Cass. crim., 5 octobre 1992, n° 91-85.758

LA COUR : - Statuant sur le pourvoi formé par F et la société X contre l'arrêt de la Cour d'appel de Versailles, chambre correctionnelle, en date du 20 septembre 1991 qui, pour infraction de loterie prohibée et publicité fausse ou de nature à induire en erreur, a condamné le prévenu à un mois d'emprisonnement avec sursis et 100 000 F d'amende, a ordonné la publication de la décision, a déclaré la société précitée civilement responsable et a prononcé sur les intérêts civils ; - Vu le mémoire produit commun aux demandeurs ; - Sur le deuxième moyen de cassation pris de la violation des articles 1, 2, 3 et 4 de la loi du 21 mai 1836, 44 de la loi du 27 décembre 1973, 9 de la loi du 23 juin 1989, 45, 46, 47 et 52 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, 31 de Code de procédure pénale ;

" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de nullité des poursuites invoquées par F ;

" aux motifs que l'enquête effectuée par la DGCCRF en matière de publicité mensongère et dont la légalité n'est pas contestable, a été, pour cette Administration, l'occasion de la découverte d'une autre infraction dont il lui appartenait de rendre compte au procureur de la République comme l'a, avec raison, relevé le tribunal que les documents se rapportant a cette dernière infraction sont intitulés " rapport " et non " PV d'enquête " et que s'il a été employé, par commodité, des imprimés classiques dits " annexe au PV " sans correction de cette mention, ce seul fait ne saurait suffire a caractériser le document principal en tant que PV en outre, lesdits rapports n'ont, à aucun moment, été utilisés en tant que PV d'infraction ; que c'est donc un moyen inopérant de défense que de soutenir qu'il y aurait eu en l'espèce un détournement de procédure alors que l'Administration n'a fait que satisfaire à un devoir normal qui lui incombait en vertu des dispositions de l'article 40 alinéa 2 du Code de procédure pénale qui dispose que " toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux, et actes qui y sont relatifs " ; que le procès-verbal d'infraction relatif à la publicité mensongère a été établi dans des délais normaux le 12 août 1988 et relate parfaitement des opérations effectuées les 11 et 28 juillet précédents, qu'il y a abus que de soutenir qu'il aurait dû être établi un procès-verbal par opération alors que rien dans les textes ne pose une telle exigence ni a fortiori n'édicte aucune nullité pour un tel motif ; que les rapports relatifs aux infractions de loterie sont en date des 15 et 29 juillet 1988 ont été établis comme le prescrit la loi, dans les plus brefs délais ;

" alors que si le ministère public est habilité à procéder à toutes investigations utiles, il n'en demeure pas moins qu'il a l'obligation de les effectuer ou de les faire effectuer par toute personne ou service compétent pour ce faire ; que dès lors en confiant à la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes des enquêtes et rapports en matière de loterie, domaine dans lequel ce service était, au moment des faits, expressément incompétent, le ministère public a entaché la procédure d'une nullité d'ordre public devant entraîner la nullité des condamnations prononcées " ;

Attendu qu'il appert de l'arrêt attaqué que pour écarter l'exception, régulièrement soulevée et reprise au moyen, tirée de la prétendue nullité de la procédure d'enquête effectuée en matière de loterie par la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DCCRF) alors incompétente pour y procéder, la cour d'appel constate que l'enquête diligentée par la DCCRF en matière de publicité fausse, et dont la légalité n'est pas contestable, a été pour cette Administration l'occasion de la découverte d'une autre infraction en matière de loterie dont il lui appartenait de rendre compte au procureur de la République, que les documents dressés concernant cette dernière infraction sont intitulés, " rapports " et n'ont à aucun moment été utilisés en tant que procès-verbaux ; que le prévenu a, par ailleurs, été ultérieurement entendu sur les faits par la police agissant sur instructions du ministère public ; que les juges en concluent qu'il n'y a eu en l'espèce aucun détournement de procédure, l'Administration n'ayant fait que satisfaire à l'obligation qui lui incombait en vertu des dispositions de l'article 40 alinéa 2 du Code de procédure pénale ;

Attendu qu'en prononçant ainsi, la cour d'appel a justifié sa décision sans encourir les griefs allégués ; D'où il suit que le moyen ne peut qu'être écarté ;

Sur le troisième moyen de cassation pris de la violation des articles 1, 2, 3 et 4 de la loi du 21 mai 1836, 30, 52, 177 du traité de Rome, défaut et contradiction de motifs, défaut de réponse à conclusions, manque de base légale ;

" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception préjudicielle invoquée par le prévenu et a refusé de saisir la Cour de justice des Communautés économiques européennes ;

" aux motifs qu'il ne peut être raisonnablement soutenu que la loi du 21 mai 1836 serait contraire à la législation communautaire en tant qu'elle porterait atteinte " à la libre circulation des personnes, des biens et des services " ou au principe de libre établissement ; qu'en vain on chercherait un quelconque rapport entre une loterie et ces notions, étant observé que, pour la circonstance, les opérations précédemment niées en tant qu'actes commerciaux sont ici posées comme telles, il ne s'agit, en fait, que de procédés d'ailleurs inacceptables ; qu'au regard d'une telle évidence, il apparaît tout a fait inutile de consulter la Cour de justice européenne ;

" alors que la cour d'appel ne pouvait rejeter une telle exception sans répondre au moyen péremptoire des conclusions de F et de la société X faisant valoir que si le traité de Rome n'exclut pas la possibilité pour un Etat d'énoncer des prohibitions motivées par l'intérêt général, l'interdiction de loterie énoncée par la loi du 21 mai 1836 n'était pas réelle ; que le mécanisme mis en place avait pour résultat de restreindre à un nombre limité d'opérateurs choisis par l'Etat la possibilité d'organiser en France des loteries, ce qui avait pour résultat une méconnaissance du principe de libre établissement et une restriction aux principes de la libre circulation des hommes, des biens et des services ; qu'ainsi l'arrêt n'est pas légalement justifié " ;

Attendu que, saisie des conclusions du prévenu dénonçant l'application de la loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries comme étant contraire à la législation communautaire, la cour d'appel, par les motifs repris au moyen, a écarté cette exception et refusé de saisir la Cour de justice des communautés européennes sur le fondement de l'article 177 du traité CEE ;

Attendu qu'en cet état, la cour d'appel, qui a répondu comme elle le devait aux conclusions dont elle était saisie, a justifié légalement sa décision ; - Qu'ainsi le moyen ne saurait être admis ;

Sur le quatrième moyen de cassation pris de la violation des articles 1, 2, 3 et 4 de la loi du 21 mai 1836,410 du Code pénal, 485, 593 du Code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré coupable du délit de loterie prohibée pour les jeux " spéciale gagnante " et " la R.5 anniversaire " et l'a en répression condamné à un mois d'emprisonnement avec sursis et 100 000 F d'amende, ainsi qu'a des réparations civiles solidairement avec la société X déclarée civilement responsable tout en ordonnant sa publication par extraits dans trois journaux ;

" aux motifs que F soutient inexplicablement qu'il n'y aurait pas eu d'offre faite au public alors que les documents des jeux incriminés ont été envoyés à 800 000 personnes a partir d'un fichier de clientèle excluant toute notion de relation privée, qu'il affirme encore contre l'évidence la plus objective des choses que le résultat des jeux n'aurait pas été laissé au hasard alors qu'il indique lui-même qu'il avait été procédé à un pré-tirage où seul le sort aurait déterminé les noms des gagnantes; quant à dire qu'aucun sacrifice financier n'aurait été demandé à la clientèle ainsi pressentie, il soutient avec raison qu'on ne saurait, en l'état de la législation au moment des faits qui lui sont reprochés, considérer les frais postaux afférents aux correspondances échangées à l'occasion des jeux comme constitutifs d'aucune contrepartie propre à lui bénéficier, non plus que les frais justifiés relatifs au remboursement des lots : qu'il convient toutefois de retenir que dans le jeu " spéciale gagnante ", il était habilement demandé aux clientes " d'avoir la gentillesse " d'envoyer une somme de 12 F à titre de participation aux frais d'envoi ; qu'en fait, cela revenait à faire largement acquitter par les personnes sollicitées la plus grande partie des frais de la campagne publicitaire, les frais d'envoi ne s'élevant qu'au tiers de cette somme, tandis que le colifichet envoyé était d'une valeur infime ; que dans ce cas, il y avait bien un sacrifice pécuniaire et au profit de l'entreprise ; que cependant ces appréciations ne viennent que surabondamment caractériser l'infraction au regard des termes de la loi du 21 mai 1836 dont l'article 1 pose le principe : " les loteries de toute sorte sont prohibées " et dont l'article 2 est ainsi rédigé : " sont réputées loteries et interdites comme telles :... toutes les opérations offertes au public, sous quelque dénomination que ce soit, pour faire naître l'espérance d'un gain qui serait acquis par la voie du sort " ; que l' infraction est donc parfaitement établie tant dans le jeu dit " spéciale gagnante " que dans celui de " la R 5 anniversaire " ;

" alors, d'une part, que l'arrêt est entaché de contradiction en ce que, dans son dispositif, il confirme en toutes ses dispositions le jugement déféré qui avait relaxé le prévenu du chef de loterie prohibée pour le jeu " la R 5 anniversaire " tout en considérant dans ses motifs (p. 28) que cette infraction est parfaitement caractérisée tant dans le jeu " spéciale gagnante " que dans celui de " la R 5 anniversaire " ; qu'ainsi la Cour de Cassation n'est pas en mesure de vérifier la légalité de la sanction qui a été prononcée pour l'ensemble des infractions retenues ; qu'il en résulte que la cassation doit être totale ;

" alors, d'autre part, que (subsidiairement) la cour d'appel ne pouvait dire établie l'infraction de loterie prohibée à l'égard du jeu " la R 5 anniversaire " en se bornant à une simple référence à la loi du 21 mai 1836 et sans préciser en quoi il y aurait eu sacrifice pécuniaire imposé au joueur ; qu'ainsi l'arrêt n'est pas légalement justifié ;

" alors encore que la participation exigée du joueur n'ayant d'autre effet que de lui permettre d'entrer en possession de ce qui n'est qu'une libéralité et n'étant pas la contrepartie de l'offre qui lui était faite, ce qui excluait que l'opération ait un caractère onéreux, la cour d'appel ne pouvait, en l'absence de l'un des éléments de l'infraction, déclarer le prévenu coupable du délit de loterie prohibée dans le cadre des Jeux " spéciale gagnante " et " la R 5 anniversaire " ; qu'il en allait d'autant plus ainsi que les lots étaient mis à la disposition gratuite de leurs bénéficiaires dans les magasins de la société X ;

" alors que la cour d'appel ne pouvait en tout état de cause se dispenser de rechercher, comme l'y invitaient F et la société X dans leurs conclusions délaissées, si la somme réclamée pour mise à la disposition du lot gagné ne correspondait pas uniquement aux frais autonomes de manutention, d'emballage et d'expédition engagés pour dispenser le consommateur de se déplacer dans un magasin pour l'y retirer, ce qui excluait que le lot ait un autre caractère que celui de libéralité " ;

Sur le cinquième moyen de cassation pris de la violation des articles 44 de la loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973, 485, 593 du Code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré F coupable du délit de publicité mensongère en ce qui concerne les jeux " spéciale gagnante " et la " R 5 anniversaire " et l'a en répression condamné à une peine d'emprisonnement d'un mois avec sursis et a une amende de 100 000 F, ainsi qu'à des réparations civiles solidairement avec la société X civilement responsable tout en ordonnant sa publication par extraits dans trois journaux ;

" aux motifs, d'une part, que dans le jeu " la R 5 anniversaire " la tromperie résulte de la rédaction des documents et leur présentation ; qu'il résulte de la tautologie calculée " le n° de chance qui vous a été attribué est possédé par la gagnante de la R 5 de notre dernier Jeu " la R 5 anniversaire " une incitation évidente à se prendre pour cette heureuse gagnante, d'autant que le billet de chemin de fer à remplir et à renvoyer " obligatoirement " pour permettre à la gagnante de recevoir sa R 5 tenue à sa disposition " complète l'illusion non sans comporter d'autres tautologies destinées à faire l'erreur, or cette demande de renvoi du titre de transport est d'une mauvaise foi d'autant plus certaine que X connaissait le nom des gagnantes dès le pré-tirage; que cette publicité est donc bien de nature à tromper sur la portée des engagements pris par l'annonceur, en ce que celui-ci associé à son catalogue, pour inciter à la commande, l'illusion d'une libéralité importante, le calcul repose sur l'idée très fondée qu'au regard d'un tel avantage, la cliente sera incitée à la dépense et sera en outre très reconnaissante à l'entreprise ;

" alors que la cour d'appel ne pouvait considérer l'infraction constituée sans répondre aux conclusions du prévenu faisant valoir qu'il y avait lieu de prendre en considération l'ensemble des documents, les annexes au document principal étant un fac-similé comportant en lettres visibles la mention " spécimen "; que de surcroît la carte de visite jointe constituait une formulation impersonnelle; que les participants au concours ne pouvaient ignorer l'existence d'un pré-tirage et que l'ensemble du message se limitait à informer son destinataire qu'il avait la possibilité de participer à une opération basée sur un pré-tirage, sans lui en fournir les résultats en l'invitant à participer s'il voulait le connaître " aux motifs, d'autre part, que dans le jeu " spéciale gagnante " la tromperie ne porte pas sur la réalité du lot mais sur la suggestion insistante qu'il était d'importance : non, vous ne rêvez pas !... vous êtes l'une des gagnantes... veuillez garder secrète cette information... je tiens à vous féliciter... ayez la gentillesse de nous joindre une de vos photos... " ; - qu'une autorisation de publication de la photo était à remplir par la cliente " à titre de témoignage " ; qu'a cette libéralité était associée une remise de 50 F " à déduire immédiatement de la commande " ; que la notion de rêve, l'appel au secret, l'illusion créée d'être une élue privilégiée, les félicitations d'un personnage important de la direction, la demande d'une photo assortie d'une autorisation de publication dans le catalogue " à titre de témoignage " sont autant d'incitations à croire à un événement exceptionnel au point qu'il ne manquerait même pas d'être publié ; que là encore, la cliente est induite inéluctablement en erreur sur la portée des engagements pris par l'annonceur et donc selon les précisions de celui-ci, portée à passer commande dans l'idée d'une large compensation résultant d'un lot mirobolant ;

" alors que la cour d'appel ne pouvait considérer le délit constitué dès lors qu'il ressort clairement de la rédaction du document diffusé que son destinataire ne pouvait prétendre être gagnant d'un lot important mais que ce lot, quelle que soit son importance, lui était acquis dès qu'il le revendiquait ; qu'ainsi l'arrêt qui a dénaturé le document litigieux n'est pas légalement justifié " :

Les moyens étant réunis ; - Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué et celles du jugement qu'il confirme mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que les juges du fond, qui ont répondu comme ils le devaient aux conclusions dont ils étaient saisis, ont caractérisé en tous leurs éléments constitutifs l'infraction de loterie prohibée pour le jeu " spécial gagnante " et le délit de publicité fausse ou de nature à induire en erreur dont ils ont déclaré le prévenu F coupable et la société X civilement responsable des conséquences dommageables y afférentes ;

Attendu que les demandeurs sont sans intérêt à se prévaloir d'une erreur limitant l'infraction de loterie prohibée et ses incidences civiles à un seul jeu ; que les moyens qui, pour le surplus, se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine par les juges du fond des faits et circonstances de la cause contradictoirement débattus, ne sauraient être accueillis ;

Sur le premier moyen de cassation pris de la violation des articles 44 de la loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973, 1, 2, 3 et 4 de la loi du 21 mai 1836, 4 et 410 du Code pénal, 85, 593, 768, 769 et suivants du Code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;

" en ce qu'il résulte des mentions de l'arrêt attaqué que F a déjà été condamné ;

" alors que le casier judiciaire du prévenu mentionnait a tort une condamnation en 1988 par le tribunal de grande instance de Nanterre pour loterie prohibée et publicité de nature à induire en erreur ; qu'entre le prononcé du jugement faisant état de cette condamnation et l'audience des débats devant la Cour, des démarches avaient été entreprises en vue d'une rectification de cette mention erronée ; qu'à l'audience des débats du 1er mars 1991 et sur conclusions du prévenu, l'affaire a été renvoyée à cette fin ; que si l'arrêt indique que le nouveau bulletin délivré ne porte mention d'aucune condamnation, il n'en demeure pas moins que ces mentions contradictoires ne mettent pas la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur la légalité de la sanction prononcée, la mention erronée d'une condamnation antérieure ayant nécessairement exercée une influence sur cette sanction " ;

Attendu que, sur conclusions déposées par le prévenu contestant la mention d'une condamnation portée par erreur au bulletin n° 1 de son casier judiciaire, la cour d'appel constate qu'il y a été fait droit, le nouveau bulletin délivré ne faisant état d'aucune condamnation ;

Attendu qu'en cet état, et abstraction faite d'une erreur matérielle affectant les mentions préliminaires de l'arrêt, la cour d'appel, qui dispose quant au prononcé de la peine, dans les limites prévues par la loi, d'une faculté dont elle ne doit aucun compte, n'a pas encouru les griefs allégués ; - Qu'ainsi le moyen ne saurait être accueilli ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

Rejette le pourvoi