Cass. crim., 28 mars 1996, n° 95-81.602

LA COUR: - Joignant les pourvois en raison de la connexité ; - I - Sur les pourvois des parties civiles : - Attendu qu'aucun moyen n'est produit à l'appui des pourvois de Philippe Groelly et de veuve Moerckel ;

II - Sur le pourvoi d'Alfred D : - Vu le mémoire produit ; - Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 1, 3 et 10 de la loi du 3 janvier 1972, 121-3, 121-6 et 121-7 du Code pénal, ensemble violation de l'article 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale;

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Alfred D coupable de s'être, de 1988 et 1991, rendu complice par instigation et par aide et assistance du délit de démarchage de l'emprunt obligataire commis par le personnel du groupe X dont il était le dirigeant, à savoir, Bernard Medvedef, Alain Moine, Jean Le Floc'h, Thierry Herman, Noël Mayeur, Denis Rieber, et Nicole Demangeat ;

" aux motifs que s'agissant de la complicité du délit de démarchage, le renvoi des poursuites des prévenus principaux qui est motivé sur un fait qui lui est personnel, à savoir l'absence d'élément intentionnel, ne fait pas obstacle à ce que l'acte de complicité soit réprimé dès lors que le délit reste objectivement punissable ; " qu'en l'espèce, en sa qualité d'employeur et de dirigeant du groupe X, Alfred D disposait d'une autorité morale incontestable sur ses employés qui avaient été recrutés pour rechercher de la clientèle et lui proposer les produits du groupe parmi lesquels les souscriptions à l'emprunt ; " qu'en outre, Alfred D, qui, par l'intermédiaire des bulletins de souscription et des contacts permanents qu'il avait avec les conseillers financiers, savait qu'il était recouru au procédé de démarchage, s'est rendu coupable du délit de complicité du fait qu'il ne s'est pas opposé à la commission des faits comme ses fonctions le lui permettaient ;

" alors que nul ne peut être déclaré auteur principal ou complice d'une opération ou de fait de démarchage illicite de valeurs mobilières s'il ne l'a personnellement et sciemment organisé ou s'il ne les a volontairement facilitées par conseil, aide ou assistance ; " que, cependant, pour déclarer Alfred D en sa qualité d'employeur et de dirigeant du groupe X, complice des faits de démarchage illicite de valeurs mobilières reprochés aux employés du groupe X, faute par lui de ne pas s'y être opposé " comme ses fonctions le lui permettaient ", la cour d'appel retient liminairement que l'opération de démarchage " avait été élaborée par M. Marguerite, conseil juridique, en collaboration avec d'autres juristes de l'entreprise D " puis " autorisée par les actionnaires du groupe " ; " que, dès lors, et en l'état de ces constatations d'où il résultait qu'Alfred D n'avait aucune raison de s'opposer aux faits de démarchage illicite qu'impliquait l'opération en cause, la cour d'appel, en se déterminant comme elle l'a fait, n'a pas donné de base légale à sa décision " ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué qu'Alfred D était le dirigeant d'un groupe constitué autour de la société Y ayant pour objet la promotion immobilière ; que fin 1989, sur sa proposition, le conseil d'administration a décidé de recourir à l'émission d'un emprunt obligataire de 60 millions de francs réservé essentiellement aux clients de la société mais destiné également à se substituer aux concours bancaires à court terme ;

Attendu que des " conseillers en gestion de patrimoine " ont été embauchés par la société en vue du placement des titres de cet emprunt auprès de la clientèle, et se sont livrés au colportage, ainsi qu'au démarchage illicite de ces valeurs mobilières ; que, toutefois, ils ont été relaxés par la cour d'appel pour défaut d'intention frauduleuse, au motif qu'ils n'avaient fait qu'exécuter les termes de leur contrat de travail et les instructions de leurs supérieurs hiérarchiques ;

Attendu que pour retenir en revanche à l'encontre d'Alfred D la complicité du délit de démarchage, l'arrêt attaqué relève notamment que le prévenu disposait en tant qu'employeur d'une autorité incontestable sur les conseillers financiers, avec lesquels il avait des contacts permanents, et savait qu'il était recouru au procédé du démarchage ;

Attendu qu'il résulte de ces énonciations qu'Alfred D s'est rendu coupable, à titre d'auteur principal, du délit prévu par l'article 3 et réprimé par l'article 10 de la loi du 3 janvier 1972 ; que, dès lors, par ce motif de droit substitué à celui des juges du fond, la décision n'encourt pas la censure ; d'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 44 de la loi du 27 décembre 1973 ; violation de l'article 593 du Code de procédure pénale ; défaut de motifs, manque de base légale ;

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Alfred D - en sa qualité d'annonceur, comme étant dirigeant du groupe X - coupable d'avoir fait effectuer par une partie de son personnel des publicités comportant des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur tendant à faire croire ou laisser croire auprès des candidats à la souscription de l'emprunt obligataire que celui-ci était assorti du visa de la COB et / ou de l'autorisation du ministre des Finances au préjudice des souscripteurs énumérés par la prévention ;

" aux motifs qu'il ressort des réponses données par les souscripteurs au questionnaire établi par les enquêteurs et aux déclarations faites par Nicole Demangeat, Alain Moine, Thierry Herman et Noël Mayeur que ces derniers avaient faussement indiqué à leurs clients respectifs que l'emprunt bénéficiait du visa de la COB et de l'autorisation du ministre des Finances ; " que selon Nicole Demangeat, Alain Moine, et Noël Mayeur, ces renseignements leur avaient été donnés par Alfred D ; " que, d'ailleurs, en application de l'article 44 de la loi du 27 décembre 1973, il y a lieu de rechercher la responsabilité de l'annonceur en cas de publicité mensongère ; " qu'en l'espèce, Alfred D, dirigeant social du groupe X, pour le compte duquel la publicité a été diffusée à la qualité d'annonceur ; " qu'il est responsable, à titre principal de l'infraction commise, sans qu'il y ait lieu de rechercher s'il a ou non donné l'ordre d'utiliser les fausses indications ; " qu'il convient d'infirmer le jugement entrepris et de le déclarer coupable du chef de cette prévention ;

" alors que responsable " à titre principal ", du délit de l'article 44 de la loi du 27 décembre 1973, l'annonceur ne peut l'être du commentaire verbal auquel a donné lieu la diffusion du message publicitaire qu'il a établi, que si ce commentaire est lui-même faux ou de nature à induire en erreur et seulement dans la mesure où il est prouvé qu'il a donné l'ordre aux diffuseurs de s'y livrer " ;

Attendu que, pour déclarer Alfred D coupable de publicité de nature à induire en erreur par fausse indication aux souscripteurs de l'emprunt que celui-ci bénéficiait du visa de la Commision des opérations de bourse et de l'autorisation du ministre des Finances, l'arrêt attaqué retient que, selon le témoignage de trois démarcheurs, ces renseignements leur avaient été donnés par Alfred D lui-même ;qu'il ajoute que ce dernier, dirigeant social du groupe pour le compte duquel la publicité a été diffusée, a la qualité d'annonceur au sens de l'article 44 de la loi du 27 décembre 1973 et qu'il est donc responsable, à titre principal, de l'infraction commise ;

Attendu qu'en prononçant ainsi, abstraction faite d'un motif surabondant, la cour d'appel n'a violé aucun des textes visés au moyen ; Qu'il s'ensuit que celui-ci ne peut être accueilli ;

Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 44 de la loi du 27 décembre 1973 ; violation de l'article 593 du Code de procédure pénale ; défaut de motifs, manque de base légale ;

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Alfred D en sa qualité d'annonceur comme étant dirigeant du groupe X, coupable d'avoir fait effectuer par une partie de son personnel des publicités comportant des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, tendant à faire croire ou laisser croire auprès des candidats à la 2e et 3e tranche de l'emprunt obligataire que celui-ci pouvait être remboursé nonobstant les difficultés alors connues de lui du groupe, et ce, au préjudice notamment des victimes ci-après énumérées ;

" aux motifs qu'il ressort du dossier que lors de l'émission de chacune des trois tranches de l'emprunt, le groupe X avait fait imprimer une plaquette technique remise à chaque souscripteur, indiquant les perspectives financières du groupe ainsi que les caractéristiques techniques des conditions de l'emprunt (montant, durée, taux d'intérêt, valeur nominale, régime fiscal) ; " qu'en outre, il était inclus une clause de remboursement anticipé aux termes de laquelle, nonobstant le fait que l'emprunt était prévu sur 7 ans, la société s'engageait à reprendre au pair toute obligation dont les souscripteurs souhaiteraient se dessaisir sous déduction d'une réfaction de 0,5 % du montant remboursé ; " qu'aux termes de l'article 44 de la loi du 27 décembre 1973, est interdite toute publicité comportant des indications fausses ou de nature à induire en erreur lorsque celles-ci concernent la portée des engagements pris par l'annonceur ; " qu'en l'espèce, les premiers juges ont relevé à bon escient qu'il s'agissait d'un argument déterminant pour les souscripteurs auxquels, outre un taux d'intérêt avantageux, il était proposé une disponibilité totale et à tout moment des fonds souscrits ; " qu'il résulte de l'enquête, d'une part, que la 2e tranche émise à partir du 16 septembre 1990 a rapporté 8 695 000 F alors que la 3e tranche émise à compter du 28 janvier 1991 a rapporté 2 780 000 F, et, d'autre part, que sur la totalité de l'emprunt qui s'est élevé à 21 645 000 F le groupe X a remboursé un montant partiel de 1 105 000 F mais a été dans l'impossibilité de faire face aux demandes à compter du mois d'avril 1991 ; " que les premiers juges ont à juste titre retenu que l'examen des comptes faisait apparaître qu'en 1990 le groupe X, qui utilisait les concours bancaires à hauteur de 20 millions de F, était dans une situation financière préoccupante ; " d'ailleurs que, selon les conclusions de la consultation comptable effectuée par les experts judiciaires, l'entreprise posait des problèmes de survie dès 1989 mais la situation était irrémédiablement compromise à la date du bilan consolidé remis le 21 décembre 1990 par le cabinet Bourdin à Alfred D qui faisait apparaître un déficit de 33 millions de francs ; " que les experts ajoutent qu'Alfred D avait les moyens de connaître la situation réelle de l'entreprise beaucoup plus tôt, ce qui est attesté par M. Kittel, assistant financier, qui confirme que la société n'était plus en mesure de faire face aux charges de l'emprunt au milieu de l'année 1990 et par M. Kaeding, contrôleur de gestion qui précise que dès le 30 septembre 1990 la situation intermédiaire faisait apparaître un déficit consolidé de plus de 30 millions de francs ; " que dans ces conditions, il est établi que le prévenu, lors de l'émission de la 2e tranche qui s'est poursuivie d'octobre 1990 à février 1991 et de la 3e tranche qui a débuté en février 1991, a, en connaissance de cause, induit en erreur les souscripteurs en leur indiquant faussement qu'il s'engageait à rembourser, à la première demande, les obligations souscrites alors que l'état de la trésorerie était particulièrement préoccupante, que le plafond des concours bancaires était atteint, qu'il fallait faire face au paiement des intérêts semestriels et également au remboursement éventuel des souscriptions pour la 1ère tranche qui s'étaient élevées à près de 10 millions de francs ; " que la prévention est en conséquence bien fondée ;

" alors que, d'une part, il résulte des énonciations et constatations de l'arrêt attaqué que l'émission de la 2e tranche de l'emprunt obligataire est intervenue le 16 septembre 1990 pour se " poursuivre " jusqu'à février 1991, date de l'émission de la 3e tranche et que, pour déclarer fausse ou de nature à induire en erreur la publicité faite à l'émission de la 2e tranche, la cour d'appel s'est bornée à énoncer qu'à compter du 21 décembre 1990, date à laquelle lui avait été remis le bilan consolidé de la société qu'il dirigeait Alfred D devait être réputé avoir appris la situation irrémédiablement compromise de celle-ci et partant l'impossibilité où il se trouverait de rembourser à la demande de leurs souscripteurs les obligations de la 2e tranche comme promis dans la publicité dont s'agit ; " que, cependant, pour savoir si le délit de publicité mensongère est constitué il convient de se placer exclusivement à la date de sa diffusion et qu'en outre, dans l'hypothèse même retenue par la cour d'appel, le délit ne pouvait être déclaré constitué sans qu'il soit constaté que postérieurement à la date du 21 décembre 1990, la publicité dont s'agit avait été utilisée auprès de la clientèle intéressée ; " que, dès lors, en se déterminant comme elle l'a fait pour déclarer Alfred D coupable du délit de publicité mensongère au titre de la publicité inhérente à l'émission de la 2e tranche de l'emprunt obligataire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

" alors que, d'autre part, il était soutenu dans des conclusions laissées sans réponse, que le bilan consolidé du 21 mai 1990 ne s'était révélé déficitaire que par suite d'un changement de méthode comptable imposé par le repreneur de la société Y ; qu'en ce cas, et tant que le concours des banques ne lui était pas retiré, Alfred D, son dirigeant, pouvait légitimement croire que ce concours lui serait maintenu jusqu'à la réalisation de la reprise laquelle comportait au su et au vu tant du repreneur que des banques la mise en place en trois tranches de l'emprunt obligataire remboursable à la demande ; que, d'ailleurs, l'une de ces banques " Paluel Marmont Banque qui était un partenaire financier du groupe X et qui connaissait parfaitement la situation de la société, ses projets et ses difficultés passagères, n'avait pas hésité à souscrire mille obligations dans les dernières semaines de la vie de la société par l'intermédiaire de sa filiale Promivac ", cependant que c'était seulement à compter du 22 mai 1991, date à laquelle les banques avaient retiré leur crédit à la société que celle-ci s'était trouvée dans l'impossibilité de faire face aux demandes multiples de remboursement des obligations que cette mesure avait provoquées ; " que, pareillement, il était soutenu dans des conclusions laissées sans réponse, que les réponses apportées par les experts ne pouvaient être prises en compte par la " Cour de céans " puisque rien ne justifiait l'affirmation selon laquelle la continuation de l'exploitation s'était trouvée compromise au cours de l'exercice 89 ni que la situation était irrémédiablement compromise au 31 décembre 1991, alors et surtout que la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de Colmar, confirmée par un arrêt de la cour d'appel, avait considéré que la cessation des paiements devait être fixée au premier incident bancaire, soit le 22 mai 1991 ; " que de la même manière, affirmer que le bilan consolidé et remis le 21 décembre 1990 officialisait l'existence d'une situation irrémédiablement compromise comme le faisaient les experts, n'était pas davantage pertinent puisqu'encore une fois, et ce faisant, il n'avait pas été pris en compte l'incidence de la modification de méthode comptable sur le fait qu'après avoir pris connaissance de ces documents, aucun des partenaires financiers du groupe X n'avait modifié son attitude à l'égard de celui-ci, conscients de ce que la présentation des comptes résultant du bilan consolidé du cabinet Bourdin correspondait à des finalités uniquement fiscales dans l'acte de partenariat Rinaldi, le repreneur ; " qu'au demeurant l'absence de contradictoire qui affectait la véracité des conclusions de l'enquête préliminaire, seule base de la poursuite constituait le vice qui entachait le travail des experts basé sur un dossier pour l'essentiel composé de cette enquête préliminaire dont les constatations étaient purement et simplement reprises par eux au lieu d'être vérifiées comme prescrit par la mission qui leur avait été impartie par la Cour aux termes de son arrêt avant dire droit " ;

Sur le huitième moyen de cassation, pris de la violation des articles 196, 197 de la loi du 25 janvier 1985, 402 du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale ; défaut de motifs, manque de base légale ;

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Alfred D, en sa qualité de dirigeant de la SA Y, placée en redressement judiciaire, coupable d'avoir commis le délit de banqueroute par recours à l'emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de redressement judiciaire en émettant la deuxième et troisième tranche de l'emprunt obligataire ;

" aux motifs que c'est à bon droit que le jugement entrepris a relaxé Alfred D de ce chef pour l'émission de la deuxième tranche de l'emprunt, en retenant qu'à cette date, il ignorait officiellement le déficit consolidé dont le chiffre ne lui a été communiqué que le 21 décembre 1990 ; " par contre, que c'est avec une parfaite connaissance de la situation irrémédiablement compromise, qu'il a fait procéder à l'émission de la troisième tranche de l'emprunt de février 1991 ; " que c'est à juste titre que les premiers juges ont relevé que, nonobstant le taux d'intérêt inférieur au taux habituel, mais eu égard à l'endettement du groupe et au ralentissement du chiffre d'affaires, cet emprunt constituait un moyen ruineux de se procurer des fonds, dès lors que les frais engendrés dépassaient les capacités financières du groupe, du fait notamment de l'existence de la clause de remboursement anticipé ; " que, de plus, contrairement aux affirmations d'Alfred D, il ne résulte pas de l'audition de M. Knipper, directeur des crédits à la banque populaire, que les autorisations de découvert, qui ont été portées à 10 millions de F en mai 1990 auraient encore été augmentées postérieurement à cette date, dès lors que les soldes moyens débiteurs dépassaient constamment l'autorisation de base de 4,5 millions de F, que les promesses de rentrées de fonds étaient faibles et que les garanties déjà consenties grevaient largement le patrimoine du dirigeant ; " qu'en conséquence, il est établi que le recours à l'emprunt en février 1991 permettait de se procurer des fonds sans contrainte excessive et dans des conditions ruineuses, eu égard à la situation financière du groupe, et de retarder l'ouverture d'une procédure collective ;

" alors qu'il résulte des constatations et énonciations des juges du fond, que l'émission de la troisième tranche de l'emprunt obligataire réalisée en février 1991 est intervenue dans le cadre des pourparlers de la reprise de l'activité de la SA Y par M. Rinaldi, lequel, en mars 1991, n'avait pas hésité à consentir à Alfred D une avance de 4,7 millions de F pour régler une échéance; ce dont il résultait qu'en émettant la troisième tranche de l'emprunt à la date considérée, Alfred D ne se proposait nullement de retarder l'ouverture de la procédure de règlement judiciaire des sociétés du groupe X en se procurant des fonds par un moyen ruineux, mais se proposait bien de parvenir à la conclusion de l'accord de participation dont l'émission en trois tranches de l'emprunt obligataire constituait un élément ; " que dès lors, en se déterminant comme elle l'a fait, sans tenir compte de cette circonstance décisive, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision " ;

Les moyens étant réunis ; - Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué reprises aux moyens mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel, par des motifs exempts d'insuffisance ou de contradiction et répondant aux articulations essentielles des conclusions dont elle était saisie, a caractérisé en tous leurs éléments constitutifs, les délits dont elle a déclaré le prévenu coupable et ainsi justifié l'allocation, au profit des parties civiles, des indemnités propres à réparer les préjudices découlant de ces infractions ; d'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause ainsi que la valeur des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être accueillis ;

Attendu que les peines prononcées, comme les dommages-intérêts alloués aux parties civiles, étant ainsi justifiés, il n'y a pas lieu d'examiner les quatrième, cinquième, sixième et septième moyens de cassation proposés par Alfred D concernant les abus de biens sociaux, lesquels n'ont servi de fondement à aucune action civile ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

Rejette les pourvois.