Conseil Conc., 9 avril 1996, n° 96-D-24

Le Conseil de la concurrence (section II),

Vu la lettre enregistrée le 22 août 1990 sous le numéro R 5, par laquelle le ministre de l'Economie, des Finances et du Budget a saisi le Conseil de la concurrence du dossier relatif au suivi des injonctions contenues dans la lettre ministérielle du 23 juillet 1986 à l'égard de la Fédération nationale de l'immobilier (FNAIM) ; Vu les pièces relatives à des pratiques relevées à l'encontre de la Chambre syndicale interdépartementale des professions immobilières de Paris et de l'Ile-de France, disjointes du dossier R 5 et enregistrées le 21 août sous le numéro F 567 ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée relative à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 86 1309 du 29 décembre 1986 modifié pris pour son application, Vu les observations présentées par la Chambre syndicale inter-départementale des professions immobilières de Paris et de l'Ile-de-France et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le comrnisaire du Gouvernement et les représentants de la Chambre syndicale inter-départementale des professions immobilières de Paris et de l'Ile-de France entendus ; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et sur les motifs (II) ci-après exposés :

I. CONSTATATIONS

A. Les caractéristiques du secteur d'activité

1. Les prestations

Parmi les multiples professionnels de l'immobilier, l'agent immobilier est un mandataire dont la mission est de négocier la vente ou la location de biens immobiliers ou de fonds de commerce. L'administrateur de biens gère des immeubles appartenant à des personnes physiques ou morales et exécute les obligations des propriétaires ; il gère les relations entre un propriétaire et ses locataires (gestion de biens) ou entre copropriétaires (syndic de copropriété). Ces deux professions sont souvent exercées cumulativement.

L'accès à ces deux professions est régi par la loi du 2 janvier 1970 modifiée, dite loi Hoguet, et son décret d'application n° 72-678 du 20 juillet 1972 qui le subordonnent principalement à l'obtention :

- d'une carte professionnelle portant mention de l'activité exercée, délivrée chaque année par le préfet ;

- d'une assurance en responsabilité civile professionnelle ;

- d'une garantie financière résultant soit de son propre cautionnement auprès de la Caisse des dépôts et consignations, soit de la caution d'un établissement bancaire ou d'un organisme de garantie collective.

2. Les organisations professionnelles

a) La Fédération nationale des agents immobiliers, mandataires en vente de fonds de commerce, administrateurs de biens, syndics de copropriété, marchands de biens et experts (FNAIM).

Il s'agit d'une union de syndicats professionnels créée en 1946, dont les membres exercent les professions d'agent immobilier, d'administrateur de biens, de gestionnaire de patrimoine, de mandataire en vente de fonds de commerce, de spécialiste en biens ruraux et forestiers, d'expert immobilier et commercial, de conseil en immobilier d'entreprise, d'aménageur foncier-lotisseur, de commercialisateur de constructions et de programmes neufs, de marchand de biens-rénovateur, de rédacteur d'actes (art. 15 des statuts).

La FNAIM, avec 6 500 adhérents, est la première organisation de professionnels de l'immobilier de France et d'Europe.

Elle regroupe 76 chambres départementales ou interdépartementales, réunies " afin de favoriser leur représentation ".

Son fonctionnement est articulé autour des formations suivantes :

- une assemblée générale, présidée par le président fédéral et composée des délégués des chambres et des régions; elle se réunit au moins deux fois par an, " détermine les orientations politiques professionnelles " et " adopte toutes mesures qu'elle juge favorables aux intérêts de la fédération " (art. 15 des statuts);

- un conseil fédéral, présidé par le président fédéral, composé des présidents des régions et des chambres; il se réunit au moins quatre fois par an. C'est essentiellement " une chambre de réflexion, d'études et de propositions " (art. 18 des statuts);

- un président, élu pour trois ans par l'assemblée générale; il " agit au nom de la fédération et la représente dans tous les actes de la vie civile auprès des pouvoirs publics ";

- un bureau fédéral, composé de onze membres exécutifs, qui assiste le président pour " administrer la fédération, assurer la communication intérieure et extérieure et la représentation de la FNAIM ";

- des commissions fédérales, qui sont des groupes d'études, de réflexion et de propositions.

L'objet de la FNAIM (art. 6 des statuts), outre la représentation et la défense des intérêts professionnels et économiques de ses membres, comprend également " la mise en œuvre de toutes dispositions tendant à développer (...) le prestige desdites professions et à maintenir entre tous les adhérents des organismes fédérés des liens étroits de confraternité ".

De même, la FNAIM entend " assurer (...) la formation professionnelle, la formation continue et la présentation aux examens professionnels ".

b) La Chambre syndicale interdépartementale des professions immobilières de Paris et d'Ile-de-France

Il s'agit d'une association de professionnels de l'immobilier (agents immobiliers, administrateurs de biens, rénovateurs, lotisseurs syndics de copropriété, mandataires en vente de fonds de commerce, marchands de biens, aménageurs fonciers, spécialistes en immobilier d'entreprises, experts immobiliers, commercialisateurs d'immeubles neufs, liquidateurs de sociétés immobilières) adhérente de la FNAIM depuis sa création en 1947.

Elle regroupe 1 700 adhérents exerçant leur activité dans les départements de la région Ile-de-France, Paris, Yvelines, Essonne, Hauts-de-Seine, Seine-Saint-Denis, Val-de-Marne et Val-d'Oise.

Son fonctionnement s'articule autour d'un conseil d'administration qui se réunit au moins quatre fois par an et élit le président. Celui-ci assure, en accord avec le bureau exécutif, la représentation et la régularité du fonctionnement de la chambre et a la charge de son organisation générale et locale. Le bureau exécutif est élu par le conseil d'administration en son sein et sur proposition du président. L'assemblée générale ordinaire se réunit au moins une fois l'an et assure, notamment, " le contrôle et la défense des intérêts de la profession, de la chambre et de ses adhérents ".

Le conseil de discipline est composé de cinq membres désignés par le président. Il a " à connaître de toute infraction aux statuts de la chambre syndicale, (à son) règlement et, d'une manière générale, à la législation, à la réglementation en vigueur et aux décisions régulièrement prises par les instances syndicales habilitées, de tout manquement aux règles de déontologie professionnelle et aux principes de probité et de dignité de la profession ".

Outre la défense des intérêts des professions qu'elle représente, la Chambre syndicale a notamment pour objet de " faciliter l'accès de ses membres à l'information relative à la profession ".

Elle publie une revue mensuelle : Professions immobilières, ainsi que des informations pratiques tous les quinze jours : La lettre, et des notes hebdomadaires à caractère juridique ou économique.

c) Rapports entre la Fédération nationale et la Chambre syndicale interdépartementale des professions immobilières de Paris et d'Ile de-France

Selon l'article 10 des statuts de la FNAIM : " Tous les membres actifs d'une chambre adhérente de la fédération sont, du fait de cette appartenance, affiliés à la FNAIM ";

Les statuts et le règlement intérieur de la Chambre syndicale interdépartementale des professions immobilières de Paris et de l'Ile-de-France s'inspirent de ceux de la FNAIM.

En outre, les responsables fédéraux sont statutairement issus des chambres syndicales et la représentation de la Chambre syndicale interdépartementale des professions inmmobi1ières de Paris et d'Ile-de-France y est importante.

Le président de la chambre syndicale a déclaré : " il existe des interférences entre les différentes instances, les personnalités de la FNAIM fédérale émanant des chambres départementales. Je suis moi-même par ailleurs conseiller du bureau exécutif de la fédération après en avoir (pendant cinq ans) été le président adjoint jusqu'au 31 décembre 1991, et j'assiste en tant que tel à ses réunions. "

En outre, le directeur des services administratifs de la fédération a indiqué que celle-ci déterminait " les grandes orientations politiques professionnelles définies en assemblée générale ", les chambres " déclinant " cette politique au plan local.

L'autonomie des chambres résulte des dispositions de l'article 9 des statuts de la fédération. Celui-ci énonce, notamment, que les chambres et régions sont autonomes quant à leur administration intérieure ainsi que pour le recrutement de leurs adhérents. Elles sont toutefois tenues de respecter les décisions votées régulièrement par les instances fédérales ".

Selon le directeur des services du syndicat, " (les chambres) disposent d'une autonomie de gestion interne, au niveau des admissions de l'information, de la formation professionnelle, de leur gestion administrative (appel de cotisations, actions de promotion...), du moment que ces initiatives s'inscrivent dans les grandes orientations de la profession. La fédération ne s'immisce pas dans la vie interne des chambres ".

Le président de la Chambre syndicale interdépartementale des professions immobilières de Paris et de l'lle-de-France a confirmé ces propos : " Il n'y a pas de structures prévoyant des réunions entre les bureaux exécutifs. Les rapports entre les deux dépendent essentiellement des rapports humains. "

En ce qui concerne la formation, l'adjoint au délégue général, chargé de la formation, a indiqué : " Chaque chambre est souveraine et les membres de la commission formation de la chambre et de la fédération sont différents ".

B. Les pratiques relevées

1. La diffusion de l'étude de coûts de revient

L'instruction a établi, que dans le numéro paru au mois d'avril 1989 de sa revue Professions immobilières, la Chambre syndicale interdépartementale des professions immobilières de Paris et de l'Ile-de-France a publié une étude intitulée :

" Comment mieux gérer votre cabinet "

" Chiffre d'affaires à réaliser en fonction du nombre de collaborateurs "

"Coût d'un collaborateur en transaction et en gestion"

"Ratios de gestion"

L'examen de ce texte fait apparaître qu'il s'agit en réalité d'une reprise des études parues en octobre 1981 et avril 1983 et ayant fait l'objet de l'avis de la Commission de la concurrence du 24 avril 1986 et la décision du ministre de l'Economie du 23 juillet 1986.

La Commission de la concurrence avait eu à examiner la première de ces études parue en 1981, dont l'auteur s'attachait à rechercher " combien chaque personne doit réaliser de produits pour que l'activité du cabinet puisse s'exercer en assurant le paiement de toutes ses charges et en dégageant une marge bénéficiaire ". L'étude part de l'hypothèse d'un salaire mensuel moyen par employé et d'une marge bénéficiaire de 20 p. 100 pour l'activité du cabinet. Une étude publiée en 1983 reprenait la même méthode en actualisant les chiffres retenus.

La Commission de la concurrence a considéré que, s'il n'était pas établi que la diffusion de ces études ait eu pour conséquence un strict alignement des tarifs pratiqués par les syndics de copropriété ou les gérants d'immeubles, en suggérant un taux de marge, la FNAIM était allée au-delà de l'aide au calcul de coûts des cabinets de gestion immobilière, la marge unique retenue, considérée comme normale par les spécialistes de la fédération, ne pouvant qu'inciter ses adhérents à prendre en compte cet objectif dans l'établissement de leurs honoraires alors qu'il appartenait à chacun d'eux de se déterminer en fonction de ses objectifs propres. Elle a donc considéré que ces études, qui pouvaient avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence, étaient visées par les dispositions de l'article 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945 et a proposé le prononcé d'une sanction pécuniaire de 100 000 F et une injonction de modifier les études de coûts de revient en éliminant toute référence à un taux de marge prédéterminé sur le chiffre d'affaires soulignant qu'il appartient à chacun de ses membres de définit lui-même le taux de marge qu'il entend pratiquer.

L'étude parue en avril 1989 à l'initiative de la Chambre syndicale interdépartementale des professions immobilières de Paris et de l'Ile-de-France comporte un " avertissement " aux termes duquel " les techniques de calcul de rentabilité exposées dans cet article et permettant de maîtriser la gestion d'un cabinet relèvent de la simple pédagogie. En conséquence, les résultats qui en découlent, notamment les ratios, ne doivent en aucun cas être considérés comme des données de référence applicables à une situation spécifique ".

Elle comporte notamment un paragraphe (b), intitulé " Le chiffre d'affaires par individu ", qui énonce :

" Il est possible de déterminer le chiffre d'affaires hors taxes que chaque individu doit produire dans un cabinet immobilier pour en assurer la rentabilité.

" Nous retiendrons une marge bénéficiaire de 20 p. 100 du montant total des charges.

" Le chiffre d'affaires, hors taxes, par individu serait égal à :

EMPLACEMENT TABLEAU

"Le tableau ci-dessous permet de déterminer, pour une rémunération mensuelle donnée, le chiffre d'affaires hors taxes annuel qu'il conviendrait de réaliser si les coefficients du cabinet étaient identiques à ceux pris en exemple. "

Entendu par les enquêteurs le 17 février 1992, M. Jacques Laporte, auteur de l'étude publiée en 1981, et à l'époque président de la Chambre syndicale interdépartementale des professions immobilières de Paris et de l'Ile-de-France, a declaré, à propos de cette étude: " Il est bien évident que si j'avais eu des fonctions parisiennes je n'aurais pas laissé paraître l'article concernant la gestion des cabinets paru sous la signature de M. Betaille, qui reprenait un article de 1983 contre lequel la Commission de la concurrence s'était prononcée. Je ne peux que regretter cette deuxième publication et confirmer que notre chambre est en faveur d'une libre concurrence entre ses adhérents, ceux ci devant déterminer souverainement le montant de leurs honoraires ".

2. Dispositions des statuts et du règlement intérieur

L'article 24 du règlement intérieur de la Chambre syndicale interdépartementale des professions immobilières de Paris et d'Ile-de-France, comportant des dispositions propres aux administrateurs de biens, énonce notamment:

" Dans chacune de ses activités, l'administrateur de biens doit déterminer le prix de revient de ses services et fixer en conséquence ses honoraires. Toute prestation à perte est interdite. "

Le règlement intérieur de la FNAIM ne comporte pas d'interdiction semblable.

Selon les responsables de la Chambre syndicale interdépartementale des professions immobilières de Paris et d'Ile-de-France; " La stipulation dont il est fait grief existe depuis fort longtemps, et l'on peut imaginer qu'elle a sa source dans la volonté de ne pas faire jouer la solidarité de la profession à l'égard de cabinets qui exposeraient leurs clients, leurs fournisseurs et leurs confrères a des risques de gestion anormale. "

Le représentant de la Chambre syndicale a indiqué, lors de la séance, que celle-ci n'avait aucun moyen juridique d'exiger de ses adhérents quelque document que ce soit qui pourrait lui permettre de démontrer qu'une prestation a été effectuée à perte, à supposer la détermination du prix de revient de la prestation possible, et a précisé que cette disposition n'avait jamais reçu application.

Son représentant a également communique au conseil, lors de la séance, une résolution en date du 22 mars 1996, aux termes de laquelle " considérant que la disposition "toute prestation à perte est interdite" de l'article 24 du règlement intérieur fait l'objet d'une incrimination de la part du Conseil de la concurrence, le conseil d'administration de la chambre FNAIM Paris Ile-de-France en décide à l'unanimité la suppression pure et simple ".

II - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRÉCÈDENT, LE CONSEIL

Sur les pratiques constatées :

En ce qui concerne l'établissement et la publication de l'étude de coûts de revient ;

Considérant que l'élaboration et la diffusion à l'initiative d'une organisation professionnelle d'un document destiné à l'ensemble de ses adhérents constitue une action concertée; que, s'il est loisible à un syndicat professionnel ou à un groupement professionnel de diffuser des informations destinées à aider ses membres dans l'exercice de leur activité, l'aide à la gestion ainsi apportée ne doit pas exercer d'influence directe ou indirecte sur le libre jeu de la concurrence à l'intérieur de la profession; qu'en particulier les indications données ne doivent pas pouvoir avoir pour effet de détourner les entreprises d'une appréhension directe de leurs propres coûts qui leur permette de fixer individuellement leurs prix ou honoraires;

Considérant que, comme il ressort de l'avis en date du 24 avril 1986 de la Commission de la concurrence portant sur des études similaires publiées par la FNAIM en 1981 et 1983, une organisation professionnelle du secteur en cause va, en suggérant un taux de marge unique de 20 p. 100 au-delà de l'aide au calcul des coûts des cabinets de gestion immobilière et peut, ainsi, mncitet ses adhérents à ne pas tenir compte dans la détermination de leurs prix de leurs conditions particulières d'exploitation ; qu'au cas d'espèce, la marge unique retenue, reprenant un taux déjà préconise dans les précédentes études, pouvait inciter les adhérents à prendre en compte cet objectif dans l'établissement de leurs honoraires, alors qu'il appartenait à chacun d'eux de se déterminer en fonction de ses objectifs et données propres;

Considérant qu'un avertissement précédant la publication de cette étude dans la revue Professions immobilières indique son caractère pédagogique" ; que, par ailleurs, cinq professionnels entendus au cours de l'enquête, parmi les mille sept cents adhérents de la Chambre syndicale, ont déclaré ne pas avoir appliqué la méthode qui y était préconisée ;

Mais considérant que ces circonstances, si elles peuvent être prises en compte pour la détermination des suites à donner, sont sans portée sur la qualification de la pratique dès lors qu'il est établi, comme en l'espèce, que celle-ci pouvait avoir pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la Chambre syndicale interdépartementale des professions immobilière, de Paris et d'Ile-de-France, en diffusant en 1989 une étude de coûts de revient suggérant un taux de marge unique de 20 p. 100 a mis en œuvre une pratique prohibée par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

En ce qui concerne la clause du règlement intérieur interdisant aux adhérents toute prestation à perte

Considérant que cette disposition ne peut être considérée comme le simple rappel des dispositions interdisant la revente à perte, celles-ci ne s'appliquant qu'à la revente de produits en l'état ;

Considérant que, figurant dans le règlement intérieur de la chambre syndicale et s'agissant d'une règle à respecter sous peine de sanctions disciplinaires pouvant aller jusqu'à la radiation, une telle disposition revêt une potentialité d'effet anti-concurrentiel; qu'en effet, l'appartenance à la FNAIM est considérée, selon certains professionnels entendus au cours de l'enquête administrative, commme " un gage de sérieux et de sécurité pour la clientèle " et leur permet notamment, de bénéficier de la garantie financière souscrite à la caisse de garantie de la FNAIM; qu'il résulte de l'article 76 du règlement intérieur de la FNAIM que tout professionnel de l'immobilier ayant été radié définitivement par mesure disciplinaire d'un syndicat adhérent à la FNAIM ne pourra être ou rester inscrit dans un autre groupement affilié ; que de telles conséquences pouvaient inciter les adhérents de la Chambre syndicale de Paris et de l'Ile-de-France à se conformer à la règle édictée ;

Considérant que l'argument de la chambre syndicale selon lequel ni la détermination du prix de revient ni celle d'un mode de calcul ne sont prévus dans la disposition du règlement intérieur portant sur l'interdiction de la vente à perte est d'autant moins opérant que cette organisation syndicale a proposé à ses adhérents, dans l'étude de coûts de revient décrite au I de la présente décision, une méthode pour déterminer leurs prix de revient par secteur d'activité afin d'assurer la rentabilité de leurs cabinets ;

Considérant que dès lors qu'il est établi que cette disposition pouvait avoir un effet sur le comportement des professionnels concernés, il est sans incidence qu'il ne soit pas démontré qu'elle a reçu application ;

Considérant que la décision du conseil d'administration de la Chambre syndicale interdépartementale des professions immobilières de Paris et de l'Ile-de-France, en date du 22 mars 1996, de supprimer cette disposition de son règlement intérieur est sans incidence sur la qualification des faits pour la période non prescrite antérieure à cette suppression ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que cette disposition du règlement intérieur de la Chambre syndicale interdépartementale des professions immobilières de Paris et de l'Ile-de-France était contraire aux dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986;

Sur les sanctions :

Considérant qu'aux termes de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : " Le Conseil de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières ; il peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise ou de l'organisme sanctionné. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est (...) si le contrevenant n'est pas une entreprise (...) de dix millions de francs. Le Conseil de la concurrence peut ordonner la publication de la décision dans les journaux ou publications qu'il désigne, l'affichage dans les lieux qu'il indique (...). Les frais sont supportés par la personne intéressée. "

Considérant que le dommage à l'économie doit s'apprécier en tenant compte, d'une part, du fait que les pratiques en cause ont été mises en œuvre par une organisation professionnelle regroupant 1 700 professionnels dans la région Ile-de-France, adhérente de la plus importante fédération des professionnels de l'immobilier, mais de ce que, d'autre part, il n'a pas été établi que ces pratiques qui avaient une potentialité d'effet anticoncurrentiel ont eu un tel effet ;

Considérant que, pour apprécier la gravité des faits, il y a lieu de tenir compte du fait qu'en ce qui concerne l'établissement et la publication de l'étude des coûts de revient, la chambre syndicale ne pouvait ignorer que cette étude reprenait une étude similaire publiée par la FNAIM en 1981 et 1983, dont la commission de la concurrence, puis le ministre de l'Economie avaient souligné le caractère anticoncurrentiel ; qu'en effet l'avis de la commission de la concurrence et la décision ministérielle du 23 juillet 1986 portant injonction de modifier cette étude par "l'élimination de toute référence à un taux de marge prédéterminé sur le chiffre d'affaires " avaient été publiés dans la revue de la FNAIM d'octobre 1986 et ainsi portés à la connaissance de tous les adhérents de cette fédération ;

Considérant que l'appréciation des sanctions doit également tenir compte du fait que les vérifications entreprises au cours de l'enquête administrative ont établi qu'aucune publication d'une étude du même type n'a eu lieu à l'initiative de la chambre syndicale depuis les faits soumis à l'examen du Conseil et que cette organisation s'est abstenue d'en faire état dans ses cours de formation ;

Considérant que le montant des cotisations perçues par la Chambre syndicale interdépartementale des professions immobilières de Paris et d'Ile-de-France au titre de l'exercice 1994, dernier exercice clos, s'est élevé à 12 626 884 F ; qu'en fonction des éléments généraux et individuels tels qu'appréciés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 300 000 F,

Décide :

Art. 1er. Il est infligé à la Chambre syndicale interdépartementale des professions immobilières de Paris et d'Ile-de-France une sanction pécuniaire de 300 000 F.

Art. 2. Il est enjoint à la Chambre syndicale interdépartementale des professions immobilières de Paris et de l'Ile-de-France, dans un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision, de faire connaître à ses adhérents la suppression de la disposition de l'article 24 de son règlement intérieur interdisant toute prestation à perte et de diffuser à l'ensemble de ses membres la présente décision par lettre recommandée.