Conseil Conc., 15 octobre 2003, n° 03-A-18

LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE,

Vu la lettre enregistrée le 17 janvier 2001, sous le numéro A 327, par laquelle l'Union nationale des économistes de la construction et des coordonnateurs (UNTEC) a saisi le Conseil de la concurrence sur le fondement de l'article L. 462-1 du Code de commerce ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 pris pour l'application de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ;

La rapporteure, le rapporteur général et le commissaire du Gouvernement entendus lors de la séance du 16 septembre 2003 ;

Est d'avis de répondre à la question posée dans le sens des observations qui suivent :

1. Par une décision n° 99-D-08 du 2 février 1999, le Conseil de la concurrence a sanctionné l'Académie d'architecture, sur le fondement de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, pour avoir élaboré et diffusé une série de prix et lui a enjoint de ne plus diffuser celle-ci. Par un arrêt en date du 8 février 2000, la Cour d'appel de Paris a annulé la décision du Conseil de la concurrence pour méconnaissance du premier paragraphe de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales. Statuant à nouveau, elle a considéré que l'élaboration et la diffusion de la série centrale des prix par l'Académie d'architecture constituaient une pratique prohibée par l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, a prononcé une sanction de 30 000 F à l'encontre de cette association et lui a enjoint de modifier la rédaction de la série centrale des prix de telle sorte qu'elle ne contienne pas de valeurs de référence intégrant des valeurs moyennes, ni de coefficients forfaitaires relatifs aux différents coûts ou à un pourcentage de marge bénéficiaire prédéterminé.

2. Par une lettre en date du 17 janvier 2001, l'Union nationale des économistes de la construction et des coordonnateurs (UNTEC) a saisi le Conseil de la concurrence d'une demande d'avis relative à l'élaboration d'un outil d'aide à la gestion susceptible de remplacer la série de prix élaborée par l'Académie d'architecture pour les travaux d'entretien du bâtiment.

3. L'UNTEC fait valoir que la profession des économistes du bâtiment s'est émue de la disparition de la série centrale des prix élaborée par l'Académie d'architecture, dans la mesure où cet outil définissait les modes de métré permettant d'établir le quantitatif d'un ouvrage et constituait ainsi un outil de référence, largement utilisé par les professionnels du bâtiment, mais aussi dans l'enseignement et dans le cadre des marchés publics.

4. L'UNTEC expose qu'elle a pris la décision de créer un nouvel outil de gestion, adapté à la réalité du marché et tenant compte des évolutions technologiques, notamment au plan informatique. Afin de ne pas risquer de créer un outil qui pourrait se révéler contraire aux règles de concurrence, l'UNTEC souhaite obtenir une "assistance juridique" dans l'élaboration de ce nouveau document. La réflexion engagée par le syndicat professionnel s'est poursuivie et l'UNTEC a pu présenter un exemple de métré appliqué à un ouvrage. Elle a souhaité que les principes ayant présidé à l'élaboration de ce descriptif d'ouvrage puissent être avalisés par les autorités de concurrence, afin de pouvoir poursuivre ses travaux.

5. Il sera rappelé à cet égard qu'il n'appartient pas au Conseil de la concurrence, dans le cadre d'une demande d'avis ou d'assistance juridique présentée sur le fondement de l'article L. 462-1 du Code de commerce, de qualifier des pratiques au regard des dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 dudit Code ou des articles 81 ou 82 du traité de l'Union européenne. Seules, une saisine contentieuse et la mise en œuvre d'une procédure pleinement contradictoire prévue par le titre VI du livre IV du Code de commerce sont de nature à conduire à une appréciation de la licéité de la pratique ou des pratiques considérées au regard des dispositions prohibant les ententes illicites ou les abus de position dominante ou de dépendance économique. C'est sous cette réserve qu'il sera répondu à la demande d'avis ainsi présentée et confirmée par l'UNTEC, compte tenu du développement de ses travaux sur cet ouvrage.

I. - Objet et organisation générale du nouvel ouvrage

A. - OBJET

6. L'UNTEC est un syndicat professionnel créé en 1972, qui a pour objet d'unir et de coordonner les efforts des professionnels du métré, de la vérification, des études techniques et de prix, de la coordination et, d'une façon générale, des aspects économiques de la construction. Les missions de l'économiste de la construction sont très diversifiées, allant de l'assistance à la maîtrise d'ouvrage, avec élaboration des budgets et études de faisabilité notamment, à diverses missions économiques dans l'équipe de maîtrise d'œuvre, en particulier les estimations de travaux et l'élaboration des pièces techniques et bordereaux quantitatifs, la vérification des décomptes définitifs, mais aussi la coordination et l'ordonnancement des travaux, les visites et suivi de chantier ou encore diverses missions d'études, d'expertise ou d'arbitrage.

7. Outre la défense des intérêts de la profession dans ses rapports avec les pouvoirs publics et les autres organisations professionnelles, l'UNTEC s'est donnée pour but "d'assurer les règles de concorde, de capacité et de probité professionnelle de ses membres" et "d'étudier toutes les questions se rattachant à la profession".

8. C'est dans ce cadre qu'à la suite de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 8 février 2000 susvisé, l'UNTEC a lancé une consultation auprès de ses adhérents. Elle souhaitait connaître quelle utilisation ils faisaient de la série centrale de prix diffusée par l'Académie d'architecture, quelle solution ils avaient adoptée à la suite de la décision de la cour d'appel du 8 février 2000 et quel en avait été l'impact sur leur chiffre d'affaires.

9. Devant les réactions de ses adhérents, l'UNTEC a mis en place une commission pour définir les objectifs et la structure d'un nouvel outil de travail. Cette décision part du constat de l'utilisation par des professionnels du bâtiment de nombreux outils d'aide à la gestion, qui peuvent être définis comme des instruments d'analyse des coûts et une base d'établissement des prix à l'usage de ces professionnels mais aussi des maîtres d'œuvre ou des maîtres d'ouvrage. Dès lors, en effet, que le chiffrage d'un ouvrage apparaît comme un exercice complexe, le recours à des outils permettant un chiffrage plus rapide est souvent préconisé. De la même façon, des séries de prix ont été élaborées par des maîtres d'ouvrage importants conduisant les entreprises à répondre aux appels d'offres sous forme de rabais. Il semble qu'un certain nombre de ces instruments n'échappent pas aux critiques qu'ont pu formuler, à plusieurs reprises, les autorités de concurrence à leur égard.

10. Le projet de l'UNTEC a pris en compte la jurisprudence du Conseil. Cet organisme souhaite diffuser les règles des modes de mesurage et de métré des ouvrages du bâtiment, sans référence à des calculs de coûts ou de prix. L'ouvrage qui fait l'objet de la demande d'avis devrait permettre d'appliquer ces méthodes à tous les types de travaux du bâtiment et conduire à harmoniser les modes de métré existants, compte tenu des évolutions technologiques constatées dans les différents corps d'état. L'axe prioritaire retenu concerne l'entretien, mais l'UNTEC souhaite traiter tous les types d'intervention, incluant la maintenance, la construction neuve, la démolition. Il est donc envisagé d'adapter les unités d'œuvre retenues en fonction du type d'intervention.

11. L'UNTEC, ayant pour ambition de faire de cet outil de travail une référence, prévoit de tenir compte des contraintes techniques résultant de la normalisation tant nationale qu'européenne. L'ouvrage pourrait devenir, comme l'était la série centrale des prix de l'Académie d'architecture, un outil de formation essentiel pour les économistes de la construction. Il serait donc intégré aux référentiels de formation de métré et d'économie de la construction, l'UNTEC prévoyant sa promotion auprès de l'Education nationale et des établissements formant des métreurs ou des économistes de la construction.

B. - ORGANISATION GENERALE

12. L'ouvrage projeté comprendrait, outre un rappel des principes généraux applicables à tous les corps d'état, cinq tomes par famille de travaux:

Infrastructures - Fondations spéciales

Clos-Ouvert - Façades, structures, charpente, couverture, étanchéité

Second œuvre - Cloisonnements, distribution, plafonds, isolations, parachèvements

Corps d'état techniques - Génie climatique, électricité, plomberie sanitaire

Equipements spéciaux - Sécurité, VDI, Bâtiments et locaux spécifiques

VRD - Espaces verts

13. Il regrouperait également un lexique, une bibliographie et des références aux textes législatifs ou réglementaires applicables à la matière. Il devrait permettre une prise en compte des évolutions techniques et économiques et ferait donc l'objet d'une mise à jour. Il pourrait être adapté pour tenir compte de la nature de la maîtrise d'ouvrage (publique ou privée), des fonctions du bâtiment et du type de structure.

14. La codification se ferait d'abord en fonction du type d'intervention (neuf, entretien, maintenance, déconstruction).

15. Afin de parvenir à une "quantification irréfutable du travail exécuté ou à exécuter", l'UNTEC envisage de donner au descriptif de chaque ouvrage la forme suivante:

1 - Corps d'état concerné Façade

2 - Type de travaux Entretien

3 - Type d'ouvrage Fenêtre : bâti, châssis, vitrage, quincaillerie

4 - Unité d'œuvre U pour élément complet

5 - Modes de mesurage ml bâti, Hr et lr châssis, surface vitrage, unités pour pièces de quincaillerie

6 - Modes de métré ml bâti à remplacer, ml jeux châssis, m² vitrages cassés, U ferrures

7 - Localisation structurelle Orientation façade, niveau d'intervention

8 - Matériaux Bois, vitrage, quincaillerie

9 - Matériels nécessaires Echafaudages

10 - Sujétions de chantier Hauteur d'intervention

11 - Divers compléments Joints d'étanchéité

12 - Sujétions de main d'œuvre Difficultés particulières d'exécution

16. L'ouvrage ne devrait comporter ni prix ni temps de travail. Il appartiendrait à chaque entrepreneur de chiffrer les ouvrages concernés en fonction de ses propres conditions commerciales et de l'importance donnée au marché auquel il soumissionne.

II. - Méthode d'élaboration

17. A ce stade d'avancement du projet, l'UNTEC a préparé des exemples de fonctionnement de l'outil. La méthode retenue a été appliquée à un ouvrage particulier consistant en l'ouverture d'une baie dans un mur de refend entre salon et séjour au deuxième étage d'un immeuble de type haussmanien ou assimilé.

18. Le descriptif d'ouvrage élaboré par l'UNTEC consiste à détailler l'ensemble des tâches nécessaires à la réalisation de l'ouvrage en distinguant par corps de métier.

19. Dans ce cadre, l'avant-métré consiste en un détail méthodique et analytique des ouvrages dont la définition est donnée par les concepteurs. Il comporte la description succincte de leur nature et de leur mise en œuvre ainsi que le détail des calculs de leurs quantités respectives. Pour justifier chaque quantité du devis quantitatif, sont indiquées toutes les dimensions utilisées (longueur, largeur, hauteur, épaisseur, poids, etc...). Le but de l'avant-métré est de permettre l'établissement du devis quantitatif et du devis estimatif.

20. L'avant-métré est établi d'après les pièces écrites et graphiques du marché (avant-projet sommaire, avant-projet définitif ou dossier de consultation des entreprises).

21. Le métré est établi d'après des travaux relevés sur place. Il consiste en un contrôle de travaux exécutés par un relevé précis des ouvrages.

22. Selon les documents remis par l'UNTEC, l'objectif est de calculer précisément les quantités à mettre en œuvre, compte tenu d'un classement rationnel des ouvrages et de la récapitulation des quantités d'ouvrage détaillés dans l'avant-métré. Cet objectif implique aussi d'harmoniser la prise des mesures. A cet effet, l'ouvrage préconise de recourir au "mode de métré normalisé", l'ensemble des mesures étant converties en dimension universelle, à savoir le mètre.

23. A partir de métrés reposant sur un calcul des dimensions réelles, l'ouvrage devrait proposer des métrés simplifiés par application de coefficients. Ces métrés simplifiés reposeraient en tout état de cause sur des évaluations auxquelles il serait toujours possible de se référer.

24. L'exemple de descriptif d'ouvrage présenté par l'UNTEC est établi sur un document comportant huit colonnes ainsi libellées : article, Code ou numéro d'article, désignation (unités, longueur, largeur, cube/poids, nature de l'unité retenue), quantité et observations. On peut noter que, pour la main d'œuvre, l'unité de mesure retenue est l'heure ou la journée.

III. - Analyse du Conseil

A. - RAPPEL DE LA POSITION DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE

25. Les barèmes, études de prix ou séries de prix ont donné lieu à un grand nombre de décisions ou avis du Conseil. C'est, d'ailleurs, à la suite de sa décision concernant la série centrale de prix diffusée par l'Académie d'architecture que l'UNTEC a décidé d'élaborer un nouvel outil d'aide à la gestion des entreprises du secteur du bâtiment, utile également aux maîtres d'œuvre et maîtres d'ouvrage.

26. En premier lieu, selon une jurisprudence constante, le fait que le support d'une entente soit une association ou un syndicat professionnel n'exerçant pas d'activité économique n'exclut pas de lui appliquer le droit des ententes, dès lors que les pratiques ont associé des adhérents qui exercent bien une telle activité et qu'elles sont susceptibles d'affecter une telle activité. Par ailleurs, l'élaboration et la diffusion, à l'initiative d'une organisation professionnelle, d'un document destiné à l'ensemble de ses adhérents, constituent une action concertée.

27. En deuxième lieu, si le Conseil de la concurrence a reconnu le rôle d'aide à la gestion que peuvent avoir les organisations professionnelles en direction de leurs membres, il a, de manière constante, mis en garde celles-ci sur les caractères que devait revêtir cette aide, sauf à méconnaître les dispositions prohibant les ententes anticoncurrentielles. A plusieurs reprises, il a rappelé que si les organisations professionnelles peuvent légitimement fournir à leurs adhérents des indications chiffrées comme les barèmes de frais de voiture, les charges patronales ou les coefficients de majorations de salaires à retenir sur les heures supplémentaires, "l'aide à la gestion ainsi apportée ne doit pas avoir pour effet d'exercer une influence directe ou indirecte sur le libre jeu de la concurrence à l'intérieur de la profession" et, en particulier, "les indications données ne doivent pas avoir pour effet de détourner les entreprises d'une appréhension directe de leurs propres coûts qui leur permet de fixer individuellement leurs prix".

28. Pour le Conseil de la concurrence, comme d'ailleurs pour les instances qui l'ont précédé, les études de prix, quelle qu'en soit la forme et même si elles ne revêtent qu'un caractère indicatif, peuvent avoir un effet anticoncurrentiel. Dans la plupart des cas, ces séries comportent, en effet, des prix de travaux déterminés forfaitairement qui s'avèrent sans relation avec les éléments de coûts propres à chaque entreprise.

29. Le Conseil a rendu, s'agissant notamment du secteur du bâtiment, plusieurs décisions ou avis dans lesquels il a fait application de cette jurisprudence (1).

30. Si on se réfère à la série centrale des prix élaborée par l'Académie d'architecture, le Conseil de la concurrence avait précisément relevé que ce document faisait état de valeurs moyennes, telles que le coût de main d'œuvre et le coût des fournitures ou des matériaux, dont le montant ne résultait pas de constatations objectives qui auraient pu être vérifiées. Cette série reposait également sur les valeurs moyennes s'agissant des frais de chantiers ainsi que des frais généraux et faisait référence à un pourcentage précis de marge globale bénéficiaire, là encore sans justification. Le caractère artificiel des calculs de coûts était attesté par les rabais importants, de l'ordre de 20 à 40 % que les entreprises appliquaient couramment sur les prix proposés par la série.

31. En troisième lieu, le Conseil a également rappelé, dans plusieurs décisions ou avis, que la diffusion de ces séries de prix pouvait avoir pour effet de détourner les entreprises de l'appréciation de leurs propres coûts et de les inciter à ne pas tenir compte de leurs propres conditions d'exploitation dans la détermination de leurs prix. Il a, ainsi, pu souvent relever que bien que ces barèmes ou séries comportent le terme "indicatif" dans leur intitulé, ils revêtaient en fait un caractère normatif. Ce caractère est bien souvent accentué lorsque lesdits documents sont présentés comme pouvant servir d'éléments de preuve dans le cadre d'éventuels litiges ou en cas d'expertise.

32. Enfin, dans le cadre de procédures contentieuses, si nombre d'organisations professionnelles ont soutenu que la diffusion de tels documents n'avait pu avoir d'effet sensible sur la concurrence, le Conseil a souvent été conduit à relever le caractère très général de leur utilisation, allant au-delà de la profession concernée pour s'étendre à d'autres professionnels, aux maîtres d'ouvrage et aux maîtres d'œuvre. En l'espèce, l'UNTEC prévoit de préconiser l'usage de ce document, notamment dans les cours de formation des nouveaux économistes de la construction et de le promouvoir auprès de l'éducation nationale.

B. - OBSERVATIONS CONCERNANT LE PROJET ELABORE PAR L'UNTEC

33. Le projet de l'UNTEC, syndicat qui regroupe divers professionnels dans le secteur de la construction et du bâtiment, constitue une action concertée, à laquelle s'appliquent les règles de concurrence, notamment celles prohibant les ententes de nature anticoncurrentielle.

34. Le document soumis à l'appréciation du Conseil par l'UNTEC, en tant qu'exemple du projet qu'elle entend réaliser, applique les méthodes de métré, dont l'UNTEC préconise l'emploi. Il a, notamment, pour objectif, par l'harmonisation des méthodes de calcul, de parvenir à une certaine normalisation dans l'élaboration des documents utilisés dans les marchés, notamment dans un cadre communautaire.

35. Cependant, le descriptif d'ouvrage communiqué par l'UNTEC ne comporte aucune référence à des prix ou à des coûts. Celui-ci se limite, pour un type de travaux donné, à énumérer les tâches nécessaires à son exécution, à relever les mesures des ouvrages et à calculer les quantités nécessaires à leur exécution.

36. De façon générale, le document présenté par l'UNTEC, dans la mesure où il se borne à mettre en œuvre des méthodes de mesurage permettant de déterminer des données objectives tenant aux caractéristiques de l'ouvrage, n'appelle pas d'observations particulières au regard des règles du droit de la concurrence.

37. Néanmoins, l'objectif de parvenir à la quantification la plus précise possible du travail à exécuter ou exécuté conduit à la forfaitisation de certains éléments. Il apparaît ainsi que la description d'un ouvrage conduit à arrêter des quantités, supposées nécessaires à son exécution dans les règles de l'art. Si l'UNTEC s'efforce de réaliser un travail exhaustif de recensement des opérations nécessaires à la réalisation de l'ouvrage, les "quantités" arrêtées représentent des valeurs moyennes, qui ne correspondront pas nécessairement aux contraintes techniques auxquelles l'entrepreneur peut être soumis sur un chantier particulier, et pourront dissuader les entreprises les plus performantes d'appliquer les avancées technologiques permettant de réaliser des économies de fourniture et de matériaux.

38. En outre, en cas de difficultés particulières de réalisation de l'ouvrage, l'UNTEC applique des coefficients multiplicateurs forfaitaires. Même si la recherche d'une évaluation aussi précise que possible justifie la prise en compte des caractéristiques particulières de l'ouvrage, la fixation a priori de tels coefficients, même appliqués seulement à des quantités, peut induire certaines rigidités. Elle peut également détourner les entreprises de la recherche de solutions plus innovantes.

39. Par ailleurs, le document élaboré par l'UNTEC fait ressortir des quantités de main d'œuvre dont les justifications n'apparaissent pas, voire présentent un caractère forfaitaire.Ainsi, dans l'exemple donné, le descriptif des travaux mentionne à quatre reprises un nombre d'heures de main d'œuvre appliqué à une tâche particulière. La forfaitisation du temps de travail nécessaire à la réalisation d'un ouvrage présente l'inconvénient de figer celui-ci et de ne pas tenir compte des conditions spécifiques du chantier ni, surtout, des évolutions susceptibles d'améliorer la productivité. Elle peut également conduire à ne pas prendre en compte avec suffisamment de souplesse la qualification professionnelle des salariés qui peut évoluer et être différente selon les entreprises.

40. Dès lors que le devis quantitatif constitue la base à partir de laquelle seront élaborés le devis estimatif et donc les prix de l'entreprise, certains éléments techniques normalisés ou pris en compte par l'application d'un coefficient forfaitaire, considéré comme le reflet de situations moyennes, sont susceptibles d'induire des rigidités dans la fixation des quantités à utiliser et par conséquent, dans la fixation des prix, du fait que les caractéristiques de chaque chantier ne pourront toutes être décrites dans leur réalité.

41. Cet effet pourra se trouver renforcé, dès lors que l'UNTEC se propose de déterminer des "métrés simplifiés" à partir de coefficients calculés sur des métrés réalisés d'après les surfaces réelles.

CONCLUSION

42. L'ouvrage que souhaite élaborer l'UNTEC porte essentiellement sur le métré, en préconisant l'utilisation de méthodes reconnues de calcul et de modes de métré. Sous cet aspect technique, il n'appelle pas d'observations particulières.

43. En revanche, la prise en compte d'éléments techniques normalisés et leur intégration dans la réalisation d'ouvrages types peuvent induire des rigidités qui se répercuteront dans la détermination des quantités à mettre en œuvre et dans l'appréciation des heures de main d'œuvre nécessaires. En outre, la méthode, en déterminant des métrés simplifiés, risque d'accroître les risques liés à la forfaitisation d'un certain nombre d'éléments.

44. Enfin, si la méthode que souhaite mettre en œuvre l'UNTEC et qui porte, pour l'essentiel, sur le calcul des quantités selon des méthodes normalisées présente moins de risques anticoncurrentiels que les différentes séries de prix dont le Conseil de la concurrence a été saisi, dès lors qu'elle ne contient aucune référence à des prix et a fortiori à des taux de frais ou de marge, elle s'appuie néanmoins sur certains éléments forfaitaires qui peuvent conduire à ne pas tenir compte des caractéristiques réelles de chaque chantier et de chaque entreprise. Dans cette mesure, la méthode peut conduire à un alignement artificiel des prix, dès lors que c'est aux quantités ainsi déterminées que les entreprises appliqueront leurs prix.

45. A cet égard, le Conseil de la concurrence met en garde les concepteurs du projet contre les risques liés à la possibilité d'associer l'outil de gestion qu'ils entendent réaliser avec un outil informatique qui intégrerait des données permettant de déterminer automatiquement des coûts pour chaque élément du chantier et de calculer des prix. Une telle association, rendue particulièrement aisée par la codification des différentes tâches recensées par type d'ouvrage, rétablirait un outil de gestion dont les caractéristiques ne seraient guère éloignées de celles d'autres outils déjà sanctionnées par le Conseil et serait, en conséquence, de nature à rendre l'ouvrage de l'UNTEC illicite au regard des règles de concurrence.

46. On rappellera, enfin, que si la diffusion de méthodes normalisées de métré peut constituer un progrès économique, dès lors qu'elle permet une meilleure appréciation des travaux à réaliser ainsi qu'une comparaison des offres plus efficace par les maîtres d'œuvre, elle ne pourrait constituer un progrès économique au sens de l'article L. 420-4 du Code de commerce, si elle donnait, par ailleurs, aux intéressés la possibilité d'éliminer la concurrence.

(1) Avis n° 91-A-07 du 24 septembre 1991 relatif à une série de prix édictée par la Ville de Nancy concernant les travaux d'entretien et petits travaux neufs, Décision n° 91-D-55 du 3 décembre 1991 relative à la situation de la concurrence dans le secteur des géomètres-experts, Décision n° 93-D-54 du 30 novembre 1993 relative à des pratiques relevées dans le secteur du béton prêt à l'emploi, Décision n° 97-D-41 du 4 mars 1997 relative à des pratiques mises en œuvre par divers syndicats du bâtiment affiliés à la CAPEB, Décision n° 97-D-45 du 10 juin 1997 relative à des pratiques mises en œuvre par le Conseil national de l'Ordre des architectes, Avis n° 00-A-09 du 21 mars 2000 relatif à une demande d'avis de la Fédération française du bâtiment portant sur le projet de document Anaprix.