CA Pau, 2e ch. sect. 1, 7 janvier 2003, n° 00-01169

Depuis août 1992 et dans le cadre de relations commerciales suivies, la SARL GM commercialisait en son magasin installé dans la galerie marchande du Centre Leclerc de Mont de Marsan, pour des volumes de vente significatifs, des articles de la marque Rip Curl diffusés en Europe par la SA Frog's.

Le 12 août 1998, la société Frog's, faisant reproche à la société GM d'utiliser la marque comme marque d'appel 1er prix et de "bafouer" les prix en ne respectant pas ses engagements, a sollicité un réajustement des prix à la hausse en appliquant une marge de 2,2, préconisée auprès de l'ensemble du réseau de distribution.

La société GM ne s'est pas soumise à cette attente.

Estimant être depuis lors victime de mesures de rétorsion, la société GM a adressé à la société Frog's, le 12 août 1998, une lettre de mise en demeure d'avoir à respecter ses obligations, puis, ce courrier étant demeuré sans effet, elle lui a fait délivrer, le 29 avril 1999, assignation devant le Tribunal de commerce de Dax, à l'effet d'obtenir principalement, avec exécution provisoire, sa condamnation au paiement de dommages et intérêts, en raison de son comportement discriminatoire, anti-concurrentiel et fautif, la publication du jugement dans le journal Sud-Ouest, le débouté de toutes demandes reconventionnelles, la condamnation de la société Frog's au paiement d'une indemnité pour frais irrépétibles et sa condamnation aux dépens.

La société Frog's a résisté à ces demandes et réclamé à titre reconventionnel la condamnation de la société GM à lui payer la somme de 100 000 F (soit 15 244,90 euros), à titre de dommages et intérêts, outre indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et sa condamnation aux dépens.

Par jugement rendu le 7 mars 2000, auquel il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample des faits, de la procédure suivie en première instance, comme des moyens et prétentions initiaux des parties, le Tribunal de commerce de Dax a principalement:

- débouté la société GM de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- débouté la société Frog's de sa demande reconventionnelle,

- condamné la société GM à lui payer la somme de 20 000 F (soit 3 048,98 euros), sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,

- condamné la société GM aux dépens,

- dit qu'il n'y aurait pas lieu à exécution provisoire du jugement.

La société GM a régulièrement relevé appel de ce jugement, par déclaration reçue au greffe de la cour le 6 avril 2000 et inscrite au rôle le 10 avril 2000.

Elle a conclu, les 26 juillet 2000, 10 mai 2001 et 4 avril 2002 et la société Frog's les 27 février et 21 novembre 2001.

Une ordonnance de clôture a été rendue le 25 juin 2002.

Au soutien de son recours, la société GM prétend principalement :

- que la pratique de marge imposée mise en œuvre par la société Frog's, selon les termes qui doivent être tenus comme impératifs de son fax du 12 août 1998, qui ont été sanctionnés par la rupture des relations, et qui s'avère de surcroît effective chez ses distributeurs, quoique constituant une marge surévaluée et de nature à faire payer aux consommateurs un produit plus cher que de raison:

-- est contraire aux dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 (L. 420 - 1 du Code de commerce)

-- est contraire encore à celles de l'article 36-1 de cette même ordonnance (L. 442-6 du Code de commerce), en ce que, sur ce dernier fondement, elle est de nature à créer un désavantage concurrentiel pour la société GM par rapport à ses concurrents,

-- engage aussi la responsabilité de la société Frog's sur le fondement de l'article 1382 du Code civil;

- que la société GM a été victime d'une rupture brutale des relations contractuelles entretenues avec la société Frog's depuis plusieurs années, rupture intervenue en violation des dispositions de l'article 36-4° et 5° de l'ordonnance du 1er décembre 1986 (article L. 442-6 du Code de commerce, en ce que, nonobstant lesdites relations commerciales antérieures suivies depuis 1992, la société Frog's :

-- n'a exécuté que partiellement la commande de la société GM du 3 décembre 1998,

-- a ensuite refusé de lui communiquer en temps utile les référentiels,

-- s'est abstenue de lui livrer les produits commandés en février 1999,

-- est demeurée taisante après réception de la lettre de mise en demeure du 30 décembre 1998,

et ce :

-- sans la moindre notification écrite préalable, ni même au demeurant verbale, de la volonté de rompre les relations commerciales,

-- sans respect d'un quelconque préavis,

-- en considération d'un motif illégitime de rupture, tenant au refus de la société GM de se soumettre à la pratique illicite d'une marge imposée,

alors que les autres motifs invoqués a posteriori, pris d'un refus de livrer à la Grande Distribution, et du caractère non conforme des méthodes commerciales mises en œuvre s'avèrent constitutifs de simples ajustements de cause, sans qu'ils aient effectivement été pris en considération pour fonder la rupture, ainsi pour:

* la révélation prétendument intervenue en août 1998 de ce que la société GM serait une émanation de la société gérant le magasin Leclerc,

* la prétendue utilisation faite des produits de la marque pour établir des prix d'appel, et la dévalorisation des produits de la marque au travers de la publicité et de l'offre de produits substituables,

* la pratique encore de remises sur les prix publics, accordées aux membres de clubs sportifs,

* les conditions enfin dans lesquelles a pu être passée la commande se rapportant à la collection printemps 1999,

- subsidiairement, si le non-respect de l'exigence de notification écrite et motivée de la rupture ne devait pas être en lui-même retenu comme suffisant pour conférer à cette résiliation unilatérale un caractère abusif et fautif, que les divers motifs invoqués à titre de tentative d'ajustement de cause, devraient à tout le moins être tenus comme infondés, alors que:

la révélation prétendument intervenue en août 1998 de ce que la société GM serait une émanation de la société gérant le magasin Leclerc, se rapporte à une situation que la société Frog's n'ignorait pas et qui, en toute hypothèse, ne saurait justifier la rupture, s'agissant de sociétés juridiquement distinctes exploitant des locaux séparés,

la présence des produits de la marque Rip Curl, vendus par la société GM sur le catalogue publicitaire visant les produits de l'hypermarché Leclerc, n'est en rien de nature à dévaloriser la marque, ce catalogue concernant l'ensemble des commerces de la galerie marchande, dans un cadre distinct propre à chaque société et alors de surcroît que ce type de présentation avait déjà été pratiqué depuis 1996, tandis aussi que la société Frog's qui avait pris connaissance de ce catalogue publicitaire lors de sa diffusion en août 1998 n'y avait pas vu alors un motif de rupture des relations sans préavis,

le refus de livrer à la Grande Distribution, ne saurait être reconnu légitime, mais au contraire engage la responsabilité de la société Frog's, dès lors que, tout à la fois, il se trouve lié à une pratique de prix imposé, présente un caractère discriminatoire et résulte d'une rupture abusive des relations commerciales, étant en ce sens relevés:

* l'absence de réseau effectif de distribution sélective,

* le fait que les articles commercialisés sous cette marque ne puissent être assimilés à des produits de luxe,

* l'absence de définition contractuelle par la société Frog's, elle-même, de critères de sélection des distributeurs,

* en toute hypothèse, le fait que les conditions de ventes effectuées par la société GM dans un espace séparé et distinct des produits de l'hypermarché, consacré à la vente d'articles de nature équivalente ou complémentaire, ne conduisent pas à une dévalorisation du produit,

l'indication du produit sur le catalogue publicitaire et sa mise en vente aux conditions ainsi précisées n'ont pas constitué la pratique d'un prix d'appel, l'importance du volume des commandes, supérieur à celui des ventes opérées, comme l'absence de toute discrimination entre le niveau de marge pratiqué pour ce produit et celui pratiqué pour des produits substituables possédant les mêmes caractéristiques, condamnant le grief, d'autant plus qu'il ne peut être prétendu que des produits de substitution aient été effectivement proposés,

la pratique encore des remises sur les prix publics, accordées aux membres de clubs sportifs, relève de la libre concurrence et n'est pas répréhensible, étant encore considéré que la société Frog's ne pouvait pas l'ignorer, du fait qu'elle était en vigueur depuis 1992 et affichée dans le magasin et sur le catalogue,

les conditions enfin dans lesquelles a pu être passée la commande se rapportant à la collection printemps 1999 ne sont en rien anormales, celle-ci l'ayant été, à titre de commande générale et non pas de réassortiment, selon le formalisme défini par la société Frog's dans ses conditions de ventes et au jour où la société GM a pu enfin disposer du catalogue, alors qu'elle n'avait à cette date reçu aucune notification écrite de la rupture des relations commerciales décidée par la société Frog's,

- subsidiairement encore, que la société Frog's a eu, pour le moins, un comportement fautif à son encontre, de nature à engendrer un préjudice commercial, engageant sa responsabilité sur le fondement de l'article 1382 du Code civil,

- que son préjudice s'établit:

à titre principal,

* au montant de la perte de marge du chef du défaut de livraison intégrale du bon de commande du 3 décembre 1998, soit : 69 404,98 euros (soit 455 266,82 F), se décomposant en:

1998 : 9 535,02 euros (62 545,61 F)

1999 : 59 869,96 euros (392 721,22 F)

* à l'incidence de la perte de son image de marque:

8 000 euros (52 476,56 F)

* pour perte de chance de voir continuer les relations commerciales avec ce fournisseur et clientèle:

15 300 euros (100 361,42 F)

- qu'à titre subsidiaire, il y aurait lieu de recourir à une expertise, en application des articles 143 et 144 du nouveau Code de procédure civile,

- que pour attirer l'attention des consommateurs sur les méthodes de fixation des prix et des marges développées par la société Frog's, une publication de l'arrêt doit être ordonnée,

- que, par application de l'article 9 du nouveau Code de procédure civile, la société Frog's doit être, elle, déboutée de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts, faute par elle de justifier du bien fondé de ses demandes,

- que le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Mont de Marsan, le 29 juin 2000, produit aux débats par la société Frog's, portant condamnation de la société GM pour une mise en vente d'articles Quicksilver USA, sans respect du droit de marque détenu par Quicksilver Garment Pty Australie pour l'Europe, doit demeurer sans influence sur le présent litige.

La société GM demande donc à la cour, statuant au visa de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et des articles L. 4 10-2 à L. 470-8 du Code de commerce, de:

- déclarer recevable et bien fondée l'action de la société GM et réformer le jugement entrepris,

Y faisant droit:

- dire et juger que la société Frog's a tenu un comportement discriminatoire, anticoncurrentiel et fautif, de nature à engager sa responsabilité,

- condamner la société Frog's à payer à la société GM des dommages et intérêts dont le détail se décompose comme suit:

* perte de marge liée à l'absence de livraison intégrale des marchandises commandées le 3 décembre 1998, soit: 9 535,02 euros

* dommages et intérêts liés à l'absence de possibilité de commandes de la collection été 1999 : 59 869,96 euros

* dommages et intérêts liés à l'atteinte à l'image de marque du magasin par la limitation de son choix: 8 000,00 euros

* dommages et intérêts pour l'indemnisation d'une perte de chance liée à la poursuite des relations contractuelles : 15 300 euros

- subsidiairement, ordonner une mesure d'expertise, afin de fournir à la cour tous les éléments de nature à justifier du montant du préjudice subi par la société GM,

- dire et juger que l'arrêt à intervenir sera publié dans le journal Sud-Ouest, aux frais de la société Frog's,

- débouter la société Frog's de ses demandes, y compris reconventionnelles,

- condamner la société Frog's à lui payer la somme de 2 500 euros, sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

La société Frog's conclut quant à elle :

- que la société GM doit être déboutée de son moyen pris d'un refus de vente, alors que toute sanction d'un tel refus de vente entre commerçants a été supprimée par la modification de l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, intervenue par l'effet de la loi du 1er juillet 1996, de sorte que la société Frog's se trouvait libre de refuser la fourniture de ses produits à la société GM,

- que si les dispositions de l'article 36-5 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, en sa rédaction modifiée par la loi du 1er juillet 1996, définissent la responsabilité du commerçant pour rupture brutale, même partielle, sans préavis écrit, d'une relation commerciale établie, elles réservent toutefois la faculté de résilier ces relations commerciales sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou de force majeure,

- qu'elle était légitimement en droit, du fait du prestige reconnu à sa marque Rip Curl de faire choix d'un circuit de distribution susceptible d'offrir des conditions de présentation et une valorisation de son produit, ce qui l'avait conduite à traiter avec la société GM qui exploite son commerce sous son enseigne propre dans la galerie marchande du Centre Leclerc de Mont de Marsan, mais sans être intégrée dans sa surface commerciale, et non pas avec la société Sodi-Landes, propriétaire de l'hypermarché;

- qu'elle s'est, de ce fait, trouvée fondée à rompre, comme elle l'a fait le 18 novembre 1998, sans préavis, toutes relations commerciales avec la société GM, après qu'elle ait constaté :

que la société GM avait, conjointement avec la société gérant le Centre Leclerc, fait paraître une publicité sous le seul nom d'enseigne "E. Leclerc" et destinée aux clients de la grande surface, dans laquelle des articles de la marque Rip Curl étaient proposés à la vente, sans référence à la société GM et sous la forme de prix d'appel, sans être distingués des autres articles de nature diverse, présentés à prix promotionnels qualifiés "d'époustouflants" et dans des conditions tendant à faire croire que les produits de la marque Rip Curl étaient offerts à la vente dans le circuit de grande distribution Leclerc et son supermarché, situation permettant à l'hypermarché de vendre des produits de substitution, selon une pratique constituant tout à la fois une pratique de prix d'appel, contraire à la politique de la marque, un détournement de la clientèle attachée à la marque, que confirme l'existence d'un stock résiduel important, une publicité mensongère, tandis que la société Sodi-Landes n'a jamais disposé de sacs Rip Curl pour la vente, une atteinte à la marque en ce qu'elles conduisent à en amoindrir le caractère distinctif et valorisant,

que la société GM dont les actionnaires étaient les mêmes que ceux de la société Sodi-Landes, n'avait tenu aucun compte de la mise en demeure d'avoir à cesser ses agissements, mais avait, en contradiction avec les exigences de la société Frog's, continué à délivrer ses produits aux clients, dans des poches portant les couleurs, le sigle et le logo du Centre Leclerc et pratiqué systématiquement des rabais sur ses produits, en dehors de toute période de soldes,

- que ne peut être retenu le moyen qui lui est opposé, pris de ce qu'elle aurait voulu soumettre la société GM à une pratique de prix imposés, les mentions du courrier du 12 août 1998 relatives au prix, n'ayant eu pour but, nonobstant la maladresse de rédaction, que de rappeler l'existence d'un coefficient préconisé et non pas imposé et de s'inscrire dans le cadre du grief de dévalorisation du produit reproché au distributeur,

- que ce même courrier contenait avertissement donné à la société GM, la prévenant des conséquences d'une persistance dans le non-respect de ses engagements,

- que cette rupture a été notifiée verbalement à la société GM le 18 novembre 1998, étant maintenue l'exécution des seules commandes en cours, le motif de la rupture étant donné de la persistance effective de la vente des produits de la marque Rip Curl sous le logo Leclerc,

- que l'absence de notification écrite de cette rupture doit être jugée sans incidence en la cause, étant rappelés l'avertissement écrit préalable et les dispositions de l'article 36-5 autorisant en un tel cas une rupture sans préavis,

- que la société GM n'est pas fondée à lui reprocher le défaut de livraison intégrale de la commande du 3 décembre 1998,

s'agissant d'une commande tardivement effectuée à titre de réassortiment et qu'elle a exécuté, conformément à la pratique commerciale, dans la limite des stocks résiduels existants,

étant de plus observée la grossière erreur d'évaluation de ses besoins commise par la société GM, tandis que sa commande de réassortiment représenterait un montant équivalent à près de 30 % de celui de sa commande initiale,

étant considérée aussi l'absence de réclamation avant la délivrance de l'assignation,

- qu'elle était encore fondée à refuser de donner suite à la commande ultérieurement passée le 19 février 1999, par simple Fax, pour la saison 1999, alors qu'elle avait préalablement avisé la société GM de sa décision de rompre leurs relations commerciales, qu'elle ne lui avait, pour cette raison, pas adressé ses catalogues ni envoyé ses agents commerciaux, de sorte que cette commande n'avait pas été enregistrée par un agent commercial, selon la seule procédure validée par l'entreprise,

- qu'au titre de la livraison refusée pour 1999, la société GM n'établit pas aux débats la preuve d'un quelconque préjudice,

- que la marge n'est pas assimilable aux bénéfices,

- que la liberté reconnue par la loi à tout fournisseur à rompre ses relations sans motif, s'oppose à ce que puisse être utilement invoquée une perte de chance,

- que l'attitude de la société GM, constitutive de concurrence déloyale, a porté atteinte à la marque, et lui a occasionné un trouble commercial, notamment en dirigeant la clientèle vers des produits concurrents.

La société Frog's réclame donc:

- la confirmation de la décision entreprise, en ce qu'elle a débouté la société GM de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, et l'a condamnée au paiement d'une indemnité de 20 000 F (soit 3 048,98 euros), HT, sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens,

Réformant pour le surplus,

- la condamnation de la société GM au paiement de la somme de 100 000 F (soit 15 244,90 euros), à titre de dommages et intérêts,

- sa condamnation au paiement d'une indemnité de 30 000 F (soit 4 573,47 euros), HT, sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,

- sa condamnation en tous les dépens.

A quoi,

Sur la brutalité de la rupture:

Attendu qu'il est constant, comme retenu dans les écritures des parties, que la société Frog's et la société GM entretenaient depuis plusieurs années entre elles des relations d'affaires portant sur des quantités significatives de marchandises ;

Qu'il est tout aussi constant, selon ce qui est affirmé encore par toutes parties en leurs écritures, que la rupture de ces relations commerciales est intervenue à l'initiative de la société Frog's;

Attendu cependant que, selon les dispositions de l'article L. 442-6, 5° du Code de commerce (anciennement article 36, 5° de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, modifiée par la loi n° 96-588 du 1er juillet 1996, en sa rédaction en vigueur au jour de la rupture des relations commerciales entre parties):

"Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou artisan... de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte des relations commerciales antérieures ou des usages reconnus par des accords interprofessionnels. Les dispositions précédentes ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou de force majeure";

Attendu qu'il est constant et non contesté que la rupture effective est intervenue à l'initiative de la société Frog's, sans préavis écrit;

Que la simple menace de rupture qui peut être tirée des termes de la lettre de mise en demeure du 12 août 1998, ne saurait en effet valoir préavis, s'agissant tout au plus d'un avertissement donné à un moment où la décision de rompre les relations commerciales n'était pas encore arrêtée;

Attendu qu'une notification verbale à effet immédiat, telle qu'invoquée par la société GM, ne saurait, à supposer encore que la preuve qui en est donnée puisse être jugée suffisante et réserve étant faite du cas d'une résiliation légitime sans préavis, satisfaire de ce chef aux exigences de ce texte;

Attendu, sur le moyen pris par la société Frog's d'une inexécution par la société GM de ses obligations dans des conditions qui auraient permis une rupture sans préavisqu'il y a lieu de relever que la constatation d'un manquement qu'elle énonce de la société GM à ses obligations, en relation avec le fait que des articles de marque Rip Curl auraient été vendus en novembre 1998 dans des poches présentant les couleurs, le sigle et le logo Leclerc, ne ressort que d'une simple attestation émanant de l'un des membres de son personnel, Monsieur Arnaud Decarne;

Que cette attestation ne saurait à cet égard valoir preuve suffisante par la société Frog's des constatations dont elle fait état, tandis que cette société ne saurait se constituer de preuve à elle-même et alors encore que ce témoignage d'un membre de son personnel ne saurait être, lui, tenu comme suffisamment probant, en considération même du lien de subordination existant;

Attendu, de même, que l'indication donnée par la société Frog's, étayée par la production d'une attestation établie par son propre directeur commercial, Monsieur Henri Colliard, aux termes de laquelle la rupture aurait été verbalement annoncée le 18 novembre 1998, qui ne s'appuie sur aucun autre élément de preuve extérieur à la société Frog's, ni d'ailleurs aucun autre élément de preuve interne, ne saurait d'avantage être tenue comme établissant avec certitude la réalité des motifs allégués pour lesquels la rupture aurait été décidée, ni même la date de cette rupture;

Attendu que, s'agissant de l'édition du prospectus publicitaire reproché, il échet de relever qu'y figure effectivement un article de la marque Rip Curl, en l'espèce un sac, vendu à un prix, annoncé comme époustouflant", ce qui sous-entend un prix préférentiel par rapport à celui pratiqué par tous autres distributeurs de cette marque, comme conséquence selon ce qui a été précisé dans les écritures d'instance de l'application d'un taux de marge de 2 au lieu des 2,2 habituels pour le réseau, rappelé lui dans le courrier de mise en demeure du 12 août 1998;

Qu'il faut encore considérer que ce document publicitaire annonçant des promotions pouvait être de nature à provoquer, très légitimement, l'ire de la société Frog's, alors que cet article était ainsi présenté parmi un grand nombre d'autres produits d'usage courant et sans aucune différenciation de nature à valoriser le produit vendu par la société GM, dont le nom n'était pas même cité;

Maisattendu qu'il doit être relevé que ce prospectus a concerné, ainsi qu'il le précise lui-même, une campagne promotionnelle effectuée du 12 au 22 août 1998, et qu'il était connu de la société Frog's dès avant l'envoi de la lettre de mise en demeure du 12 août 1998, ce qui s'évince, sur ce point, tant des termes mêmes de cette lettre, que de ceux de l'attestation de Monsieur Henri Colliard;

Que pourtant la société Frog's, qui prétend n'avoir rompu les relations que le 18 novembre 1998, n'a pas alors considéré ces faits comme suffisamment graves en eux-mêmes pour justifier une rupture immédiate des relations commerciales;

Attendu que le courrier précité du 12 août 1998 a été rédigé comme suit:

Monsieur,

Suite à notre conversation téléphonique de ce jour, je vous demande de réajuster immédiatement vos prix,

En effet non seulement vous utilisez notre marque en tant que marque d'appel 1er prix en la citant sur votre prospectus, mais vous bafouez les prix en ne respectant pas vos engagements.

De plus, et après vérification, tous les sacs à dos Rip Curl sont vendus à moins de 200 F.

Je vous prie de bien vouloir remettre les sacs à dos Rip Curl au prix normal, c'est-à-dire en appliquant une marge de 2,2, coefficient que nous préconisons auprès de l'ensemble de notre réseau de distribution, et ce, dès réception de ce fax.

Une vérification sera faite dès demain.

Recevez Monsieur, mes salutations distinguées.

Attendu qu'il s'en évince en effet que, si la société Frog's s'est plainte de ce que son produit ait été intégré dans le prospectus et présenté, selon elle, en tant que marque d'appel 1er prix, l'objet du courrier, révélé par la teneur de l'injonction exprimée, était en réalité tout entier enfermé dans la volonté de la société Frog's d'obtenir de la société GM un relèvement de ses prix de vente des articles de la marque pour les mettre au niveau des prix pratiqués dans l'ensemble du réseau de distribution, ce par l'application d'une marge uniforme;

Que cette exigence était illicite, car contraire aux dispositions de l'article L. 442-5 du Code de commerce(34 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986), qui prohibe le fait par toute personne d'imposer, directement ou indirectement, un caractère minimal au prix de revente d'un produit ou d'un bien, au prix d'une prestation de service ou à une marge commerciale;

Que vainement la société Frog's prétend tirer argument des termes "coefficient que nous préconisons" employés dans ce courrier, pour soutenir qu'il ne s'agissait que de marges conseillées et par tant licites, la teneur même de l'injonction comme le choix des formules établissant avec suffisamment de force qu'il s'agissait dans l'esprit de la société Frog's d'une obligation à laquelle elle entendait soumettre son cocontractant, ainsi notamment lorsqu'il est indiqué:

'Je vous demande de réajuster immédiatement vos prix...

Je vous prie de bien vouloir remettre les sacs à dos Rip Curl au prix normal... Une vérification sera faite dès demain."

Attendu qu'est encore justifiée aux débats, selon ce que la société Frog's a seulement établi pour la période postérieure, sur constat de son agent Monsieur Arnaud Decarne, et qu'elle a invoqué comme constituant une persistance de la société GM dans ses manquements, la pratique d'une remise de 15 % sur le prix de vente d'un article Rip Curl, ce dont elle justifie par la production du bon de caisse correspondant, donnant, sur ce point, force à l'attestation dudit agent;

Mais attendu que cette dernière pratique, au demeurant reconnue par la société GM, ne saurait pas plus que pour ce qui concerne la marge, encourir le grief du moyen, ce par application encore des dispositions précitées de l'article L. 442-5, tandis qu'il n'est pas justifié qu'il s'agirait en cela d'une vente à un prix légalement prohibé;

Que le fait que la société Frog's ait pris soin de recueillir ces éléments de preuve démontre au contraire le caractère déterminant qu'elle entendait attacher à cette pratique de prix;

Attendu, dans ces conditions, que, faute par elle d'avoir notifié la rupture par écrit en précisant des motifs pour lesquels elle aurait été effectivement décidée, différents de ceux qui doivent être tenus comme inopérants pris d'une insuffisance des prix de vente pratiqués et ce alors encore qu'elle n'est pas en mesure de produire d'autres justifications utiles de sa décision, la société Frog's ne s'est ainsi pas mise en mesure d'établir la réalité de manquements imputés à la société GM qu'elle aurait elle-même été en droit de considérer, de manière licite et légitime, comme suffisamment graves pour justifier la rupture décidée;

Que, dans ces conditions, elle ne justifie pas de circonstances qui l'auraient autorisée à rompre les relations commerciales sans observation d'un préavis écrit;

Que, par voie de conséquence, il doit être retenu qu'elle a engagé de ce chef, pour brusque rupture, sa responsabilité à l'égard de la société GM;

Sur le refus de vente:

Attendu que ne saurait être utilement discutée, depuis l'entrée en application des dispositions de la loi n° 96-588 du 1er juillet 1996, qui a supprimé la prohibition du refus de vente entre professionnels en tant que faute civile, l'existence effective, nonobstant des relations commerciales établies, du droit reconnu à la société Frog's de refuser, pour l'avenir, un maintien de la fourniture de ses articles à la société GM, hormis le cas où l'exercice de ce droit dégénérerait en une pratique abusive ou discriminatoire;

Que devraient être notamment considérés comme entrant dans le champ de la prohibition, le refus de vente qui résulterait d'une entente prohibée aux termes de l'article L. 420-1 du Code de commerce, d'un abus de domination dans les conditions de l'article L. 420-2, ou qui serait lié à une pratique de prix minimum imposé (L. 442-5), ou qui présenterait un caractère discriminatoire (L. 442-6, 1, 1°), comme encore celui qui serait la conséquence d'une rupture abusive de relations commerciales établies (L. 442-6, 1, 5)

Attendu en l'espèce qu'il a été précédemment apprécié que le refus de vente intervenu a été opposé à la société GM en suite de la brusque rupture tenue pour abusive des relations commerciales établies entre les deux sociétés;

Que cette rupture a elle-même procédé de la volonté de la société Frog's d'imposer une pratique pourtant prohibée de prix imposés;

Que cette pratique, communément acceptée par les autres membres du réseau constitue de surcroît une entente faussant le libre jeu de la concurrence entre les distributeurs;

Attendu qu'est aussi évoqué, dans les écritures mêmes de la société Frog's, son refus de commercialiser ses produits par l'intermédiaire des grandes surfaces;

Mais attendu que si la société GM, société juridiquement distincte de la société Sodi-Landes et qui ne gère pas elle-même un hypermarché, ne saurait, faute d'intérêt, se prévaloir d'une discrimination interdite qui serait opérée de ce chef, vis à vis des supermarchés, son moyen prend force cependant, du fait qu'il ressort des écritures mêmes de la société Frog's qu'elle a entendu faire grief à la société GM d'être constituée des mêmes associés que ceux de la société Sodi-Landes, reproche de nature, s'il devait être tenu pour déterminant, à avoir conféré au refus de vente, un caractère discriminatoire;

Attendu, en ce sens, qu'il n'est pas justifié aux débats que la société Frog's disposerait d'un réseau de distribution sélective, ni qu'elle remplirait les conditions pour pouvoir y prétendre, ni même de la teneur d'accords de distribution;

Attendu que la société GM démontre, elle, disposer de locaux distincts de la grande surface Leclerc, locaux au sein desquels elle est en mesure d'assurer des conditions valorisantes de commercialisation des produits considérés de la marque Rip Curl;

Qu'un refus de vente ne saurait être encore légitimement décidé sur ce critère ;

Attendu que la société Frog's se prétend, par ailleurs s'être trouvée fondée à ne pas prendre en considération la commande passée par simple Fax, sans observation de la procédure habituelle de prise de commande par un agent commercial de la société;

Mais Attendu que doit être considéré sur ce point l'obstacle volontaire mis en œuvre par la société Frog's elle-même à l'observation de ladite procédure habituelle, comme conséquence de sa décision de ne plus faire visiter la société GM par son agent;

Que ce motif ne peut donc être retenu;

Attendu de surcroît que la société Frog's ne rapporte pas la preuve, de circonstances suffisamment précises et caractérisées pour être prise en considération, de ce que la société GM emploierait effectivement les articles de sa marque en tant que marque d'appel ou pour une pratique de prix d'appel, n'étant notamment pas démontré qu'après la représentation du sac de marque Rip Curl dans le catalogue Leclerc, la clientèle désireuse d'acquérir cet article n'ait pas été orientée sur le local commercial de la société GM, ni une discrimination de marges, se trouvant par contre justifié le fait que la société GM disposait à la vente d'un nombre important de ces articles qui n'ont pas tous été vendus;

Attendu encore que cette même diffusion publicitaire porte en elle même la preuve de ce qu'un produit Rip Curl ainsi commercialisé par la société GM a été inclus dans un document du Centre Leclerc, entre autres articles couvrant des domaines variés de l'alimentation, la droguerie, l'habillement, la quincaillerie, l'ameublement, l'outillage, l'électroménager, l'informatique, la communication, le tourisme, etc. et concernant pour l'essentiel les produits commercialisés par la société Sodi-Landes ;

Qu'il s'en évince aussi que la publicité dont s'agit a été faite sans aucune mention de la désignation de la société GM ou de son enseigne;

Mais attendu que, nonobstant sa volonté de voir conférer à sa marque une image de prestige, la société Frog's ne justifie pas en l'état aux débats que sa notoriété serait aujourd'hui telle que ses produits ne pourraient pas figurer sans signe de distinction particulier autre que le rappel de leur nature et de leur marque sur un simple document publicitaire incluant des articles les plus diversifiés;

Que la société Frog's, qui ne justifie pas non plus du caractère d'intuitu personae qui aurait conditionné la fourniture faite à la société GM, ne démontre pas de ce chef la réalité d'une faute contractuelle particulière;

Qu'il doit être de plus observé à ces titres qu'elle n'a pas elle-même, au mois d'août 1998, apprécié cette circonstance de fait comme suffisamment déterminante pour justifier une rupture des relations.

Qu'il s'ensuit que la preuve est ainsi faite du caractère non effectif ou à tout le moins non établi ou illégitime des circonstances invoquées par la société Frog's pour motiver son refus de vente, celui-ci s'avère avoir été purement abusif et discriminatoire à l'égard de la société GM;

Sur les réparations sollicitées

1 - le défaut de livraison intégrale de la commande du 3 décembre 1998

Attendu que la commande passée par la société GM le 3 décembre 1998 se rapportait, selon ce qui est suffisamment établi, à un réassortiment d'articles, en complément de commande pour cette même saison d'hiver prise par l'agent de la société Frog's, le 26 mars 1998, livrée et facturée le 22 juillet 1998;

Qu'il ne saurait être fait grief à la société Frog's de n'avoir exécuté cette commande que partiellement, n'y étant tenue que dans la limite de ses stocks disponibles, tandis que la société GM qui recherche sa responsabilité de ce chef, n'établit pas que la société Frog's ait en réalité disposé d'autres produits visés en cette commande et qu'elle ne lui aurait pas adressés;

Que la société GM sera donc déboutée de sa demande d'indemnité de ce chef;

2 - le défaut de livraison de la commande du 23 février 1999, la perte de marge correspondante, l'atteinte à l'image de la société et la perte de chance de voir continuer des relations commerciales avec ce fournisseur et sa clientèle

Attendu que la commande de la société GM, du 23 février 1999, n'est pas chiffrée;

Que cependant sur la base du chiffre d'affaires justifié de l'année 1998, il peut être admis que le refus opposé par la société Frog's à l'exécution de cette commande, a occasionné une perte immédiate de chiffre d'affaires sur les articles de la marque Rip Curl de l'ordre de 410 000 F (soit 62 504,10 euros);

Mais attendu qu'il doit être observé que la société GM, en ses écritures et sa pratique, a dénié aux produits considérés une véritable spécificité, contestant selon les cas explicitement ou implicitement le caractère de marque de prestige, comme toute assimilation prétendue de la marque Rip Curl à un produit de luxe, au point de le faire figurer l'un de ses articles sans le moindre signe distinctif de nature à en valoriser la présentation entre autres pièces de boucherie, légumes, protège-slips, packs de bière ou casseroles... dans le prospectus publicitaire du centre Leclerc;

Que ladite société GM qui, en toute hypothèse, commercialisait dans le même temps des produits d'autres marques dont certaines très connues, ne justifie pas, alors notamment qu'elle ne verse pas aux débats ses comptes annuels des années 1999 et suivantes, pas plus d'ailleurs que ceux de l'année 1998, en quoi elle aurait été empêchée de compenser cette perte de chiffre d'affaires sur les produits de la marque Rip Curl par des ventes de produits substitutifs ou de contracter s'il y avait lieu avec un autre fournisseur d'articles de substitution, comme l'absence de report effectif de sa clientèle sur d'autres produits de son propre commerce;

Qu'il ne saurait être pallié à la carence de cette partie dans l'administration de la preuve par le recours à une mesure d'expertise;

Que la société GM sera donc déboutée de sa demande d'indemnisation de ces chefs, faute par elle de démontrer la réalité comme l'importance de son préjudice;

Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts émanant de la société Frog's:

Attendu que la société Frog's qui a, dans des conditions fautives, pris l'initiative de la rupture de relations commerciales anciennement établies, pour des motifs qui n'apparaissent pas dénués de tout lien avec une volonté d'établissement d'une nouvelle politique de distribution à travers un réseau remodelé, de nature à hausser encore pour l'avenir l'image de la marque, ce sans rapporter la preuve d'une inexécution fautive de ses propres obligations par la société GM, se trouve particulièrement mal fondée à solliciter des dommages et intérêts pour le préjudice né de cette rupture;

Qu'ainsi, faute par elle d'avoir démontré le caractère anormal, fautif et dommageable des pratiques commerciales mises en œuvre par la société GM, elle n'est pas mieux fondée à solliciter contre elle des dommages et intérêts en réparation des pratiques ainsi dénoncées;

Sur les frais et dépens:

Attendu qu'il s'avère ainsi qu'appelante comme intimée succombent chacune sur partie de leurs moyens et prétentions;

Que chacune d'elles sera donc condamnée à supporter ses propres dépens de première instance et d'appel, étant de ce fait même rejetées leurs demandes sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile;

Par ces motifs: LA COUR, statuant publiquement, par décision contradictoire, en matière commerciale et en dernier ressort, Reçoit comme réguliers en la forme l'appel principal de la société GM, comme l'appel incident de la société Frog's, Confirmant en toutes ses dispositions non contraires au présent arrêt le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Dax, le 7 mars 2000, l'infirmant pour le surplus et y ajoutant, Dit et juge comme constitutive d'une brusque rupture intervenue en violation des dispositions de l'article L. 442-6, 5° du Code de commerce (anciennement article 36, 5° de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, modifiée par la loi n° 96-588 du 1er juillet 1996, en sa rédaction en vigueur au jour de la rupture des relations commerciales entre parties), la rupture intervenue à l'initiative de la société Frog's, des relations commerciales établies entre la société GM et elle-même, sans qu'il soit justifié d'une inexécution par la société GM de ses obligations contractuelles ou d'un cas de force majeure, Dit et juge que la société Frog's a, ce faisant, engagé sa responsabilité à l'égard de son cocontractant, la société GM, Déboute la société GM de sa demande tendant à voir reconnaître l'existence d'un refus partiel de vente pour les conditions dans lesquelles a été exécutée la commande de réapprovisionnement du 3 décembre 1998, Dit et juge que la société Frog's a, par contre encore, engagé sa responsabilité du chef du refus de vente de ses produits de marque Rip Curl à la société GM, matérialisé par le refus d'exécuter la commande de février 1999, Déclare toutefois non établi le préjudice invoqué par la société GM, La déboute de sa demande d'expertise sur ce point, La déboute, en conséquence, de ses demandes de dommages et intérêts, Déboute de même la société Frog's de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts, Rejette les demandes des parties fondées sur les dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, Dit et juge que chacune d'elles devra supporter ses propres dépens de première instance et d'appel.