la preuve de ce mandat, ce que ne fait pas la société Primistères;

Elle soutient :

- qu'elle bénéficiait d'un budget forfaitaire annuel dont le dépassement restait à sa charge, et que l'expert a d'ailleurs constaté certaine s facturations à perte répercutées à la société Primistères,

- que cette dernière a elle-même considéré la société FJC comme un maître d'œuvre travaillant à forfait,

- que la pratique, regrettable, d'émissions simultanées de factures et d'avoirs ne regarde pas la société Primistères qui n'est pas sa mandante et qui connaissait bien cette pratique,

- que pour les seules activités de mandataire régies par la loi Sapin et objets des quatre contrats écrits sus-visés elle a répercuté au centime près à sa mandante les factures payées par elle,

- que pour le surplus son activité a été conforme aux usages professionnels définis par l'AACC et a relevé d'un contrat d'entreprise,

enfin, la société FJC conteste totalement les droits allégués par la société Primistères sur certaines refacturations ou sur le suivi de production.

MOTIFS DE LA COUR

Sur la nature des relations contractuelles:

Considérant qu'au début de leurs relations en 1991, les partenaires ont convenu de contrats annuels de " collaboration " moyennant pour chaque département antillais, des honoraires mensuels d'agence de 40 000 F ou 37 750 F pour l'activité de conseil en stratégie commerciale et en communication, de création et d'organisation des campagnes;

Que, concernant le " suivi technique ", la rémunération de la société FJC (Publicis) a été fixée à 10 ou 12 % sur les photographies, gravures, et compositions et l'enregistrement des spots radios et télévision;

Qu'en cas d'achat d'espaces, la rémunération de l'agence a été limitée à 5 % du prix tarif, les commissions d'agence devant être restituées au client, ce qui assimilait pour cette seule branche d'activité la société FJC à un mandataire de l'annonceur;

Qu'enfin, une prime semestrielle d'objectif a été convenue;

Que ces contrats se sons inscrits dans le cadre d'une " plate-forme budgétaire estimative annuelle " que la société FJC ne peut persister à qualifier de forfaitaire, en parfaite contradiction avec l'intitulé des documents.

Considérant qu'en toute hypothèse, le débat sur le caractère forfaitaire ou estimatif d'une enveloppe annuelle gérée par l'agence de communication est de faible portée sur la qualification des rapports contractuels avant l'entrée en vigueur de la loi Sapin en mars 1993;

Qu'en facturant ponctuellement à perte pour elle la société Primistères, ce que l'expert a systématiquement pointé dans son rapport, la société FJC avait seulement conscience que son intérêt était de sauvegarder sa clientèle et de ne pas la contrarier par des surcoûts imprévus; qu'elle assurait tout simplement sa responsabilité de conseil dans le débat complexe qui avait précédé l'adoption par sa cliente du budget annuel de communication;

Que la gestion d'un budget quelque il soit n'est pas a priori incompatible avec un contrat de mandat;que celui-ci toutefois oblige le mandant à rembourser au mandataire les avances et les frais que celui-ci a faits pour exécuter le mandat, ce qui est en contradiction avec les pertes dont la société FJC a accepté de conserver la charge.

Or, considérant que le mandat, qui reste ponctuel et exceptionnel, quand il n'est pas légalement imposé, en matière commerciale, suppose, selon les règles du droit civil, l'accord démontré des cocontractants sur son principe, l'agence FJC ne pouvant a priori être désignée mandataire malgré elle;

Que la société FJC avait obligation pour chaque opération publicitaire définie dans le budget de gérer son coût et son contenu et refacturait à la société Primistères en ligne avec ce budget, sans aucune protestation de cette dernière société quant aux choix financiers et techniques faits par l'agence;

Que son comportement, non contesté jusqu'en 1995 par la société Primistères, a été celui d'un maître d'œuvre, sans référence à un mandat que rien ne prouve,hormis les achats d'espaces pour lesquels la société appelante ne réclame aucune rétrocession de mises ou ristournes;

Qu'il est au demeurant symptomatique et révélateur que la société Primistères n'a jamais demandé à son agent, même occasionnellement, de lui communiquer la copie des factures de ses sous-traitants;

Que la pratique détestable et occulte d'émissions simultanées de factures et d'avoirs par certaines entreprises auxquelles s'adressait la société FJC a certes profité à celle-ci, mais, dans le cadre général d'un contrat d'entreprise, pouvait n'être pas portée à la connaissance de la société Primistères dont elle n'était pas le mandataire.

Considérant en conséquencequ'aucune somme ne peut être réclamée par l'appelante au titre des exercices 1991 et 1992 et du premier trimestre 1993;

Considérant qu'à compter de l'entrée en vigueur de la loi Sapin du 29 janvier 1993, les parties ont entendu soumettre leurs rapports contractuels au régime du mandat écrit imposé par l'article 20 de la loi;qu'elles ont ainsi signé pour chaque département antillais un mandat pour les achats d'espaces publicitaires, et un mandat pour les prestations d'édition, d'impression et de distribution des publicités.

Qu'il appartient à la société Primistères qui en demande le bénéfice de prouver que, même en l'absence de contrats écrits plus étendus, les partenaires ont entendu placer l'ensemble de leurs relations sous le régime du mandat, ce en rupture avec les pratiques contractuelles antérieures telles que la cour les a qualifiées ci-dessus.

Or, considérant qu'il n'est pas contesté que les refacturations établies par la société FJC pour les opérations d'achats d'espaces expressément visées par les mandats ont été faites au franc le franc, et que la société Primistères a eu communication en annexe à ses factures les factures des vendeurs d'espaces; que d'un commun accord en 1995, suivant protocole maladroitement intitulé " contrat de collaboration ", la moitié des remises de volume accordées par ses supports a été reversée par la société FJC à sa mandante;

Que, s'agissant des mandats en matière d'imprimés publicitaires, l'agence se réfère aux usages professionnels définis par l'Association des Agences Conseils en Communication -AACC- qui, en leur article 4, limitent les mécanismes du mandat aux " achats de prestations d'édition et de distribution et d'imprimés publicitaires ", comme la loi le prescrit, et donc qu'en sont exclus les " autres prestations " ou " travaux techniques ";

Que cette distinction, que concrètement la société FJC n'est pas en mesure d'illustrer, aboutit à vider purement et simplement de sa substance la disposition de l'article 20 de la loi relative aux imprimés;

Qu'en effet, s'il est exact que l'agence n'agit pas comme intermédiaire et n'a pas le statut de mandataire quand elle travaille personnellement comme éditeur et fait ainsi justement payer par l'annonceur un travail global à un prix défini en faisant son affaire du règlement des sous-traitants, ce qui s'est produit pour la société FJC pour certaines opérations en Guadeloupe, on peut légitimement s'interroger sur la nature des prestations entrant dans le cadre du mandat qui ne seraient pas les travaux de sérigraphie, imprimerie, photogravure ou exé-composition sous-traités nécessaires à la confection des catalogues, tracts et imprimés publicitaires;

Que l'expert ne s'y est d'ailleurs pas trompé en présentant en page 45 de son rapport à la juridiction qui l'a nommé trois options possibles, parmi lesquelles celle que retient la cour, en réformation du jugement entrepris: répercussions à la société Primistères mandante des pertes et des marges supportées et gagnées par la société FJC après la mise en vigueur de la loi Sapin concernant les travaux de catalogues et de tracts: soit +175 068 F TTC;

Qu'ainsi également doit être interprétée, même si elle a un ton transactionnel, la lettre de Monsieur Fabrice Jeanjean, gérant de la société FJC, qui, le 27 septembre 1995, concédait à son payeur récalcitrant la rétrocession de 100 % de toutes les remises de volume à hauteur de 106 000 F liées aux travaux d'impression et de photogravures de catalogues et de prospectus à compter du 1er janvier 1993 ; que ces travaux ont été en effet réalisés par des entreprises tiers et ne peuvent être demandés par l'agence qu' au nom et pour le compte de l'annonceur ;

Que l'expert, en page 48 de son rapport, a vérifié cependant qu'après l'entrée en vigueur de la loi Sapin, les remises de volumes dont la société FJC devait faire entièrement bénéficier sa cliente n'étaient que de 45 945F TTC en ce qui concerne les catalogues, à l'exclusion des PVL et des affiches expressément exclus par la circulaire d'application ;que c'est donc cette seule somme, et non 106 000 F, qui doit revenir à la société Primistères ;

Qu'enfin l'incidence des écarts de refacturation sur l'assiette des honoraires de la société FJC a été chiffrée à 18 484 F, somme qui doit être restituée à l'annonceur.

Considérant qu'au-delà de ces deux catégories de prestations soumises au régime du mandat, rien dans la loi Sapin n'impose l'extension de son champ d'application aux très nombreuses autres prestations de communication ;

Que c'est en ce sens que l'AACC invite les professionnels à organiser leurs rapports contractuels sous la forme de contrats d'entreprise ;

Qu'à défaut de preuve d'un élargissement réciproquement consenti des termes du mandat, les partenaires ont entendu poursuivre les pratiques adoptées depuis 1991 jusqu'en 1995.

Concernant le suivi de production:

Considérant que la société Primistères demande le paiement d'une somme totale de 730 510 F au titre des exercices 1993-1994 et 1995 ;

Qu'elle expose, en s'appuyant sur l'analyse qu'en a faite l'expert en pages 48 et 49 de son rapport, qu'à partir de 1993 certains sous-traitants ont mis fin à la pratique des avoirs; et qu'en compensation de ces pertes, la société FJC a créé une rubrique d'honoraires de " suivi de production " purement fictif qu'il a facturés à sa cliente ;

Que Madame Galataud a chiffré ainsi en 1993 des honoraires de suivi à hauteur de 31 325 F HT, en 1994 à hauteur de 361 360 F HT et en 1995 à hauteur de 281 620 F HT, soit une somme totale de 730 510 F TTC dont la société Primistères demande la restitution à titre de dommages-intérêts.

Considérant que la société FJC tente de justifier la réalité de cette prestation par un travail préparatoire à l'aide d'un ordinateur et par l'équipement en personnel spécialisé et en matériel de haute technicité, qui ont alourdi ses frais de fonctionnement et allégé le travail des sous-traitants;

Que, toujours selon l'intimée, les premières factures de " suivi de production " ont coïncidé avec l'acquisition de ces ressources matérielles et humaines, ce que l'expert a pu vérifier.

Considérant qu'à raison des divergences sur les fondements de ce " suivi ", il convient de s'en remettre aux vérifications de l'expert, et de retenir que ce " suivi " s'intègre dans la mission de conseil de la société FJC et ne doit pas être rétrocédé à sa cliente;

Que ce suivi, au demeurant, s'assimile aux travaux de création et de conception qui avec les honoraires, sont exclus du champ d'application de la loi Sapin et qui se différencient des prestations de réalisation et d'édition de documents obligatoirement régies par la loi.

Sur les comptes entre les parties :

Considérant que la société Primistères conteste partiellement la créance de 1 923 664,26 F de la société FJC, qu'elle demande de réduire à 1 574 425,26 F, total de ses recherches dans ses propres livres;

Que la société FJC s'étonne de cette nouvelle contestation qui n'avait pas été présentée en première instance et qu'elle rejette au vu des vérifications faites contradictoirement par l'expert.

Considérant que Madame Galataud a chiffré en page 22 de son rapport l'ensemble de la dette de l'annonceur à 4 023 419,55 F, en fonction des comptes mêmes de celui-ci arrêtés au 31 décembre 1995;

Que l'importance des règlements faits à l'agence a été vérifiée ensuite, règlements qui laissent apparaître un solde débiteur de 1 923 664,26F repris en page 53, que la société Primistères n'est pas en mesure de contester sérieusement.

Considérant que le compte entre les parties se présente en définitive de la manière suivante :

1 - créance de l'agence : 1 923 665 F

2 - rétrocession dues par l'agence

pertes et marges sur les travaux de catalogues et de tracts : 175 068 F

remises de volumes sur catalogues : 45 945 F

réfaction d'honoraires après correction de l'assiette de calcul : 18 484 F

Total des rétrocessions : - 239 497 F

soit un solde restant dû par la société Primistères de : 1 684 168 F

Considérant que la demande additionnelle formée par la société Primistères de refacturations avec marge pour la période antérieure à mars 1993 sort du domaine du mandat et doit être rejetée.

Considérant que la réduction, même limitée, des prétentions de la société FJC et les pratiques critiquables adoptées par celle-ci mais bien évidemment connues de la société Primistères, bien que celle-ci s'en défende, ne permettent pas à l'une ou l'autre des parties d'invoquer un préjudice indemnisable distinct des retards de paiement que les intérêts au taux légal réparent à compter de la mise en demeure du 27 septembre 1995;

Que l'équité commande de limiter l'indemnité réclamée par la société FJC au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile à 100 000F pour l'ensemble des frais irrépétibles exposés en première instance et devant la cour:

Que la charge de dépens, y compris des frais d'expertise, sera répartie à hauteur de 3/4 pour la société Primistères et de 1/4 pour la société FJC.

Par ces motifs, LA COUR, Réformant le jugement du 13 février 1998, et statuant à nouveau sur l'ensemble des demandes ; Condamne la société Primistères Reynoird à payer à la société FJ Communication la somme de 1 684 168 F augmentée des intérêts au taux légal à compter du 27 septembre 1995, et une indemnité de 100 000 F sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Déboute les parties de toutes leurs autres demandes complémentaires ou contraires; Fait masse des dépens de première instance, d'expertise et d'appel, et dit que la société FJ Communication en supportera la charge pour 1/4 et la société Primistères Reynoird pour 3/4; Reconnaît dans cette limite aux avoués de la cause le droit de recouvrement direct défini par l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.